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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 14 de novembro de 2019

Apresentação dos presos provisórios à imprensa sob a ótica do direito de imagem e da presunção de inocência

 

Wagner Silva de Oliveira e Ingo Dieter Pietzsch

 

RESUMO

A normalização da apresentação pública dos presos à imprensa, por parte dos órgãos do próprio Estado, muitas vezes, antes de ser fundamentada, contra eles, uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado, tem gerado certa controvérsia no âmbito jurídico, visto que o preso provisório, indivíduo segregado por interesse processual, é tutelado pela presunção de inocência, conforme previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988, além de fazer jus ao direito de imagem, previsto, também, no art. 5º, em seus incisos V e X, da referida Carta Magna. Por outro lado, na contramão dos direitos do preso, a Constituição, prevê, ainda, o direito à liberdade de imprensa, enquanto liberdade de manifestação de pensamento, assegurada no art. 5º, IV, da Constituição Federal. Assim, o presente estudo tem por objetivo abordar o direito de imagem do preso e o direito à presunção de inocência do preso provisório frente à liberdade de imprensa, no intuito de coibir o sensacionalismo gratuito, que, muito frequentemente, tem contribuído para o pré-julgamento do preso, antes mesmo de proferida a sentença final, acarretando danos irreparáveis à vida do sujeito, em caso de uma eventual absolvição e reintegração à sociedade. Em face deste canário, entende-se que encontrar um equilíbrio entre a garantia de livre informação e a inviolabilidade dos direitos individuais, mormente o direito de imagem, harmonizando o exercício de ambos os direitos, é uma das soluções a ser implementada para eliminar as constantes violações aos direitos constitucionais do preso.

Palavras-chave: Direito de Imagem. Presunção de Inocência. Liberdade de Imprensa.

ABSTRACT

The normalization of the public presentation of prisoners to the press, by the organs of the state itself, many times, before being grounded against them, a convicting criminal sentence with res judicata, has generated some controversy in the legal sphere, since the prisoner provisional, an individual segregated for procedural interest, is protected by the presumption of innocence, as provided for in art. 5, LVII, of the Federal Constitution of 1988, besides being entitled to the right of image, also provided for in art. 5, in items V and X, of the referred Magna Carta. On the other hand, against the rights of the prisoner, the Constitution also provides for the right to freedom of the press, while freedom of expression of thought, guaranteed in art. 5, IV, of the Federal Constitution. Thus, the present study aims to address the prisoners right to image and the right to presumption of innocence of the provisional prisoner in the face of press freedom, in order to curb free sensationalism, which, very often, has contributed to the pre- trial of the prisoner, even before the final sentence is rendered, causing irreparable damage to the life of the subject, in case of eventual acquittal and reintegration to society. In the interest of this canary, it is understood that finding a balance between the guarantee of free information and the inviolability of individual rights, especially the right of image, harmonizing the exercise of both rights, is one of the solutions to be implemented to eliminate the constant violations of the prisoners constitutional rights.

Keywords: Image Right. Presumption of Innocence. Freedom of the press.

INTRODUÇÃO

Na ânsia de apresentar resultados, têm havido uma série de excessos na apresentação dos presos à imprensa, pelos próprios órgãos de tutela prisional, que podem influenciar no pré-julgamento social destes presos, antes de proferida a sentença final, acarretando danos irreparáveis à vida deste sujeito, em caso de uma eventual absolvição, em plena inobservância aos direitos de imagem e à presunção de inocência, previstos no art. 5º da Constituição Federal de 1988.

A apresentação dos presos à imprensa, muitas vezes, tem-se configurado uma verdadeira violação aos direitos humanos, com os contraventores sendo exibidos como troféus, em situação vexatória, cercados por armas de grande porte, oprimidos pelas autoridades policiais.

