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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 15 de novembro de 2019

A violência sexual na relação conjugal e a possibilidade de tipificação penal de crime de estupro marital

 

Wilgues Fernandes de Oliveira e Rubens Alves da Silva

 

RESUMO

Até um passado recente, o sexo era considerado componente obrigatório de uma relação conjugal, enquanto parte dos deveres de uma mulher com seu marido, sem que houvesse qualquer possibilidade de interferência externa. Apesar de inaceitável, tendo em vista o rol dos direitos humanos, culturalmente, ainda, reside no senso comum a concepção formanda de que a mulher tem a obrigação de satisfazer o homem, sexualmente. Tal pensamento encontra embasamento legal até o ano de 2003, quando o Código Penal Brasileiro tratava como “débito conjugal” a recusa feminina do sexo, sendo justificativa suficiente para que um homem pudesse pedir a separação por justa causa. Moldadas por uma sociedade machista e patriarca, muitas mulheres, sequer, conseguem determinar que estão sendo abusadas dentro de um relacionamento, constituindo, este, um dos fatores para os baixíssimos números de denúncias. Por outro lado, quando criam coragem para falar sobre o assunto, as vítimas precisam lidar com o julgamento social, com o constrangimento de falar sobre a violência sexual sofrida perante as autoridades, seguidas, normalmente, da desconfiança sobre o relato e culpabilização da vítima, uma vez que a violência acontece dentro de casa, sem testemunhas, colocando em xeque a credibilidade da vítima. Tendo em vista este cenário, o presente estudo teve por objetivo analisar as circunstâncias da violência conjugal e a possibilidade de tipificação criminal como estupro marital, tomando por base a legislação vigente acerca dos direitos humanos, direitos das mulheres, assim como a doutrina e a jurisprudência, mediante revisão bibliográfica.

Palavras-chave: Violência Conjugal. Estupro Marital. Tipificação Criminal.

ABSTRACT

Until the recent past, sex was considered a compulsory component of a marital relationship as part of a womans duties to her husband, without any possibility of outside interference. Although unacceptable in view of the role of human rights, culturally, yet, it is common sense to understand that women have an obligation to satisfy men sexually. Such thinking finds a legal basis until 2003, when the Brazilian Penal Code treated as “marital debt” female refusal of sex, being sufficient justification for a man to ask for separation for just cause. Shaped by a chauvinistic, chauvinistic society, not even many women can determine that they are being abused within a relationship, which is one of the factors behind the very low numbers of complaints. On the other hand, when they have the courage to talk about it, victims need to deal with social judgment, with the embarrassment of talking about sexual violence before the authorities, usually followed by distrust of the victims reporting and blaming, since the violence happens inside the house, without witnesses, jeopardizing the credibility of the victim. In view of this scenario, the present study aimed to analyze the circumstances of conjugal violence and the possibility of criminal classification as marital rape, based on current legislation on human rights, womens rights, as well as doctrine and jurisprudence, through bibliographic review.

Keywords: Marital Violence. Marital Rape. Criminal Typification.

1 INTRODUÇÃO

O estupro marital, apesar de culturalmente enraizado na sociedade brasileira, ainda, se apresenta como um tabu, sendo bastante polêmico e discutido muito aquém do que deveria, corroborando, assim, a necessidade de se compreender do que se trata e analisar seus conceitos e abordagens.

Conforme entendimento doutrinário, o estupro marital se consuma quando a violência sexual, cometida contra a vontade da mulher, ocorre dentro do seu casamento, de forma oculta, sem testemunhas ou provas materiais, dificultando sua caracterização formal, já que estão presentes, apenas, vítima e agressor.

Vale ressaltar que se trata, essencialmente, de uma questão cultural, transmitida de geração em geração, da concepção de que a mulher, seria um ser inferior, devendo submissão ao pai ou ao marido, devendo, portanto, satisfazer este último, em restrições, inclusive, no âmbito sexual.

