Crimes de perigo abstrato e a ampliação legislativa da tipificação penal

RESUMO

São considerados crimes de perigo abstrato aqueles que não exigem a lesão de um bem jurídico ou a colocação deste bem em risco real e concreto, constituindo tipos penais caracterizados por um comportamento ou uma conduta, sem precisar, imprescindivelmente, de um resultado específico como elemento expresso do injusto. Um exemplo bastante comum de crime de perigo abstrato é o crime de dirigir embriagado, definido pela Lei Nº 13.546/2017 como o ato de conduzir veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, onde o tipo penal não exige, impreterivelmente, a lesão ou a morte de alguém, além de não prever que seja demonstrado que alguém foi exposto a um risco concreto pelo veículo dirigido pelo condutor embriagado. Descreve, apenas, um comportamento e determina a aplicação da pena, independente do resultado, baseando-se, essencialmente, na existência de um risco para um bem jurídico sem se chegar a traduzir numa lesão efetiva. Tendo em vista esta concepção, atualmente, os crimes de perigo abstrato têm sido amplamente empregados pelo legislador, não apenas no que concerne aos crimes de trânsito, mas também, nas áreas relacionadas ao meio ambiente, à biossegurança e aos crimes financeiros, dentre outros. O presente estudo, portanto, teve por escopo, justamente, proceder com uma análise desta ampliação legislativa dos crimes de perigo abstrato que a doutrina tem se dedicado.

Palavras-chave: Crimes de Perigo Abstrato. Ampliação Legislativa. Tipificação Penal.

ABSTRACT

Crimes of abstract danger are considered to be those that do not require the harm of a legal property or the placing of this property at real and concrete risk, constituting criminal types characterized by behavior or conduct, without necessarily having a specific result as an express element. of the unjust. A very common example of abstract hazard crime is the crime of drunk driving, defined by Law No. 13.546 / 2017 as driving a motor vehicle under the influence of alcohol or any other psychoactive substance that determines addiction, where the criminal type does not it inevitably requires the injury or death of someone, and does not foresee that it is demonstrated that someone has been exposed to a concrete risk by the vehicle driven by the drunk driver. It describes only one behavior and determines the application of the penalty, regardless of the result, based essentially on the existence of a risk to a legal good without actually translating into an actual injury. In view of this conception, nowadays, abstract danger crimes have been widely used by the legislature, not only in relation to traffic crimes, but also in the areas related to the environment, biosecurity and financial crimes, among others. The present study, therefore, aimed precisely to proceed with an analysis of this legislative extension of the crimes of abstract danger that the doctrine has been dedicated to.

Keywords: Abstract Danger Crimes. Legislative Expansion. Criminal typification.

1 INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas, a tipificação penal dos crimes de perigo abstrato tem-se tornado bastante frequente, em decorrência da tradicional tipologia baseada no domínio dos crimes de resultado ou lesão, como produto de uma tendência justificada pelo convívio em sociedade que, para o seu pleno desenvolvimento requer a assunção de maiores e novos riscos (princípio da precaução), uma vez que o Direito impõe maiores deveres para as pessoas frente à utilização desses instrumentos geradores de risco, adiantando as barreiras da intervenção penal (casos de antecipação da tutela penal)

Também chamados comumente, por alguns, de crimes de mera conduta, podem ser apresentados como exemplos de crimes de perigo abstrato os crimes contra a paz pública, o meio ambiente, a saúde pública, a segurança viária e a economia, tais como  o tráfico de drogas, o porte de armas, a embriaguez ao volante, assim como outros tipos penais cuja redação indica apenas a conduta, sem qualquer menção ao resultado.

Muito tem se discutido acerca da inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, visto que afrontam o princípio da lesividade, pelo qual todo comportamento criminoso deve ofender um bem jurídico, seja pela lesão, seja pelo perigo concreto, de modo que a mera conduta não deveria ter qualquer relevância penal.

No entanto, tendo em vista que a própria Constituição Federal de 1988 não apenas descreve um desses crimes, que é o tráfico de drogas, em seu artigo 5º, inciso XLIII, como também, o equipara aos demais crimes hediondos, determinando, assim, a criminalização do comércio de substâncias entorpecentes, independentemente de seu resultado concreto sobre a saúde dos eventuais usuários, verifica-se que os crimes de perigo abstrato podem ser considerados legítimos e constitucionais.

