Mínimos existenciais versus teoria da reserva do possível: o conflito para a efetividade dos direitos sociais

RESUMO

O presente estudo busca analisar o mínimo existencial que, abarca os direitos sociais, necessários a uma vida digna, e sua relação com a reserva do possível na concretização dos direitos fundamentais. A metodologia utilizada é exploratória bibliográfica documental, Jurisprudencial e legislativa além de outros meios e técnicas de pesquisa disponibilizadas ao público em geral por meios eletrônicos. A maior dificuldade para a concretização dos direitos sociais é a insuficiência de recursos e má aplicação de verbas públicas destinadas à sua aplicação. Ao estado cabe o dever de promover o mínimo existencial aos cidadãos, porém utiliza-se do princípio da reserva do possível que justifica que ninguém pode fazer além do que dispõe suas condições, ou seja, se não há recursos suficientes, o poder público não pode ser responsabilizado pela não concretização desses direitos em sua integralidade.

Palavras-chave: Direitos Sociais; Saúde; Dignidade; Proporcionalidade.

ABSTRACT

The present study seeks to examine the existential minimum which, includes social rights, necessary for a dignified life, and your relationship with the recently possible in the realization of rights fundamental. The methodology used is documentary, Jurisprudence and bibliographical exploratory legislation and other means and techniques of research available to the general public by electronic means. The greatest difficulty for the realisation of social rights is the lack of resources and poor implementation of public funds intended for your application. The State rests the duty to promote the existential minimum to citizens, but uses the principle of reservation of possible that justifies that nobody can do beyond what has your condition, i.e. If there are no sufficient resources, the public authorities cannot be responsible for non-implementation of these rights in your entirety.

Keywords: Social Rights; Health; Dignity; Proportionality.

1. INTRODUÇÃO

A presente pesquisa trata da relação entre a reserva do possível e o mínimo existencial, quanto à aplicação e efetividade dos direitos fundamentais como dever do Estado, que tem obrigação de garantir um atendimento mínimo e essencial à população sem quaisquer restrições e independente de sua disponibilidade financeira.

O Estado tem o dever de garantir a concretização dos direitos fundamentais do homem, dentre esses direitos o bem maior a “vida” que está ligada diretamente a “saúde”. Ocorre que o mau planejamento orçamentário e a criação de políticas públicas insuficientes que não atendem à demanda populacional, tem sido tema de grandes discussões no meio jurídico em busca de uma solução eficiente, pois, o que se ver na realidade é um repleto descaso com a execução desses direitos sociais, que se encontram elencados na Carta Magma.

Considerando que o tema assumiu grande espaço nos debates jurídicos o presente estudo se fundamenta na Constituição Federal e na legislação brasileira, buscando observar os posicionamentos doutrinários, através de livros, artigos, jurisprudência e sites específicos no tocante aos direitos mínimos essenciais consagrados na Carta Magma.

Para melhor compreensão do presente trabalho, o autor busca inicialmente apresentar ao leitor o surgimento e positivação dos direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta geração, que decorreram de diversas transformações sociais ao longo da história, ainda no mesmo capítulo o autor apresenta as diversas situações de restrição aos direitos fundamentais. Em outro momento abordar-se-á o conceito de Mínimo Existencial e a Reserva do Possível na efetivação dos direitos sociais no Brasil, dando ênfase ao direito à saúde que é um direito fundamental de segunda geração e as dificuldades encontradas para sua efetivação. E por fim, um comentário acerca da atuação do judiciário, na busca de solução dos conflitos para a efetividade do direito à saúde, em uma análise jurisprudencial acerca do tema em destaque.

Os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade e do direito à vida, foram ao longo da história concretizados através de pactos internacionais. A Constituição Republicana Federativa do Brasil atribuiu ao Estado à concretização dos direitos sociais, ou seja, garantir o mínimo existencial para a formação de uma vida digna é certo que para a concretização desses direitos fundamentais o Estado necessita de um planejamento orçamentário que é feito através políticas públicas, ocorre que a escassez dos recursos destinados principalmente à saúde, tem ganhado repercussão geral e é um dos maiores problemas discutido nesse trabalho.