No entanto, com o passar dos anos e as várias conquistas alcançadas pelas mulheres, em vários segmentos da sociedade, em geral, é possível se observar que houveram mudanças significativas no que diz respeito à violência contra a mulher, através da criação de leis mais severas e o maior acesso às informações, numa tentativa expressa de colocar a mulher em igualdade de condições com seus maridos e/ou companheiros.

O crime de estupro encontra-se disposto no artigo 213 do Código Penal de 1940, como o ato de constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso sem o seu consentimento.

A Lei da Maria da Penha, nesse contexto, sancionada em 2006, é considerada um marco na luta contra a violência doméstica, estabelecendo diversos tipos de violência que a mulher pode sofrer no âmbito familiar, incluindo a violência física, psicológica, sexual e patrimonial, além da violência sexual.

Dessa forma, o presente estudo buscou analisar a possibilidade de tipificar, no polo ativo da violência sexual, o marido como sujeito ativo do crime de estupro, quando a vítima é sua própria esposa. Com amparo nas Leis, doutrinas e jurisprudências, analisar-se-á o estudo em foco, tendo em vistas o fato de que, em termos legais, o posicionamento de definir o marido como sujeito ativo do crime de estupro, encontra-se pacificado, ao passo que, no campo doutrinário, existem, ainda, algumas divergências.

2 DA CULTURA DO ESTUPRO: CONSIDERAÇÕES INICIAIS

2.1 ESTIGMA CULTURAL

Durante muitos anos, a predominância de uma ordem social tradicionalmente patriarcal, "consentiu", ainda que de forma velada, na aceitação de um certo padrão de violência contra mulheres, designando ao homem o papel "ativo" na relação social e sexual entre os sexos, ao mesmo tempo em que restringiu a sexualidade feminina à passividade e à reprodução.

Com o domínio econômico do homem enquanto provedor do lar, a dependência financeira feminina, muitas vezes, acabava por justificar, para a mulher e para a sociedade em geral, a inclusão dos "serviços sexuais" enquanto parte dos "deveres conjugais" obrigatórios da mulher.

O controle cotidiano da sexualidade feminina nas sociedades de tradição patriarcal acompanhou a ascensão da ideologia da família nuclear, que passou a funcionar como um dos principais meios de organizar as relações sexuais entre os gêneros. Algumas teóricas feministas apontaram uma associação direta entre a sexualidade e a situação de opressão e desigualdade: "a objetificação sexual é o processo primário de sujeição das mulheres, onde o controle da sexualidade é "o método por excelência do controle cotidiano das mentes e corpos das mulheres nas culturas patriarcais".

Nas últimas décadas, especialmente após o fim das Grandes Guerras e com o advento da Revolução Industrial, quando as mulheres foram compelidas a assumir postos de trabalhos nunca antes cogitados, foi possível notar a crescente participação de mulheres no trabalho remunerado e no orçamento familiar, junto com uma aceitação social da atividade sexual feminina não-reprodutiva e fora do casamento.

A representação ideológica destas mudanças em termos positivos, na celebração da "nova mulher" que deve trabalhar fora e, assim, ser independente, controlar sua fecundidade e ser ativa sexualmente, indica que estamos perante uma "transição de gênero".

Embora esta relativização da tradicional divisão sexual do trabalho e do controle sexual indique que o patriarcado não é mais o mesmo, seu efeito sobre as mulheres não é homogêneo. Para muitas mulheres no Brasil, a necessidade da sua presença no mercado de trabalho acompanha o aprofundamento da pobreza e da "dupla jornada". Tendo, agora, responsabilidades não somente na esfera doméstica, mas também na provisão material da família, vivem uma atualização das desigualdades de gênero.

Assim, apesar de esta "transição de gênero" ser celebrada como condição principal para a "nova mulher" ganhar espaço e autonomia, também, são notórios os efeitos perversos do aprofundamento da dupla jornada feminina. O tradicional controle masculino baseado em seu papel de provedor está em xeque e a resistência de ambos parceiros à sua transição, radicaliza conflitos e colabora para a ocorrência da violência, inclusive sexual, entre o casal.