Nesse contexto, a prática inconstitucional e normalizada de apresentar indivíduos à imprensa, na ocasião de sua prisão em flagrante, despidos de sua humanidade e de sua dignidade, ajuda a aumentar a espiral de violência, além de produzir e estimular reações passionais nos telespectadores, num cenário sensacionalista, em detrimento da função jornalística de informar, de forma imparcial, dados e fatos essenciais.

Desse modo, a relevância prática desse debate no ordenamento jurídico brasileiro, incorre em impor limites aos órgãos de persecução penal do Estado, remetendo, não apenas à delimitação do espaço juridicamente adequado — à vista do necessário respeito à privacidade, à honra, à imagem e à presunção de inocência —, mas também, à constatação de que o descompasso entre a verdade jornalística e a verdade processual pode ocasionar sérias implicações para um julgamento criminal justo, prejudicando o devido processo legal.

Apesar de recorrente e até, banalizada, na sociedade como um todo, o direito do preso à imagem e à presunção de inocência, prescinde de reações das instituições e órgãos comprometidos com as linhas protetivas de direitos existentes na Constituição Federal de 1988 e, ainda, na Lei de Execuções Penais, que prevê, em seu artigo 41, inciso VIII, a proteção do preso contra qualquer forma de sensacionalismo, inclusive, em função do interesse do próprio julgador, que deve analisar os casos livre de clamores indevidamente estimulados.

2. DIREITOS DO PRESO

A Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, trata em seu art. 5, do direito à integridade pessoal, estabelecendo em seu item 2, que:

“Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes.  Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.” (CIDH, 1969)

Conforme previsto no Código Penal (BRASIL, 1940), em seu art. 38: “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”, de modo que, mesmo em cumprimento de pena restritiva de liberdade, o apenado continua sendo um sujeito de deveres e direitos, cujos quais, da mesma forma que os demais direitos humanos, são invioláveis, imprescritíveis e irrenunciáveis.

Assim, apesar de algumas práticas delituosas permitirem certas restrições em seus direitos sociais, essas restrições referem-se, especialmente, ao direito de locomoção, conservados, portanto, os demais direitos adquiridos enquanto cidadão, que não sejam incompatíveis com a "liberdade de ir e vir", conforme previsto na Lei de Execuções Penais:

“Art. 3º Ao condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei.

Parágrafo único. Não haverá qualquer distinção de natureza racial, social, religiosa ou política.” (BRASIL, 1984)

As possíveis restrições sociais podem atingir a liberdade de locomoção do indivíduo, alguns de seus direitos da cidadania, seu patrimônio, mas não a dignidade, a privacidade, a liberdade de pensamento ou de crença, muito menos a vida. São garantidos, em diversos incisos do art. 5º da Constituição Federal de 1988, vários direitos ao réu, dentre eles o de que o cidadão somente será privado do seu direito de ir e vir em face da prisão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial, a garantia da presunção de inocência até o transito em julgado da sentença penal condenatória, proferida dentro de um processo legal, onde sejam assegurados o contraditório e ampla defesa, conforme o art. 5 LIV, LV, LVII, XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; LXII da CF.

Em matéria constitucional, torna-se necessário citar os princípios fundamentais previstos nos artigos 1º a 4º, destacando-se a dignidade da pessoa humana, a promoção do bem de todos, sem preconceito de sexo, raça, cor, origem, idade e quaisquer outras formas de discriminações, a construção de uma sociedade livre, justa e fraterna,  além da prevalência dos direitos humanos nas relações internacionais. (BRASIL, 1988)

Ainda tendo como referência a Carta Magna de 1988, seu art. 5º dispõe sobre os direitos e garantias individuais, a partir do seu “caput”, onde se lê que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”. (BRASIL, 1988)

O art. 5º da referida Carta Magna traz, ainda, o tratamento a ser dispensado ao indivíduo nas condições previstas de privação da liberdade:

Art. 5º (...)

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (BRASIL, 1988)

Destarte, a Constituição Federal de 1988, fundamentada na conservação dos direitos humanos, prevê a integridade física e moral do preso, assim como a presunção de inocência, até que haja sentença condenatória transitada em julgado.