Desta forma, a presente pesquisa apresentou nessa introdução, os objetivos tanto o geral quanto os específicos, em que se fundamenta o presente estudo, quais os problemas levantados e a evolução histórica do problema. Na seção referencial teórico, faz uma demonstração sucinta dos principais autores que possuem trabalhos nesta temática, bem como posicionamentos doutrinários. Por fim, nos resultados e discussões faz-se uma exposição das principais implicações da seara ora estudada.

2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA

2.1 Direitos Fundamentais

            Antes de adentrar as restrições aos direitos fundamentais, faz-se necessário uma breve conceituação de direitos fundamentais que surgiram a partir dos princípios constitucionais conferidos a pessoa humana.

Os direitos fundamentais encontram-se esculpidos na Carta Magma, ou seja, encontram-se descritos em um ordenamento jurídico específico, já os direitos humanos são usados como busca de proteção em âmbito internacional desses direitos inerentes ao homem.

Na visão de Marinoni; Sarlet; Mitidiero, (2018, p.87)

Os direitos fundamentais se aplicam para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão direitos humanos guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoca caráter supranacional.

Os direitos humanos se fortalecem por consequência de diversos fatores ocorridos ao longo do tempo, assim direito fundamental nada mais é que a concretização dos direitos mínimos conferidos ao homem.

Pode-se afirmar que os direitos fundamentais, passaram por diversas transformações decorrentes de grandes mudanças sociais, atingindo tanto seu conteúdo quanto a sua eficácia, a noção de dignidade foi incorporada no âmbito da ordem econômica e social. A doutrina atribuiu a essas transformações como sendo Direitos Fundamentais de Primeira, Segunda, Terceira e Quarta Geração.

Direitos Fundamentais de Primeira Geração

Os Direitos Fundamentais de Primeira Dimensão surgiram no final do século XII, impondo ao Estado um dever de abstenção, ou seja, o dever de não fazer impondo uma limitação à sua atuação diante da sociedade, assim, ficaram conhecidos como direitos negativos frente ao Estado, que são os direitos civis e políticos.

Nesse contexto podemos citar os direitos à vida, a propriedade, liberdade de expressão, inviolabilidade de domicílio, participação religiosa e política, o direito a voto, previsto no artigo 14 caput da CF/88 à igualdade prevista no caput do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, temos ainda derivados de tais direitos como exemplos de direitos fundamentais de Primeira Geração as liberdades de manifestação (art. 5, IV), e de associação (art.5, XVII).

Direitos Fundamentais de Segunda Geração

Surgiram no início do século XX após a 2ª Guerra Mundial, num momento de transição do Estado Liberal para um Estado Social, realçando o princípio da igualdade material entre os indivíduos impondo um dever de fazer, exigindo do Estado prestações sociais, tais como saúde, educação, trabalho, lazer, greve, repouso, habitação, proteção à maternidade e à infância, e assistência aos desamparados, a eles a Emenda nº 26/2000 acrescentou o direito à moradia. São os chamados direitos econômicos, sociais e culturais devendo ser prestados pelo Estado através de políticas públicas eficientes visando à melhoria das condições de vida da sociedade, deixando de ter um carácter negativo para um carácter positivo.

Direitos Fundamentais de Terceira Geração

Surge no período da Revolução Francesa realçando ou consagrando os princípios da fraternidade e da solidariedade. Esses direitos de Terceira Dimensão protegem interesses coletivos e difusos tais como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito a paz, a comunicação e a defesa do consumidor à conservação do patrimônio histórico e cultural da humanidade, entre outros, buscando a satisfação do homem-indivíduo como seu titular.

Nas palavras de Bonavides (2017, p. 79)

direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Têm por primeiro destinatário o gênero humano mesmo, em um momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.