Nolasco (1995), concluiu que o homem, nesta situação, tendo perdido a base anterior da sua identidade de gênero, mas sem palavras para nomear "o novo", reage com violência, no intuito exercer o controle e o domínio sobre sua companheira, mediante intimidação não apenas através da força física, mas também, pela força psicológica ou coerção, a opressão e dominação pelo medo e culpabilização. 

Giddens (2000, p. 92) considera esta situação como relacionada à "derrocada" da ordem patriarcal: "é possível que boa parte da violência que os homens praticam hoje contra a mulher, não seja apenas a persistência do velho sistema, e, sim, uma incapacidade ou recusa de adaptar-se ao novo. Ou seja, não é apenas a continuação do patriarcado tradicional, mas uma reação contra a sua derrocada".

2.2  ESTUPRO MARITAL: CONCEITOS E DEFINIÇÕES

O crime de estupro, encontra-se tipificado no Código Penal Brasileiro, de 1940, em seu artigo 213, e alterado pela Lei 12015/09, no capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, contando com a seguinte redação:

Estupro

Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (BRASIL, 1940)

Importante mencionar, que o referido dispositivo não exclui o marido do polo ativo, ou seja, de ser tipificado como sujeito do crime de estupro, ao mencionar a palavra “alguém” em sua redação, visto que a expressão alguém é muito abrangente, podendo ser qualquer pessoa.

Capez (2008, p. 421), por sua vez, discorre que: “Marido como autor. A questão da violência doméstica e familiar contra a mulher Lei, nº 11340, de 07 de agosto de 2006: Marido que, mediante o emprego de violência ou grave ameaça, constrange a mulher à pratica de relações sexuais comete crime de estupro”.

Delmanto apud a Capez, citado por Costa (2008, p. 35), aduz que:

O crime de estupro nada mais é do que o delito de constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal), mas visando à conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntária seja lícita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal à força não constitui exercício regular de direito (artigo 23, III, 2ª parte do Código Penal), mas, sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges.

Dessa forma, pode-se inferir que essa violência ocorre da mesma maneira que o crime de estupro comum, estando, a diferença, situada no constrangimento ilegal empregado pelo marido ou companheiro mediante violência física ou psíquica, para obter sua satisfação pessoal, forçando sua consorte a uma cópula indesejada.

A Lei Maria da Penha, de 2006, estabelece a violência sexual na relação conjugal:

(...) como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;” (BRASIL, 2006)

Dessa forma, o companheiro que praticar relação sexual com sua mulher, mediante a coação, incorrerá no crime tipificado pelo mencionado artigo e poderá sofrer as respectivas medidas punitivas, bem como ser alvo de atuação das medidas de proteção à mulher garantidas pela referida lei.

2.3 PREVISÕES LEGAIS ACERCA DA VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER: EVOLUÇÃO HISTÓRICA

A figura da mulher, não obstante, sempre foi menosprezada na sociedade em geral, fundamentada, intrinsecamente, na cultura do patriarcado, categorizada como mera reprodutora e escrava do lar, devendo inteira obediência, primeiramente ao pai e demais membros masculinos da família e, após o casamento, ao marido.

Dentre as várias responsabilidades atribuídas à mulher, encontra-se a ideia comum da obrigatoriedade de satisfazer, sexualmente, seu companheiro, chegando, inclusive, a contar com amparo legal nos tempos mais remotos.

Na apreciação de Fernandes (2015), a evolução dos direitos das mulheres, ao longo da história, representa a própria evolução da mulher na sociedade. No Brasil, por mais de cinco séculos, desde as Ordenações Filipinas até o Código Penal de 1940, os únicos tipos penais destinados à proteção das vítimas mulheres eram os crimes sexuais. Entretanto, o foco da proteção desses crimes não era exatamente a mulher, mas a honra da mulher e da sua família, conforme pode se constatar mediante leitura do Código do Império, de 1830, onde o estupro era um crime contra a “segurança da honra”.