2.1 DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O Princípio da Presunção de Inocência teve sua origem sacramentada no Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em setembro de 1992, afirmando, em seu art. 11, que:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”. (CIDH, 1969)

A Convenção Internacional procurou consolidar, entre os países americanos, um regime de justiça social e liberdade pessoal, em função da observância aos direitos humanos essenciais.

Enquanto Signatário do tratado supracitado, a Constituição Federal, positivou o princípio da presunção de inocência em seu art. 5º, inciso LVII, no qual prevê que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 1988)

Isso significa que, por mais que sejam encontradas provas supostamente irrefutáveis de que um indivíduo cometeu o delito, este apenas poderá ser considerado culpada por eventual delito, após a promulgação de uma sentença penal condenatória irrecorrível.

O Princípio da Presunção de Inocência tem como objetivo respeitar o estado de inocência em que todo acusado se encontra até que sua sentença transite em julgado definitivamente, um direito humano e fundamental de liberdade e dignidade, que apesar de insistentemente ameaçado por prisões arbitrárias, vem sendo reafirmado e protegido pelo Supremo Tribunal Federal. Deste princípio decorrem duas regras, a regra probatória ou de juízo, que é o fato de o ônus da prova caber à acusação e a regra de tratamento, que é a permanência do estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença.

Nesse sentido, a presunção de inocência constitui princípio informador do sistema social democrático, não se restringindo a uma regra probatória e de julgamento determinada a impor ao juiz a absolvição do réu na hipótese processual de dúvida, revelando, ainda, uma regra de tratamento da qual exsurge deveres a todo o poder público e a toda sociedade, inclusive à mídia:

Assim, enquanto norma de tratamento, a presunção de inocência impõe aos órgãos de persecução penal o dever de proteger da imagem da pessoa custodiada e impõe às instituições o dever de tratar qualquer investigado ou réu pela condição de inocente. 

Dispõe o artigo 5º, inciso LXVI, da CF/88. Que “Ninguém será levado a prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. Ou seja, quando a lei não admitir a liberdade provisória é possível a prisão provisória, na sua modalidade prisão preventiva.

A liberdade provisória será possível, ainda, conforme previsto no artigo 310, caput, do Código de Processo Penal, nos casos em que está evidenciado no auto de prisão em flagrante ter o agente agido amparado por qualquer das causas de exclusão de ilicitude, acrescentando a doutrina  a possibilidade de tal benefício também nos casos de exclusão de culpabilidade.

Dentro desse campo probatório, verifica-se a ligação do princípio da presunção de inocência com o do “in dúbio pro reo”, pois ocorrido o devido processo legal, e as provas forem insuficientes, e reste ao juiz alguma dúvida quanto à culpabilidade do acusado, este deve decidir em favor do acusado, que será declarado inocente.

Existe, ainda, um terceiro campo de aplicação do princípio da presunção de inocência. Trata-se da imposição de prisão cautelar a um acusado. Além da prisão definitiva, existe também a prisão provisória, que ocorre no decorrer do processo como medida cautelar e excepcional, só sendo possível essa prisão antes do trânsito em julgado da sentença definitiva quando for indispensável para assegurar o curso do processo, e condicionada também à presença do fumus boni iuris e o periculum in mora. É importante ressaltar que o princípio não é violado por meio da adoção de medidas cautelares restritivas, real ou pessoal, desde que seja através de uma decisão fundamentada.

Muito frequentemente, o princípio da presunção de inocência é violado por meio da influência da mídia no momento em que a simples veiculação de uma notícia imputa a suspeita de um crime a uma determinada pessoa de tal forma que leva a sociedade a incriminar o suspeito imediatamente, fazendo com que esta pessoa sofra danos irreparáveis a sua honra e dignidade se possivelmente for inocente, mesmo que seja provado a posteriori.