São assim, considerados direitos coletivos por excelência, por estarem voltados diretamente à humanidade como um todo.

Direitos Fundamentais de quarta Geração

            Os direitos marcados pela quarta dimensão dos direitos fundamentais são justamente os direitos ligados ao pluralismo e à democracia, ou seja, o direito a ser diferente, à informação, à pluralidade em seus mais diversos aspectos, ao respeito das minorias, dentre outros.

A chave da teoria democrático-pluralista é que a vontade popular não seria formada nem pelo conjunto da reunião dos votos, nos moldes plebiscitários, nem em uma visão do indivíduo abstrato. As decisões seriam formadas por interações de grupos sociais.

Desta forma, realizar-se-ia a aspiração da distribuição de poderes por vários subsistemas concorrentes, substituindo-se a concorrência liberal de ideias pelo interesse concorrente dos grupos.

Os direitos de quarta dimensão/geração nos guiam a uma sociedade aberta, na qual os princípios democráticos e plurais devem ser mais do que discursos acadêmicos. A democracia plural exige da Ciência Jurídica uma postura menos positivista. 

Restrições aos Direitos Fundamentais

A falta de previsão legal não assegura maior efetividade à garantia fundamental, uma vez que, em muitos casos, o esforço de compatibilização pode levar à redução do âmbito de proteção, ou imposição de restrições, que pode amortizar ou extinguir a garantia conferida pela Constituição.

Todas as restrições aos direitos individuais seriam limitações imanentes, e, por isso, o legislador não deteria propriamente competência para fixação de restrições, mas competência para interpretação dos limites. (Mendes; Branco, 2012.p.300)

Por isso, importantes vozes na doutrina sustentam que restrição a direito não se limita à constatação, pelo legislador, assim, construiu teorias acerca da legitimidade das restrições aos direitos fundamentais, que são conhecidas como teoria interna e teoria externa. A teoria interna prega a inexistência de restrições legítimas a direitos fundamentais, considerando como limites conceituais traçadas pela norma jurídica a esses direitos.

Dessa forma, se uma ação ofender valores não protegidos pelo ordenamento jurídico, tal ação não será considerada uma restrição de direitos, porém se uma ação ultrapassar os limites inerentes aos direitos fundamentais será considerado uma violação aos direitos constitucionais.

Quanto à sistematização, essas restrições, também chamadas restrições constitucionais indiretas, classificam-se, fundamentalmente, como restrição legal simples ou como restrição legal qualificada. No primeiro caso, limita-se o constituinte a autorizar a intervenção legislativa sem fazer qualquer exigência quanto ao conteúdo ou à finalidade da lei; na segunda hipótese, eventual restrição deve-se fazer tendo em vista a persecução de determinado objetivo ou o atendimento de determinado requisito expressamente definido na Constituição.

Restrições legais são aquelas limitações que o legislador impõe a determinado direito individual respaldado em expressa autorização constitucional. Os diversos sistemas constitucionais preveem diferentes modalidades de limitação ou restrição dos direitos individuais, levando em conta a experiência histórica e tendo em vista considerações de índole sociológica ou cultural.

Tais restrições podem ser normas jurídicas ou atos jurídicos, que se submete ao controle dos poderes estatais constituídos, que tem a função de verificar se o limite em questão encontra amparo no texto constitucional bem como se respeitam o princípio da proporcionalidade. Caso atendam a esses requisitos, a restrição será considerada legítima.

Trago à baila a lição de Gilmar Ferreira Mendes; Branco, (2012, p.302) sobre a teoria externa:

A ideia de restrições aos direitos individuais suscita o problema relativo à possibilidade lógica de estabelecimento de tais restrições. (...) Não há dúvida de que a ideia de restrição leva, aparentemente, à identificação de duas situações distintas: o direito e a restrição. Se direito individual e restrição são duas categorias que se deixam distinguir lógica e juridicamente, então existe, a princípio, um direito não limitado, que, com a imposição de restrições, converte-se num direito limitado (eingeschranketes Recht). Essa teoria, chamada de teoria externa.