No Código de 1890, os crimes sexuais eram considerados crimes contra a “segurança da honra e honestidade das famílias”; enquanto que no Código Penal de em 1940, foram tratados como atentados “aos costumes”, de modo que, a mulher dita “desonrada”, muitas vezes, não podia mais cumprir, plenamente, o seu papel social de esposa e mãe. (FERNANDES, 2015, p.5).

O Código Civil de 1916, por sua vez, era baseado em modelo de família tradicional, que era composta pela forma de pai, mãe e filhos, no qual a mulher era colocada em patamar inferior ao do marido, devendo, todas as decisões familiares serem tomadas por ele, cabendo, portanto, à mulher obediência, conforme obrigações expressas em Lei, consoante artigo 233 do CC/1916:

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal. Compete-lhe:

I – A representação legal da família.

II – A administração dos bens comuns e dos particulares da mulher, que ao marido competir administrar, em virtude do regime matrimonial adaptado, ou do pacto antenupcial (arts.178, $9º, I, c, 274, 289, I e 311).

III – O direito de fixar e mudar o domicílio da família (arts.46 e 233, n° IV). (Vide Decreto do Poder Legislativo n ° 3.725, de 1919).

IV – O direito de autorizar a profissão da mulher e sua residência fora do teto conjugal (arts. 231, n° II, 242, n° VII, 243 a 245, n° II, e 247, n° III).

V – Prover a manutenção da família, guardada as disposições dos art. 277. (Código Civil, 1916, online).

Verifica-se, assim, que se tratava de um modelo de família tipicamente patriarcal, onde somente o homem tomava as decisões sobre os filhos e a esposa, sendo, o pátrio poder, exclusivamente masculino e, todas as uniões não formalizadas pelo casamento, viviam à margem da sociedade, sofrendo discriminação a mulher e os filhos, frutos dessa relação que eram considerados ilegítimos.

No Código Penal de 1940, a violência sexual passou a ser tratada como atentatória aos costumes, substituindo-se a referência à “segurança da honra” do Código Criminal de 1830 (Capítulo II) e à “segurança da honra e honestidade das famílias” do Código Penal de 1890 (Título VII).

Com a valorização dos direitos humanos no cenário internacional, na promulgação de diversos tratados e convenções dos quais o Brasil é signatário, seguido pela evolução do Brasil para um Estado Democrático de Direito, a Carta Política resultante desse processo, colocou, pela primeira vez, a mulher em condição de igualdade, ao definir que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (BRASIL, 1988)

Diante do presente exposto, a Carta Política de 1988, alavancou o direito de igualdade da mulher ao status de direito fundamental, a ser positivado pelo Estado, assegurando-lhe, ainda, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade e à segurança.

Mais recentemente, tendo em vista as diversas discussões por parte dos doutrinadores quanto à igualdade entre homem e mulher e sobre as alterações que o Código Penal deveria sofrer, no que se refere aos crimes de cunho sexual, foi editada a Lei nº 12.015, em 7 de agosto de 2009, que além de alterar o título VI, antes tido como “Dos Crimes Contra Os Costumes” para “Dos Crimes Contra A Dignidade Sexual”, ainda inovou na redação do artigo 213 do Código Penal, ampliando a criminalização do estupro para vítimas de todos os gêneros.

Assim, em conformidade com o Código Penal vigente, revigorado em parte pela reforma introduzida pela Lei 12.015 de 2009, o crime de estupro está disposto no Capítulo I – Dos crimes contra a Liberdade Sexual:

Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.