Segundo Aury Lopes Junior (2012):

“(...) a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatizarão (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção da inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático a abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência” (LOPES JUNIOR, 2012, p. 778).

Diante disso, o mais preocupante é o perigo da influência que essa repercussão que a mídia causa perante a sociedade pode ter sobre o Poder Judiciário. Os magistrados podem confundir erroneamente a garantia da ordem pública (artigo 312, CPP) com o clamor público e decretarem a prisão preventiva do acusado com caráter cautelar, embasados em um suposto indício causado pela mídia de que o imputado voltará a delinquir se permanecer em liberdade.

2.2 DIREITO DE IMAGEM

O artigo 5º da Constituição Federal, apresenta os direitos e garantias individuais, notadamente no inciso X, voltado para a proteção da imagem das pessoas, conforme se verifica abaixo: 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988)

Por intimidade entende-se a esfera mais secreta da vida do indivíduo, que pode ser excluída do conhecimento das demais pessoas se assim for a sua vontade. A vida privada se caracteriza como a garantia de que o indivíduo possa optar por seu modo de viver e ser sem embaraços ilícitos. A honra, por sua vez, pode ser conceituada como "o conjunto de qualidade que caracterizam a dignidade das pessoas, o respeito dos concidadãos, o bom nome, a reputação" (SILVA, 2005, p. 209).

O direito à intimidade é inviolável, inalienável, imprescritível e irrenunciável, devendo ser respeitado inclusive pelos órgãos governamentais, pois a dignidade humana depende de sua observância. O código vigente diz que o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar o ato contrário a esta norma.

A proteção à vida privada visa resguardar os direitos das pessoas de intromissões indevidas em seu lar, em sua família, em sua correspondência, em sua economia, dentre outras. O direito de se isolar está ameaçado, muitas vezes, pelo avanço das fotografias de longo alcance, pelas minicâmeras, pelos grampeamentos telefônicos e pelos abusos cometidos na Internet. Entretanto, o progresso da ciência e da tecnologia devem se adequar a este direito, não ao contrário.

Progressivamente, a privacidade do indivíduo é reduzida sob alegações do interesse público, ou seja, o direito à intimidade é muitas vezes violado, seja pela argumentação de que a pessoa possui uma vida pública e, dessa forma, submete-se à exposição ou pela necessidade de divulgação da imagem. Isso ocorre devido às pressões políticas e econômicas e também às promessas de melhoria da vida na sociedade.

Intimidade é a qualidade do que é íntimo, originária do latim intimus, significa o que é interior do ser humano, o direito de estar só, de não ser perturbado em sua vida particular. A vida privada, por sua vez, é o relacionamento de uma pessoa com seus familiares e amigos, o diametralmente inverso da vida pública.

Ainda no que se refere ao direito de imagem, convém destacar a norma prevista no art. 20 do novo Código Civil que, praticamente, propõe um direito relativo, podendo a imagem ser divulgada se devidamente autorizada, ou quando necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública. Senão vejamos:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2015)

A Lei de Execução Penal assegura em seu art. 41, concernente aos direitos do preso, em seu inciso VIII, a proteção contra qualquer tipo de sensacionalismo, além do disposto em seu art. 198, onde estabelece que é defesa ao integrante dos órgãos da execução penal, e ao servidor, a divulgação de ocorrência que perturbe a segurança e a disciplina dos estabelecimentos, bem como exponha o preso a inconveniente notoriedade, durante o cumprimento da pena.

Entretanto, a Lei de Execução Penal não restringe, efetivamente, esse tipo de trabalho midiático e jornalístico. O que é vedado é a cobertura midiática que atente contra a dignidade humana dos presos, de modo que, a violação das regras relacionadas à proteção da imagem do preso, quando praticadas por autoridades públicas relacionadas à execução penal, órgão da execução penal ou servidores, constitui atentado à dignidade da pessoa humana e, também, um ilícito penal previsto na Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/1965).