As teorias, interna e externa, divergem entre si, vez que a teoria interna considera os limites como sendo inerentes à sua própria concepção, e a teoria externa compreende que são acontecimentos externos e posteriores que consagram a sua existência. O que se conclui de ambas as correntes é o fato de que existem limites incidentes sobre os direitos fundamentais.

Para Olsen, (2018, p.48), a teoria externa resguardaria os direitos fundamentais face aos abusos do poder público, vez que os direitos fundamentais não estão necessariamente imunes ao controle de constitucionalidade e proporcionalidade, ainda que apresentadas como mera delimitação normativa desses direitos, e não como restrições aos mesmos.

Por outro lado, a teoria externa pode ficar sujeita aos abusos do poder público, na medida em que este pode impor restrições desproporcionais aos direitos fundamentais. Dessa forma, para que haja preservação dos direitos fundamentais é necessário que os limites impostos sejam submetidos a um controle de constitucionalidade verificando se existe proporcionalidade.

Ainda que a lei não preveja limites para certos casos, deve haver, contudo a observância aos princípios constitucionais para garantia do mínimo existencial, sempre observando o princípio da proporcionalidade razão pela qual podemos dizer que haverá uma sujeição ao controle de constitucionalidade.

Outra observação a ser levantada é com relação à omissão do poder público em implementar o que prevê a norma, com relação aos serviços prestacionais, direcionados ao cidadão, quanto a reserva do possível e supressão dos direitos fundamentais do indivíduo.

A segunda observação é a de que se deve entender como “limite” ou “restrição” tanto a supressão de direitos fundamentais titularizados por determinado indivíduo, como a omissão do poder público em programar as prestações que a norma previu em favor dos cidadãos, direcionando assim, à reserva do possível.  

2.2 O Princípio do Mínimo Existencial e a Reserva do Possível na efetivação dos direitos sociais no Brasil

Os direitos sociais são de grande relevância no Estado Democrático de Direito e para a efetivação desses direitos o Estado depende da disponibilidade de recursos eis que ela depende das arrecadações tributárias para gerarem os recursos, nem sempre o Poder Público dispõe de arrecadações suficientes para atender a demanda, estando condicionadas a “reserva do possível” que traduz a verdade já afirmada pelos romanos impossibilia nemo tenetur , ou seja, ninguém está obrigado a fazer coisas impossíveis.

A cobrança de tributos em determinado período da história era prejudicial à liberdade e à dignidade do homem que vivia em estado de carência, pois, a estes não havia isenção tributária, assumindo um caráter totalmente injusto, vez que prejudicava a qualidade de vida de quem se quer podia garantir o próprio sustento. A partir do Iluminismo e do Liberalismo, a responsabilidade por essas comunidades carentes passou a ser transferidas para o Estado, resguardando o mínimo existencial contra os tributos e imposição fiscal.

Dessa forma, surgiu a possibilidade de isenção tributária para as pessoas que não possuíam condições financeiras para a manutenção de sua própria subsistência, e garantia de uma vida digna, sendo limitada pela imunidade do mínimo existencial.

A aplicação do princípio do mínimo existencial é fundamental para a existência do homem, pois, sem essa possibilidade fica prejudicada a sua sobrevivência, sendo que é um direito visto do ponto de vista objetivo como garantia essencial dos direitos fundamentais e de forma subjetiva que visa atingir quem não tem o mínimo de condições necessárias a sua subsistência. “Mais do que o próprio direito subjetivo em si a ser garantido, é importante que seja realizada uma tutela igualitária dos direitos sociais para toda a sociedade (NINC, 2016, p. 131)

Nas palavras de Novelli, apud. Borja; Ribeiro, (2015.p.76), o conceito de mínimo existencial aponta para uma obrigação mínima do poder público em evitar a perda das condições de humanidade pelo desemprego, carência na saúde, dificuldades para usufruir de uma educação com qualidade, lazer e previdência, perda da autonomia, confisco de seus bens, é garantir ao ser humano o mínimo para uma vida digna.