§ 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (BRASIL, CP, 1940)

Por outro lado, a Lei No 13.718, de 24 de setembro de 2018, deu nova redação ao art. 225 do Código Penal, alterando o seu caput e revogando o parágrafo único. A redação anterior estabelecia que os crimes contra a dignidade sexual, em regra, eram de ação penal pública condicionada à representação, salvo quando a vítima fosse menor de dezoito anos, ou pessoa vulnerável, casos nos quais a ação penal seria pública incondicionada. Agora, com a nova redação, independentemente da idade ou condição do ofendido, todos os crimes tipificados nos capítulos I e II do título VI do Código Penal são de ação penal pública incondicionada.

Assim, com a nova redação do art. 225 do Código Penal, que não mais será exigida a representação da vítima para o exercício da ação penal pública, ainda que se trate de maior de dezoito anos e pessoa não vulnerável: “Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

De acordo com os dizeres de Masson (2014), o Código Penal brasileiro em seu artigo 226, traz uma questão importante quanto ao aumento de pena. Se o autor do crime se enquadrar em alguma das hipóteses previstas em sua redação, poderá ter sua pena aumentada. Sendo assim, este fato demonstra que o cônjuge que comete tal delito estará sujeito as regras estipuladas neste artigo em questão:

Art. 226. A pena é aumentada: I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou embargador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela.

Nesse prisma, de acordo com Pereira (2006, p. 06), o marido empreende violência sexual contra sua esposa quando: “forçar ou obrigar relações sexuais (mesmo sem uso de violência física); forçar práticas sexuais que causam desconforto ou repulsa; obrigar a vítima a olhar imagens pornográficas, quando ela não deseja ou obrigar a vítima a fazer sexo com outras pessoas”.

Entretanto, a mulher, sendo casada ou não, possui seus direitos garantidos por lei para dispor de seu próprio corpo ou da sua liberdade sexual como assim desejar e bem entender, portanto, afirma os dizeres do art. 5º, II, da Constituição Federal (CF) que descreve o seguinte; “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Ademais, o entendimento atual acerca do crime em questão, não possui mais distinções de gênero, como existia, antigamente, em legislações penais. Nos dias atuais, os homossexuais, os transexuais, as prostitutas, são consideradas iguais e podem figurar como sujeito passivo ou ativo, não havendo mais distinções.

Diante disso, pode-se concluir que, no que concerne aos crimes contra a dignidade sexual tipificados nos artigos. 213 a 218-C do Código Penal, e praticados antes da vigência da nova lei (e aqui relevante será a data da ação ou da omissão, nos termos do art. 4º. do Código Penal), o início da persecução penal (desde a instauração do Inquérito Policial) continua a depender da representação, salvo, evidentemente, tratando-se de vítima menor de dezoito anos ou vulnerável. Em outras palavras: o novo art. 225 não pode retroagir, sendo forçoso admitir uma verdadeira ultra atividade da disposição antiga.

3 DA VIOLÊNCIA SEXUAL NA RELAÇÃO CONJUGAL E A POSSIBILIDADE DE TIPIFICAÇÃO PENAL DE CRIME DE ESTUPRO MARITAL

A violência sexual no âmago das relações conjugais foi considerada como um problema privado do casal durante muito tempo, por estar pautada, quase que em sua totalidade, por agressões físicas e psicológicas ocorridas, silenciosamente, em ambientes domiciliares.

A partir dos anos 80, no entanto, a violência entre cônjuges passou a ser considerada uma questão social e de saúde pública, fundamentada em construções histórico-culturais sobre gênero. (OLIVEIRA, 2006)

De acordo com Heilborn (1996, p. 89), a década de 80, no Brasil, foi marcada por assassinatos de mulheres que ganharam visibilidade nos meios de comunicação, uma vez que a justificativa dada pelos maridos ou ex-companheiros, para as barbaridades cometidas com requintes crueldade, estavam, prioritariamente, relacionadas à “legitima defesa da honra”. Tais eventos estimularam a mobilização social em defesa das causas do movimento feminista, culminando na criação do conhecido slogan “quem ama não mata”, adotado pela mídia para dar expressão à “violência contra a mulher”.