O art. 4º da Lei de Abuso de Autoridade dispõe que constitui crime de abuso de autoridade submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autoridade em lei.

Assim, Como a imagem é um direito à personalidade e, por isso, intransmissível e irrenunciável, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária, pode o interessado exigir, judicialmente, que cesse a ameaça ou a lesão ao direito da personalidade e, ainda, reclamar perdas e danos, nos termos do disposto dos artigos 11 e 12 do Código Civil.

No que refere especificamente à imagem física do indivíduo, os meios de comunicação não podem fazer uso sem seu consentimento. Nesse contexto, cabe destacar que tal uso não pode ser feito ainda que de maneira positiva, para enaltecer ou homenagear a pessoa, por exemplo. Isso ocorre porque "a tutela da imagem é dissociada da tutela da honra, de forma que mesmo que não haja ofensa à reputação do indivíduo, não se pode utilizar a imagem da pessoa sem sua autorização" (MASSON, 2015, p. 219).

Destarte, é indubitável a proteção pelo Ordenamento Jurídico ao direito à intimidade, à privacidade e à proteção de sua imagem. A Constituição, além de declarar sua inviolabilidade, garante indenização por danos morais e patrimoniais nos casos em que haja o descumprimento legal, seguida pelo disposto no Código Civil e na Lei de Execução Penal.

Considerando que a exibição midiática de suspeito de ato criminoso pode macular a sua imagem diante dos seus semelhantes e lhe trazer abalos psíquicos, conclui-se que o uso da sua imagem pode resultar em danos de caráter moral e material. Tais danos são passíveis de reparação, conforme disposição constitucional e da lei civil.

Quando em momento posterior à exibição em jornais, revistas e outros meios de comunicação se descobre a inocência da pessoa, os danos já foram provocados, e a situação anterior do indivíduo muito dificilmente poderia ser reparada. Ainda se ao final do processo o indivíduo fosse considerado culpado, também há de questionar se cabe à imprensa lhe aplicar essa “penalidade”, que seria a sua exposição pública.

2.3 DO DIREITO DE PERSONALIDADE

Os direitos da personalidade são objetos de estudo, principalmente, do Direito Civil, ramo do Direito Privado. Esses direitos buscam tutelar juridicamente núcleos essenciais para a existência digna dos seres humanos, tais como os direitos à vida, à liberdade, à intelectualidade, à honra, à imagem, ao nome, à liberdade, à integridade física e a privacidade, dentre outros.

O Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, estabelece, em seu art. 11, que:

Artigo 11.  Proteção da honra e da dignidade

 1.     Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade.

 2.     Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.

 3.     Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas. (CIDH, 1969)

Dessa forma, infere-se que, o direito de personalidade tem como base jurídica a dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República brasileira, insculpido no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, onde a efetivação dos direitos, em especial os originários deste núcleo fundamental, constitui o processo de amadurecimento da democracia brasileira, como Fernanda Cantali dispõe a seguir:

Pode-se dizer, assim, que a construção da teoria dos direitos de personalidade se confunde com a construção relativa aos direitos fundamentais, mas adquire força a partir da consagração da dignidade da pessoa humana como valor fundante dos Estados Democráticos, o que coloca o ser humano como centro referencial dos ordenamentos jurídicos. (CANTALI, 2009, p. 27)

Assim, os direitos da personalidade são todos os direitos necessários para realização da personalidade e para sua inserção nas relações jurídicas. Os direitos da personalidade são subjetivos, sendo aplicáveis a todos os homens. São aqueles direitos que a pessoa tem para defender o que é seu, como: a vida, a integridade, a liberdade, a sociabilidade, a honra, a privacidade, a autoria, a imagem e outros.