Para se efetivar de fato o mínimo existencial faz-se necessário conceder condições mínimas não somente a pessoa de baixo recurso, mas garantir que o princípio da dignidade da pessoa humana e suas condições de existência não estejam abaixo do mínimo permitido, nem mesmo para detentos ou doentes mentais, pois, ninguém deve ser privado de tais direitos.

A definição apropriada do conceito de mínimo existencial pode ser colhida em decisão da Corte Constitucional da Colômbia:

O objeto do direito fundamental ao mínimo vital abarca todas as medidas positivas ou negativas constitucionalmente ordenadas com o fim de evitar que a pessoa se veja reduzida em seu valor intrínseco como ser humano devido a não contar com as condições materiais que lhe permitam levar uma existência digna. [...] Tal direito protege a pessoa, em consequência, contra toda forma de degradação que comprometa não só sua subsistência física mas, sobretudo, seu valor intrínseco. [...] Pois bem, o direito fundamental ao mínimo vital apresenta uma dimensão positiva e uma negativa. A dimensão positiva desse direito fundamental pressupõe que o Estado e, ocasionalmente, os particulares [...] estejam obrigados a fornecer, à pessoa que se encontre em uma situação na qual ela mesma não possa atuar autonomamente e que comprometa as condições materiais de sua existência, as prestações necessárias e indispensáveis para sobreviver dignamente e evitar sua degradação ou aniquilamento como ser humano. (COLÔMBIA. Corte Constitucional de sentença)

A doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a legitimidade e a necessidade da intervenção do Judiciário diante de violações comissivas ou omissivas perpetradas pelos demais poderes. O mínimo existencial possui grande relevância para a dignidade humana, a liberdade e o exercício da democracia, direitos conquistados ao longo da história que não podem sofrer impedimentos, por constituir-se em afronta a princípios esculpidos na Carta Magma.

Mínimo existencial e a saúde, Direito Fundamental de Segunda Geração

O legislador constituinte, com o objetivo de dar melhores condições de vida para os cidadãos, taxou um rol de direitos sociais no artigo 6º da Constituição federal de 1988, que constituem um mínimo vital à sobrevivência do ser humano.

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL. 2018)

           O homem não pode usufruir qualquer outro direito, tais como: a liberdade, direitos sociais, civis e políticos, sem que lhe seja oportunizado o direito à vida.  É certo que a saúde e a vida estão interligadas, em uma posição de superioridade ao lado do direito à vida humanamente digna, nesse contexto é que a saúde aparece como sendo o mais importante dos direitos transcritos no artigo 6º da Carta Magma, constituindo, incontestavelmente, o mínimo existencial à saúde.

Corroborando com esse entendimento, vale transcrever o artigo 3º, parágrafo único da Lei Orgânica da Saúde nº 8.080 de 19 de setembro de 1990:

Art. 3º. Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais.

Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. (BRASIL, 2018)

Conforme descreve o paragrafo único do artigo 3º da Lei Orgânica supramencionada, o mínimo existencial à saúde abrange inclusive o bem-estar físico, mental e social, que deve ser garantido não somente as pessoas, mas, a toda a coletividade e, independentemente da classe social o Estado deve prestar assistência a todos os cidadãos conforme preceitua o artigo 6º combinado com o artigo 196 da Carta Magma. 

A saúde é afirmada como direito de todos e dever do Estado. As ações e serviços de saúde são considerados de relevância pública, devendo essas ações e serviços públicos de saúde ser integrados numa rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único.