Em contrapartida, mesmo que os crimes de perigo abstrato sejam tidos como constitucionais, deve ser empreendida uma avaliação sistemática, principalmente, levando-se em consideração a orientação teleológica do Direito Penal, de modo que, ainda que o tipo penal descreva a mera conduta, cabe ao intérprete, em especial ao juiz, a constatação de que o comportamento não é inócuo para afetar o bem jurídico tutelado pela norma penal. Ou seja, não é suficiente a mera ação descrita na lei, fazendo-se necessária a verificação da periculosidade da conduta, bem como sua capacidade, ainda que abstrata de colocar em perigo, bens jurídicos.

Tendo em vista este cenário, o presente estudo concentrou seu enfoque na apreciação da ampliação legislativa dos crimes de perigo abstrato que a doutrina tem se dedicado, tendo em vista, principalmente, a sua tipificação penal.

2 OS CRIMES DE PERIGO E SUA INCIDÊNCIA NO DIREITO PENAL

A exemplo das palavras de Capez (2010, p. 134) “[...] crime pode ser definido como todo fato humano que, propositada ou descuidadamente lesa ou expõe a perigo bens considerados fundamentais para a existência da coletividade e da paz social”. 

Desta feita, o conceito de crime pode ser estabelecido de diferentes maneiras: sob o aspecto material, formal e ainda sob o aspecto analítico. O aspecto material vem esclarecer o porquê de um fato ser considerado criminoso, enquanto que, sob a ótica do aspecto formal, crime irá ser tudo aquilo que o legislador tipificar como conduta criminosa, não importando o teor, ou se a conduta será lesiva ou não, bastando as definições estabelecidas pelo legislador.

Finalmente,  o aspecto analítico vem dizer que crime é todo fato típico e ilícito, ele estabelece essa estrutura como uma forma de melhor avaliar o que é crime ou não, se a conduta for típica e ilícita, por sua vez, irá nascer a infração penal, a fase seguinte será a verificação da culpa do autor, se ele é realmente culpado ou não, seguindo essa estrutura se chegará ao crime.

O Direito Penal e seus institutos caracterizam-se, assim, como mecanismos de controle social e, por isso, recebem os valores e cumprem os objetivos do modelo social em que se inserem, ainda que constituam um sistema estruturado e autônomo em relação a outros sistemas de regulação. Assim, tratar dos rumos da política criminal contemporânea exige a reflexão sobre o contexto no qual ela se desenvolve e sobre os conflitos que compõem o tecido social.

Tendo em vista este cenário, a contextualização do atual Direito Penal está galgada na ideia de expansão, sendo que a criminalização de novas condutas, a criação de novos institutos e, por diversas vezes, a relativização das garantias constitucionais, insere-se no contexto social da sociedade pós-moderna. Portanto, infere-se que a configuração de um Direito Penal está vinculada aos ditames da organização social.

Desta forma, o Direito Penal contemporâneo tem seus elementos constitutivos baseados na sociedade de risco, visto que este ramo do Direito, através da condição de possibilidade de incidência de normas penais, é chamado a cumprir um papel de controle, onde se desenvolve a criação dos intitulados crimes de perigo abstrato, caracterizados pela antecipação da operacionalização do Direito Penal em relação à barreira de proteção, ou seja, existe a incidência do Direito Penal, de maneira  coibir a ocorrência de um dano, traduzindo-se aquele em mecanismo de prevenção, diante do rico da ocorrência de um resultado.

2.1 DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

Os crimes de perigo abstrato são aqueles que não dependem de uma efetiva comprovação no caso concreto, bastando que o agente tenha assumido o risco, consciente da realização de um resultado danoso ao bem tutelado, sendo passível de ser atingido esse resultado por meio da execução de sua conduta.

Dessa forma, os crimes de perigo abstrato, também conhecidos como crimes presumidos, não demandam a factual consumação produção de um dano, exigindo, apenas, que a prática de determinada conduta tenha a possibilidade real de gerar um perigo ou uma lesão a um bem jurídico tutelado pelo Estado, onde o perigo, seria entendido como probabilidade de um dano a um bem jurídico-penal.

Nas palavras de André Stefam (2012):

“O legislador, diante de uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, presume-a perigosa. Nesse caso, basta a comprovação de que o agente praticou a conduta para que o crime se encontre consumado.”

São crimes, portanto, em que o estado opta por fazer uso da política criminal de prevenção e precaução, atentando-se para valores e princípios basilares da sociedade, resolve punir previamente o agente por atos que detêm alta probabilidade de dano, precavendo-se então de um resultando danoso, punindo o que poderia ser um crime sem resultado, iter criminis ou um mero ato pensado. 