Por conseguinte, os direitos de personalidade são intransmissíveis, já que não podem ser repassados para outra pessoa, assim como são irrenunciáveis, pois não existe a possibilidade do titular negar o direito de fazer uso deste direito e também são imprescritíveis, tendo em vista que ao titular deste direito é possível, a qualquer momento, insurgir-se contra abusos praticados por terceiros. Tais direitos são também indisponíveis, pois não são suscetíveis de comercialização, penhora, apropriação ou usucapião. Essas características se devem, principalmente, em decorrência do caráter personalismo destes direitos.

O Código Civil reservou o Capítulo III, a partir do artigo 11, a proteção dos direitos de personalidade, anunciando que com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.

Percebe-se, portanto, que tais direitos inerentes aos seres humanos, adquiridos desde a concepção, não podem sofrer restrições ou limitações, já que abrangem os atributos físicos e morais dos indivíduos. Assim, são oponíveis erga omnes, ou seja, exemplificativamente em relação ao direito de imagem, é possível evitar, com base neste direito da personalidade, qualquer forma de exposição pública que não tenha o consentimento, do indivíduo. Desrespeitar os direitos de personalidade é negar a o próprio Estado Democrático de Direito, pois, como visto acima, eles são o núcleo de proteção da personalidade, já que são corolários do princípio da dignidade humana.

3 A LIBERDADE DE IMPRENSA

O princípio geral da liberdade de comunicação, de informação e de expressão do pensamento foi consagrado em vários dispositivos da Carta Constitucional de 1998: o art. 5º, IV, assegurou a liberdade de manifestação do pensamento, no seu inciso IX, proclamou a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independente de censura ou licença, e, no inciso XIV, garantiu a todos o acesso à informação.

No seu art. 220, caput, assegurou que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão nenhuma restrição, devendo ser observado o que nela está disposto. Ainda no seu art. 220, § 2º, da Carta Magna proibiu toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

Desse modo, verifica-se que de igual forma, o direito de expressão possui proteção constitucional, sendo que tal direito abrange a liberdade de imprensa, já que esta, no assunto sub examine, utiliza os meios de comunicação para se expressar.

Assim, a liberdade de informação engloba o direito de transmitir e receber informações. Não se confunde com a liberdade de expressão do pensamento, que consiste basicamente no direito exteriorizar pensamentos, sensações e opiniões, como foi exposto. O direito de transmitir informações é de titularidade de todo cidadão. Vale ressaltar, entretanto, que quando tal direito é exercido profissionalmente através dos meios de comunicação, passa a ser tratado na forma de liberdade de imprensa (NOVELINO, 2012).

No mesmo sentido, leciona Sérgio Cavalieri Filho (2012, p. 122):

O direito de informar é dos órgãos de imprensa, direito esse que está também contemplado no art. 220 e § 1º da Constituição. O direito à informação (ou de ser informado) é do cidadão, um direito difuso de que são titulares todos os destinatários da informação. Por isso quem informa tem compromisso com a verdade. O recebedor da informação (o cidadão) necessita do fato objetivamente ocorrido para estabelecer a sua cognição pessoal e para que possa elaborar a sua percepção sobre o mesmo fato, de modo a formar sua convicção sem qualquer interferência.

Sem prejuízo das demonstrações anteriores, o Código Civil, em seu artigo 20 assim preconiza:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2015)

Assim, verifica-se que parte da norma autoriza a divulgação da imagem sem o consentimento da pessoa envolvida, desde que a divulgação seja útil à administração da justiça ou a manutenção da ordem pública.

Sabe-se, no entanto, que a liberdade de comunicação, tida como um direito fundamental que vai além da dimensão individual por ser imprescindível para a formação de opinião pública qualificada e, consequentemente, fundamental para regular o funcionamento do Estado Democrático de Direito, não deve sofrer restrições por parte de direitos ou bens constitucionais.

No entanto, apesar da importância do trabalho midiático, deve-se respeitar certos limites, em especial, os assegurados pela Constituição Federal, como o previsto no art. 5º, inciso III, da Constituição Federal diz: “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento desumano ou degradante”.