Pois, a Constituição protege os direitos fundamentais e determina a adoção de políticas públicas aptas a realizá-los. Por outro, atribuiu as decisões sobre o investimento de recursos e as opções políticas a serem perseguidas a cada tempo aos Poderes Legislativo e Executivo. Para assegurar a supremacia da Constituição, mas não a hegemonia judicial, a doutrina começa a voltar sua atenção para o desenvolvimento de parâmetros objetivos de controle de políticas públicas.

Entretanto, o direito à saúde é direito fundamental e, assim sendo, possui aplicabilidade imediata. Assim, a saúde pode ser entendida também como um direito subjetivo, capaz de ser pleiteada no Judiciário. No Brasil, o artigo 5º, §1º, da Constituição Federal, é o dispositivo que garante a imediata aplicabilidade dos direitos fundamentais. Esse é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal:

PACIENTE COM HIV/AIDS – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS – DEVER CONSTITUCIONAL DO PODER PÚBLICO (CF, ARTS. 5º, CAPUT, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. O DIREITO À SAÚDE REPRESENTA CONSEQUÊNCIA CONSTITUCIONAL INDISSOCIÁVEL DO DIREITO À VIDA. – O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular – e implementar – políticas sociais e econômicas idôneas que visem a garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar.... (Brasil. RE 271286 AgR / RS 2000)

            O referido acórdão refere-se à saúde como pressuposto fundamental para a efetividade do bem jurídico maior a “vida” que constitui um bem jurídico tutelável, e o Estado não pode mostrar-se indiferente ao problema.

            A reserva do possível surgiu na década de 70, em decisão do Tribunal Constitucional Federal Alemão em 18 de julho de 1972, em que se discutiu o direito de acesso ao ensino superior e a limitação do número de vagas nas universidades públicas alemãs em cursos superiores, de medicina imposta pela Alemanha na época. O Tribunal Alemão firmou o entendimento de que o cidadão só poderia exigir do Estado e, por consequência, da sociedade, aquilo que razoavelmente se pudesse esperar; quer dizer, “só é possível exigir aquilo que estiver dentro dos limites do razoável”, de modo que, no caso dos estudantes, o tribunal considerou não ser razoável esperar do Estado o oferecimento de vagas ilimitadas para o curso de medicina. Ou seja, sua origem está relacionada à razoabilidade da pretensão das pessoas diante a possibilidade do Estado. (JUNIOR. 2016)

No Brasil a teoria da reserva do possível tem sido utilizada como fundamento econômico e financeiro, associada à insuficiência de recursos públicos, como forma de justificar a omissão do poder público no cumprimento de sua obrigação constitucional no campo dos direitos sociais.

Observa-se que de fato, a doutrina brasileira vem entendendo que a efetividade dos direitos sociais tais como saúde, educação e demais assistências, está subordinada a disponibilidade de verbas públicas necessárias para as prestações materiais que constituem seu objeto.

A partir do momento em que o Estado admite insuficiência de recursos para a efetivação do mínimo existencial disponibilizado ao homem é que surge o problema, pois, resta claro que o poder público só efetivará certos direitos quando dispuser de recursos suficientes para a efetivação do direito, passando a priorizar os mais importantes, suprimindo a efetivação dos demais. “a efetivação dos direitos fundamentais no direito brasileiro passa a ser por escolha... escolhe proteger os bens e direitos que considera mais importantes em um dado momento”. (KELBERT. 2011, p.76)

2.3 O sistema judiciário na atuação dos direitos sociais

Os métodos de atuação e de argumentação dos órgãos judiciais são, como se sabe, jurídicos, mas a natureza de sua função é inegavelmente política. Sem embargo de desempenhar um poder político, o Judiciário tem características diversas das dos outros Poderes. É que seus membros não são investidos por critérios eletivos nem por processos majoritários.

A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes públicos selecionado com base no mérito e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder em um Estado democrático, são representativos. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade.

Nesse ponto se coloca uma questão que só mais recentemente vem despertando o interesse da doutrina no Brasil, que é a da legitimidade democrática da função judicial, suas possibilidades e limites. Algumas expressões concretas dessa atuação, como o controle de constitucionalidade, a possibilidade de invalidação de leis e atos normativos emanados do Legislativo já têm sido objeto de debate mais profundo nos últimos anos.