Os anos 90, por sua vez, caracterizaram-se pela emergência de produções acadêmicas que analisavam a violência conjugal por enfoques teóricos que contestavam a visão dualista mulher vítima versus homem agressor. As relações conjugais violentas passaram a ser discutidas, considerando os diversos fatores que possibilitam o exercício de múltiplos papéis entre homens e mulheres numa relação afetiva violenta. Esse referencial relacional não ignora as produções culturais em torno do gênero e da etnia, que produzem diferenças de poder entre o casal, entretanto defende que a compreensão das violências entre cônjuges não pode ser reduzida à ideia de subalternidade feminina. (OLIVEIRA, 2006)

Na situação de violência conjugal, a vítima (a mulher, entendida como um sujeito múltiplo, constituída por classe, raça, etnia e gênero) só adquire a condição de ativa ao reagir à violência do seu agressor costumeiro ou quando toma a iniciativa de provocá-lo por estar em uma situação de co-dependência. A co-dependência é uma situação onde a violência passa a ser um ingrediente emocional para a mulher, que atuaria, na negociação de sua sobrevivência. Portanto, a mulher só “desencadeia um ato de violência de seu companheiro para reiterar seu sentimento de estar viva” (SAFFIOTI, 2011, p.161).

A alta incidência de violência denunciada por mulheres, praticadas pelos seus companheiros íntimos, decorre primordialmente da diferença histórica de assimetria entre os gêneros. Entretanto, outros fatores podem colaborar para que os dados sobre a violência conjugal denunciada pelos homens ainda tenham visibilidade reduzida. (OLIVEIRA, 2006)

Assim, a violência conjugal é construída em um contexto cultural, político, econômico, social e principalmente afetivo, em uma articulação bastante complexa. O afeto é entendido como um sentimento caracterizado por construções simbólicas e dinâmicas não restritas à simbolização da mulher subjugada ao homem, da mulher como um objeto masculino, de modo que a violência conjugal, muitas vezes, funciona como uma forma de comunicação que, ainda que perversa, deve ser radicalmente contextualizada e também como uma forma de resolver conflitos.

O homem não tem mais poder sobre a sua esposa perante o Estado, mas detém o poder simbólico, cultural, a mentalidade de posse, dominação, é muito forte dentro da nossa sociedade, nas notícias de jornais, nos casos de feminicídio, percebemos que a relação de poder é tão forte que homens matam, estupram, batem, violentam de várias formas, numa relação de poder e posse. Um homem que mata a sua esposa, mesmo após a separação, demarcou que aquela mulher é sua propriedade privada, portanto, não pode ficar com outro homem. Um homem quando estupra uma mulher, deixa claro o seu poder, porque se acha no direito de invadir um corpo que é privado. (SAFFIOTI, 2011, p. 47)

De acordo com Lettiere (2011, p.2):

As mulheres têm maior risco de serem violentadas em relações com familiares e pessoas próximas do que com estranhos, observando-se que, na maioria das vezes, o agressor tem sido o próprio cônjuge ou parceiro, tendo como causa e consequência a desigualdade de poder nas relações de gênero.

De acordo com a OMS (2012):

A violência pelo parceiro íntimo é o comportamento dentro de uma relação íntima que cause dano físico, sexual ou psicológico. Incluindo atos de agressão física, coerção sexual, abuso psicológico e comportamentos controladores. Essa definição cobre violência pelos cônjuges e parceiros atuais e passados (OMS, 2012).

A violência pelo parceiro íntimo ocorre, principalmente, a partir da adolescência e nos primeiros anos da vida adulta, muito frequentemente no âmbito do casamento, e inclui muitas vezes abuso físico, sexual e emocional, bem como comportamentos controladores.