Além disso, é assegurado aos presos, o direito de não se manifestar, dentre os seus direitos fundamentais, ou seja, a prerrogativa de permanecer calado, conforme disposto no art. 5º, LXII, da Carta Magna, segundo o qual “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”.

No entanto, a liberdade de expressão não é um direito absoluto e imune ao debate. Quando os jornais fazem uma campanha pela condenação do réu, os juízes têm o dever de intervir para assegurar o direito do acusado a ter um julgamento justo. É preciso tomar providências para evitar que pessoas que ainda são consideradas inocentes acabem tratadas como culpadas nas páginas dos jornais. Em termos constitucionais, a liberdade de expressão refere-se a um conjunto de direitos, forma e processo que possibilitam a ampla divulgação do pensamento e da informação, aí incluída a organização dos meios de comunicação, sujeita, em regra, a regime jurídico especial. Apenas adverte-se que toda liberdade só pode ser condicionada pelo direito em respeito à lei, sob pena de configurar inequívoco abuso.

3.1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DA IMPRENSA

A Constituição da República veta a censura à imprensa explicitamente. Isso não significa que a liberdade dos veículos de comunicação é absoluta. Se houver abuso do direito à liberdade de informação, a própria lógica constitucional impede que se estabeleça a impunidade. Dessa forma, se há a transmissão de informações errôneas, distorções ou má-fé, deve o informador ser responsabilizado civil ou penalmente, a depender de cada caso e das peculiaridades da sua conduta.

Nesse contexto, Alexandre de Moraes (2016, p. 110), assevera que:

A manifestação do pensamento é livre e garantida em nível constitucional, não aludindo a censura prévia em diversões e espetáculos públicos. Os abusos porventura ocorridos no exercício indevido da manifestação do pensamento são passíveis de exame e apreciação pelo Poder Judiciário com as consequentes responsabilidades civil e penal de seus autores, decorrentes inclusive de publicações injuriosas na imprensa, que deve exercer vigilância e controle da matéria que divulga.

Dessa forma, verifica-se que, existindo excesso no exercício da liberdade de imprensa que cause danos, existe o agravante de que o dano foi produzido através de atividade que beneficiou economicamente o veículo de comunicação, consagrando-se, assim , o conflito entre direitos e garantias constitucionais, no qual, de um lado encontra-se o direito à imagem, honra e intimidade, além da presunção de inocência; de outro, a liberdade de informação e de imprensa que, conforme foi demonstrado, não se referem apenas ao exercício profissional do jornalismo, mas também à necessidade de que os cidadãos tomem conhecimento dos fatos que ocorrem no mundo que os cerca.

Considerando que não existe hierarquia entre as normas constitucionais, quando existe colisão entre tais normas, o interpretador da Constituição, geralmente o magistrado no caso concreto, deverá promover uma ponderação entre as normas, de forma a preservar ao máximo o conteúdo de cada uma delas.

Assim, poderá o magistrado valer-se de determinados elementos de ponderação, como a proporcionalidade, o equilíbrio entre as garantias fundamentais, a veracidade do fato e o interesse público.

O primeiro desses elementos, no rol formulado por Barroso (2004), é a veracidade do fato. Quando a informação é verdadeira, ela goza de proteção constitucional. O jornalista tem o dever de apurar os fatos que publica. O critério de verdade, nesse caso, é subjetivo, pautado na razoabilidade e na plausibilidade, levando-se em consideração o ponto de observação do profissional. Havendo negligência do comunicador na apuração, ou distorções culposas, poderá haver responsabilização.

O segundo parâmetro que pode ser utilizado pelo magistrado para promover equilíbrio entre as garantias em estudo e definir se houve abuso no exercício do direito de informação, é a licitude do meio através do qual a informação foi obtida. O texto constitucional veda a utilização de provas obtidas por meios ilícitos em juízo. Como desdobramento da mesma lógica, a divulgação em meio jornalístico de informação obtida de maneira ilegal não é legítima.