O papel do Judiciário, em geral, e do Supremo Tribunal Federal, em particular, na interpretação e na efetivação da Constituição, é o combustível de um. Os parâmetros da atuação judicial, mesmo quando colhidos fora do sistema estritamente normativo, devem corresponder ao sentimento social e estar sujeitos a um controle intersubjetivo de racionalidade e legitimidade.

Porém, não cabe, em princípio, ao Judiciário extrair direitos subjetivos das normas constitucionais que cogitam de direitos não originários a prestação. O direito subjetivo pressupõe que as prestações materiais já hajam sido precisadas e delimitadas, tarefa própria de órgão político, e não judicial.

os direitos sociais fundamentais não chegam a justificar pretensões dos cidadãos invocáveis judicialmente de forma direta (...) Em princípio, não podem ensejar direitos subjetivos individuais”. Já se denominaram esses direitos “direitos na medida da lei”. (MENDES. 2012, p.238)

Esses direitos, como já ditos anteriormente, não podem ser determinados pelos juízes quanto aos seus pressupostos e à extensão do seu conteúdo. Para isso, é necessária uma atuação legislativa, que defina o seu conteúdo concreto, fazendo uma opção num quadro de prioridades a que obriga a escassez dos recursos, o caráter limitado da intervenção do Estado na vida social e, em geral, o próprio princípio democrático.

Assim pode-se afirmar que o poder judiciário, legalmente não tem poder para intervir nas atividades discricionárias do Estado de forma a modificar sua atuação. Porem, através de institutos próprios pode exigir a implementação de determinadas condutas que visam atender as necessidades fundamentais de uma parcela da sociedade, contudo, pode verificar e corrigir eventuais erros que afastam as políticas publicas da implementação dos direitos fundamentais.

Portanto, cabe ao judiciário, a interferência para impor ao Estado o dever de apreciar tais políticas nos casos concretos que lhe são apresentados, deslocando recursos de outras áreas não essenciais para atender a necessidade da população, sem que haja supressão dos direitos fundamentais.

3.  CONCLUSÃO

A ideia principal da pesquisa foi de desenvolver uma discussão acerca da efetivação dos direitos sociais, tidos como mínimo existencial como garantia de uma vida digna sem supressão por parte do Estado, que se utiliza do princípio da reserva do possível como dosador no cumprimento de metas não fundamentais.

A constituição Federal ao longo do tempo sofreu diversas mutações, e aos poucos surgiram princípios constitucionais dignos de apreciação, em face de diversas transformações sociais, sempre com base no princípio da igualdade e dignidade do homem, buscando sempre amparar os mais necessitados. O marco deu-se em quatro gerações de direitos que servem como base para a efetivação dos direitos sociais.

Obviamente os Princípios Constitucionais quanto a sua aplicação podem sofrer restrições em face de falta de previsão legal para certos casos, cabendo ao sistema judiciário buscar uma ponderação quanto à aplicação dentro do possível sem afrontar o direito mínimo existencial, dentro da razoabilidade e proporcionalidade determinado pela reserva do possível, que necessita de políticas públicas eficientes e de disponibilidade financeira.

O mínimo existencial constitui pressuposto para fruição da liberdade e dignidade do homem bem como a participação democrática na vida pública. Tem garantia para a liberdade e para a democracia, no marco de uma concepção de justiça social que leve a sério as necessidades e o sofrimento da população brasileira. Considerando a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça.

Quando se fala em reserva do possível, deve-se observar que tal princípio foi criado para frear exigências exageradas quanto à aplicação do mínimo existencial, ou seja, conter abusos, pois, não se pode cobrar além das condições financeiras de que dispõe o Estado. Significa que o princípio foi criado para fornecer assistência dentro das condições de que dispõe, não devendo ser utilizado como forma de justificar a falta de planejamento financeiro do Estado na aplicação de verbas públicas.