Ainda de acordo com o estudo da OMS (2012) a violência praticada pelo parceiro íntimo, afeta não somente a mulher envolvida, como pode provocar danos na saúde e no bem-estar das crianças envolvidas. O estudo afirma que se deve em parte, ao aumento das taxas de depressão e estresse traumático em mães que sofreram abusos, bem como aos efeitos destrutivos da violência praticada pelo parceiro íntimo na qualidade de suas capacidades de afeto e paternidade.

Dessa forma, percebe-se que o estupro conjugal é um assunto delicado, mas que, precisa ser discutido, tendo em vista os danos que pode ocasionar na vida de uma mulher, lhe privando do acesso ao direito de uma vida digna, segura e livre, assim como seus dependentes.

3.1 DA LEI MARIA DA PENHA

A Lei Maria da Penha foi sancionada no ano de 2006, visando a proteção da mulher e estabelecer como crime a violência doméstica, conforme especificado em seu artigo 1º:

Art. 1º - Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar. (BRASIL, 2006)

A famigerada lei, logo em seu artigo 5º, traz as definições acerca da violência doméstica contra a mulher:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: (Vide Lei complementar nº 150, de 2015)

I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;

II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;

III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação. (BRASIL, 2006)

Assim, a Lei Maria da Penha define violência doméstica e familiar contra a mulher como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause agravos tais como morte, lesão sexual ou psicológica, dano moral ou patrimonial, e reconhece diversos tipos, a saber, violência física, violência psicológica, violência sexual, violência patrimonial e violência moral.

Mais à frente, em seu artigo 7º, a referida lei, traz as definições acerca das modalidades de violência contra a mulher, englobando o estupro marital:

Art. 7º - São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:  

(...)

III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;(BRASIL, 2006)

Dessa forma, a Lei Maria da Penha enquanto mecanismo de combate e punção da violência física, sexual, psicológica, moral e patrimonial que ocorrem na constância domiciliar, também, engloba o crime de estupro marital, de modo que  o cônjuge que praticar relação sexual com sua mulher, mediante a coação, incorrerá no crime tipificado pelo mencionado artigo e poderá sofrer as medidas punitivas, bem como ser sujeito ao cumprimento de determinadas medidas de proteção à mulher.

3.2 A DIFICULDADE DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE NA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO MARITAL

O crime de estupro, por ser um crime, muitas vezes cometido longe da presença de olhares ou no silêncio dos lares, especialmente o estupro marital, é um crime de difícil comprovação, além do mais, inúmeras são às vezes em que as próprias vítimas omitem o acontecido, até mesmo quando outros veem a saber do que aconteceu com elas, dificultando ainda mais a sua comprovação.

Esse tipo de violência nem sempre deixa vestígios ou marcas visíveis, na vítima, destacando-se, dentre as injúrias cometidas, a violência psicológica, traduzida pela ação do agressor de coagir a vítima a fazer o que ele quer ou ameaça de morte, ela ou seus familiares, ou ainda usa da coação moral, sub-rogando injúrias ou difamação.

Tendo em vista esse cenário, em conformidade com o Código de Processo Penal, na hipótese de não haver vestígios do crime na vítima, ou os vestígios tiverem já desaparecidos, será imprescindível a prova testemunhal (art. 167, do Código de Processo Penal).

No entanto, quando ainda restarem vestígios da agressão, aplicar-se-á o caput do artigo 158, do Código de Processo Penal: “Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.

No que diz respeito à redação contida no artigo 158, do Código de Processo Penal, será de suma importância a realização do exame de corpo de delito para apuração e apreciação da prova a ser analisada pelo juiz, na busca e obtenção da verdade real do magistrado para a aplicação da pena. Consoante esse entendimento, Guida Vasconcellos (2011, s.p) elucida que:

Assim, quando possível à realização da perícia, sua falta implica a nulidade de qualquer prova produzida em sua substituição (CPP, art. 564, III, b) e, por conseguinte, a absolvição com fundamento no art. 386, VI, do CPP. O art. 167 somente se aplica aos casos em que o exame direto já não era possível ao tempo do descobrimento do delito, em face do desaparecimento dos vestígios. Se havia a possibilidade de realizar o exame.