Outro critério é a ser observado, é o abrandamento da tutela da privacidade das pessoas que ocupam cargos públicos ou são conhecidas pelo público em geral, como atletas e músicos. Além disso, deverá o interpretador das garantias constitucionais verificar se os fatos divulgados ocorreram em local público. Se ocorreram em local reservado, a possibilidade de sua divulgação será mais restrita.

Ainda na apresentação dos citados critérios, leciona Barroso (2004):

O interesse público na divulgação de qualquer fato verdadeiro se presume, como regra geral. A sociedade moderna gravita em torno da notícia, da informação, do conhecimento e de ideias. Sua livre circulação, portanto, é da essência do sistema democrático e do modelo de sociedade aberta e pluralista que se pretende preservar e ampliar. Caberá ao interessado na não divulgação demonstrar que, em determinada hipótese, existe um interesse privado excepcional que sobrepuja o interesse público residente na própria liberdade de expressão e de informação.

Dessa forma, o conflito entre a liberdade de imprensa e os direitos da personalidade do suspeito e a sua dignidade pode se materializar em ações judiciais, cabendo, ao magistrado, avaliar se não há abuso por parte dos meios de comunicação no exercício do direito-dever de informar, onde seu desdobramento pode servir de indicação dos rumos que o tema tomará na jurisprudência brasileira, sobretudo quando se considera os avanços da velocidade e do alcance dos diferentes meios de informação no contexto das últimas evoluções tecnológicas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A apresentação da pessoa presa às lentes e microfones da mídia de massa de forma a promover verdadeiras humilhações é o que se questiona, visto que apenas viabiliza interesses ilegítimos no Estado de Direito: a exposição à execração pública, a construção de uma falsa sensação de segurança e de eficiência ou, ainda, a autopromoção corporativa com a presença de agentes encapuzados e fortemente armados atrás de um custodiado algemado e exposto, como se de cidadão tivesse se transformado em um troféu.

Além de desnecessária e inadequada à concretização da liberdade de imprensa e do direito à informação, a apresentação da imagem/voz da pessoa presa promove nefastos efeitos sobre direitos da personalidade do custodiado.

O direito de informação, que se refere ao direito de informar do profissional da imprensa e, principalmente, ao direito que os cidadãos possuem de receberem informações corretas e relevantes, entra em conflito com a proteção à honra e à imagem de pessoas recentemente presas quando estas são objeto de entrevistas e exposições excessivas.

No entanto, conforme exposto no decorrer deste estudo, não existe hierarquia entre as normas constitucionais. Como consequência, os conflitos entre diferentes disposições da Constituição deverão ser resolvidos levando-se em consideração as circunstâncias do caso concreto, de maneira a preservar ao máximo o conteúdo de cada uma das normas envolvidas.

Assim, cabe ao magistrado, no caso concreto, promover o equilíbrio entre as garantias em estudo, sopesando a relevância da informação a ser apresentada, e garantir que a liberdade de imprensa seja exercida dentro dos limites do que for relevante, sem distorções ou ações levianas, de forma a se preservar tanto quanto for possível os direitos da personalidade do acusado, independentemente da quantidade de indícios ou provas que existam contra ele.

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SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2005.

Data da conclusão/última revisão: 18/9/2019

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Wagner Silva de Oliveira e Ingo Dieter Pietzsch

Wagner Silva de Oliveira: Graduando do Curso Superior de Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA.

Ingo Dieter Pietzsch:Especialista em Práticas Educacionais Comunitárias pela Faculdade EST, Brasil.

Inserido em 24/09/2019

Parte integrante da Edição no 1654

Código da publicação: 5152

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

OLIVEIRA, Wagner Silva de; PIETZSCH, Ingo Dieter. Apresentação dos presos provisórios à imprensa sob a ótica do direito de imagem e da presunção de inocênciaBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1654. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5152/apresentacao-presos-provisorios-imprensa-sob-otica-direito-imagem-presuncao-inocencia> Acesso em: 14  nov. 2019.

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