Um dos princípios constitucionais de maior destaque nessa pesquisa é o direito a vida, pois, sem esse direito o homem não detém de prerrogativas para usufruir qualquer outro direito constitucional, pois, quando existe ameaça a esse direito, ou seja, quando a saúde do indivíduo resta comprometida, não há em que se falar de efetivação do direito a vida em sua plenitude, pois, ambas estão interligadas e merecem maior proteção do poder público.

A vinculação do Judiciário aos direitos fundamentais também apresenta aspectos dignos de nota, a tarefa clássica de defender os direitos violados ou ameaçados. Os tribunais detêm a prerrogativa de controlar os atos dos demais Poderes, como que definem o conteúdo dos direitos fundamentais proclamados pelo constituinte. A vinculação das cortes aos direitos fundamentais leva a doutrina a entender que a elas lhe conferem o dever de garantir a aplicação dos direitos garantindo máxima eficácia.

Portanto, vimos que as garantias fundamentais asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos bens jurídicos indispensáveis à preservação de certos valores tidos como essenciais, e que obviamente o Estado deve efetivá-lo dentro dos limites da reserva do possível, sem deixar de priorizar a saúde que é um pressuposto essencial para a efetivação da vida que se busca o mínimo existencial.

O autor não pretendia esgotar todas as informações possíveis a cerca do tema, buscou, apenas, desenvolver no leitor um pensamento crítico acerca do tema, que possui diversos pontos que ainda devem ser discutidos pelo legislador, tanto com relação à supressão de direitos quanto à efetivação dos mesmos, de forma eficaz e justa, tema pelo qual tem despertado grande interesse pelos estudantes, doutrinadores e demais operadores do Direito.

REFERENCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 32ª ed. Bonavides, São Paulo: Malheiros, 2017.

BORJA, Célio. RIBEIRO, Ricardo Lodi. Temas de Direito Público-Estudos em homenagem ao professor Flávio Bauer Novelli- Volume 1: Constituição e Cidadania.

BRASIL. 2018. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 04/03/2019.

_______. 2018. Lei Orgânica da Saúde nº 8.080 de 19 de setembro de 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/I8080.htm. Acesso em: 05/03/2019.

COLÔMBIA. Corte Constitucional. Sentença C-776, de 2003. Rel.: Juiz MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. Disponível em < http://bit.ly/2vBMBTp > ou < http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2003/c-776-03.htm >. Encontrado em ADI5771. Disponível em: www.mpf.mp.br/pgr/documentos/ADI5771regularizaofundiria.pdf. Acesso em:08/03/2019.

JUNIOR, Dirley da Cunha. Efetividade dos Direitos Sociais e a reserva do possível. Artigo Jurídico, Jusbrasil. Disponível em: https://dirleydacunhajunior.jusbrasil.com.br/artigos/407399082/efetividade-dos-direitos-sociais-e-a-reserva-do-possivel. Acesso em: 25/03/2019.

JURISPRUDÊNCIA. Brasil. RE 271286 AgR / RS – RIO GRANDE DO SUL. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento em 12/09/2000. Segunda Turma. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/ jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=REAgR.SCLA.%20E%20271286.NUME.&base=baseAcordaos.

KELBERT, Fabiana Okchstein. Reserva do possível e a efetividade dos direitos sociais no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1ª ed. 2011

MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel; SARLET, Ingo Wolfgang. Curso de direito Constitucional. Editora Saraiva. 7ª Ed. 2018.

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012.

NINC, Núcleo de Investigações Constitucionais. Revista de Investigações Constitucionais. Curitiba, vol. 3, n. 2, p. 115-141, maio/ago. 2016.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais - Efetividade Frente à Reserva do Possível. Editora Juruá-2ª Ed. Rev. Atualizada. 2018.

Data da conclusão/última revisão: 19/9/2019