Ou seja, para que se proceda com a aplicação da pena ao agressor e uma justa condenação, a prova pericial é indispensável, visto que, devido ao fato de essa violência ocorrer na intimidade do lar, sem qualquer testemunha, na maioria das vezes, é o único meio de comprovar a materialidade delitiva. Embora, nos crimes sexuais, a palavra da vítima tenha peso significativo, a morosidade da justiça acaba fazendo com que ela se anule ainda mais diante do ocorrido ou desista de prosseguir com o processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sexo forçado, o sexo “consentido” mediante violência psicológica, chantagem, ameaças de procurar na rua, é um ato violento, degradante, humilhante. Uma mulher não pode em hipótese alguma ser coagida a praticar um tipo de sexo que lhe cause dor, constrangimento, culpa, ou até mesmo que fira suas crenças pessoais. A violência praticada pelo parceiro íntimo causa dano físico, psicológico, social, sexual e afeta todas as áreas da vida da mulher.

Mesmo com a promulgação da importantíssima Lei Maria da Penha, e dos demais avanços legislativos e das mobilizações sociais, ocorrida nas últimas décadas, o quadro numérico de violência contra a mulher não tem sofrido grande diminuição. Essa realidade aponta a permanência em nosso país de uma cultura da violência física, da opressão comumente encarada como instrumento de dominação do homem sobre a mulher.

Coibir essa prática desumanizadora é de alta complexidade, visto que modificar certos costumes morais reafirmados por séculos, gerações, não acontece de um dia para o outro. Somente com uma educação que debata relações de gênero, machismo, sexismo, que daqui alguns anos as mudanças nas relações sociais serão percebidas.

Todo e qualquer processo de mudança, transformação, não acontece de um dia para o outro, são passos lentos, difíceis, mas não impossíveis de serem realizados. As políticas públicas, leis, são de extrema importância, no entanto, essa discussão precisa chegar ao privado. O ordenamento jurídico avançou e muito, mas a resistência em falar de estupro conjugal, encontra-se em passos lentos, bem lentos.

Empoderar meninas, mulheres, também é um processo de extrema relevância, porque mulheres empoderadas, empoderam outras, criando uma rede de empoderamento importante de combate à misoginia. As redes sociais, a tecnologia, têm contribuindo e muito nesse processo. O movimento feminista está na “boca” das adolescentes, assim como os debates sobre namoros abusivos, machismo, estupro. Certamente, essa forma nova de debater os direitos das mulheres impactará de forma positiva as futuras gerações.

Portanto, a reflexão sobre o comportamento violento nas relações afetivas deve compor o processo de formação e educação de crianças e jovens que possam, ao ajuizarem acerca do significado da violência, apropriar-se de outras estratégias de resolução de conflito de cunho positivo e potencializador da vida. Ressalta-se, também, a importância da criação de serviços públicos especializados no atendimento às questões relativas à violência de gênero, como a criação de leis específicas que possam emergir no cenário das políticas estatais como uma forma de enfrentamento transversal das reflexões sobre gênero e família.

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Data da conclusão/última revisão: 5/10/2019

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Wilgues Fernandes de Oliveira e Rubens Alves da Silva

Wilgues Fernandes de Oliveira: Acadêmico do Curso Superior de Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus -CEULM/ULBRA.

Rubens Alves da Silva: Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, FDSM, Brasil.

Inserido em 16/10/2019

Parte integrante da Edição no 1659

Código da publicação: 5189

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OLIVEIRA, Wilgues Fernandes de; SILVA, Rubens Alves da. A violência sexual na relação conjugal e a possibilidade de tipificação penal de crime de estupro maritalBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 13, no 1659. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/5189/a-violencia-sexual-relacao-conjugal-possibilidade-tipificacao-penal-crime-estupro-marital> Acesso em: 15  nov. 2019.

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