Para Pierpaolo Cruz Bottini (2013), o perigo abstrato consiste na

“técnica utilizada pelo legislador para atribuir a qualidade de crime a determinas condutas, independentemente da produção de um resultado externo. Trata-se de prescrição normativa cuja completude se restringe a ação, ao comportamento descrito no tipo, sem nenhuma referência aos efeitos exteriores ao ato, ao contrário do que ocorre com os delitos de lesão ou de perigo concreto ... eles prescindem da referência a fenômenos externos a atividade descrita como ilícita. Sob o aspecto formal, a mera prática da conduta indicada na normal exaure os aspectos objetivos do tipo penal”.

Trata-se, assim, de presunção legal absoluta (“juris et de jure”) de perigo, e independe de prova. O perigo, aqui, é visualizado pelo legislador ex ante, ou seja, o legislador comina uma pena à conduta pelo mero fato de considerá-la perigosa, independentemente da existência de perigo real no caso concreto.

Assim, a lei penal presume a colocação em perigo do bem juridicamente protegido pelo tipo. Isso significa que, uma vez determinado pela lei penal que o comportamento previsto no tipo penal é perigoso, independentemente do risco que venha a sofrer o bem juridicamente protegido por ele, tem-se como configurada a infração penal.

Importante destacar que o crime de perigo abstrato não é de mera conduta, mas exige uma materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto, constituindo a única forma de compatibilizar a técnica legislativa de descrição de uma mera conduta típica com o princípio de exclusiva proteção aos bens jurídicos, consagrado pela dogmática pena.

2.2 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO x CRIMES DE PERIGO CONCRETO

De acordo com a concepção de André Estefam e Victor Gonçalves (2012):

Os crimes de perigo abstrato ou presumido são aqueles cujo tipo não prevê o perigo como elementar, razão por que sua demonstração efetiva é desnecessária. A conduta típica é perigosa por sua própria natureza. O legislador, nesses casos, descreve uma conduta potencialmente danosa e de reconhecida perniciosidade social, bastando, portanto, a comprovação de que o agente a praticou para que o delito encontre-se consumado.

Dessa forma, tendo em vista o bem jurídico a ser tutelado, o legislador pode optar por assumir uma postura mais precavida, no sentido de punir a conduta que efetivamente lesione o bem jurídico ou que simplesmente o coloque em risco de ser lesionado.

Já os crimes de perigo concreto exigem que seja constatado que a conduta praticada tenha exposto o bem jurídico a um perigo real, a um iminente risco de lesão, mediante atividade probatória regular. A análise do perigo é feita ex post, ou seja, cabe a verificação se a conduta gerou ou não um perigo de dano no caso concreto. Fica evidente que geralmente, os tipos penais que contêm as expressões “gerando perigo de dano”, “expondo a perigo” são tipos penais de perigo concreto. 

Os crimes de perigo concreto são definidos por Rogério Greco da seguinte forma:

“A sua visão, ao contrário daquela realizada nos crimes de perigo abstrato, é sempre ex post, ou seja, analisa-se o comportamento praticado pelo agente, depois da sua realização, a fim de concluir-se, no caso concreto, trouxe ou não perigo ao bem juridicamente protegido pelo tipo. Como exemplo de crime de perigo concreto podemos destacar o crime de perigo para a vida ou saúde de outrem, previsto pelo art. 132 do Código Penal” (GRECO, 2011, p. 109)

Tendo em vista tais definições, faz-se oportuno mencionar o comparativo com as principais diferenças entre o crime de perigo abstrato e os crimes de perigo concreto, estabelecidos por Guilherme de Souza Nucci (2014), ao comentar os crimes de trânsito:

(...) constitui-se delito de perigo abstrato a figura típica penal cuja probabilidade de ocorrência do dano (perigo) é presumida pelo legislador, independendo de prova no caso concreto. Exemplo: entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada (art. 310) é crime de perigo abstrato. Basta a prova da conduta e presume-se o perigo. Por outro lado, considera-se crime de perigo concreto a figura típica que, fazendo previsão da conduta, exige prova da efetiva probabilidade de dano a bem jurídico tutelado. Exemplo: dirigir veículo automotor sem estar devidamente habilitado, gerando perigo de dano (art. 309). É indispensável que a acusação, além de descrever na denúncia ou queixa a conduta (dirigir o veículo), faça menção à concreta possibilidade de dano (invadindo a contramão ou subindo na calçada e quase atingindo pedestres, por exemplo).

Dessa forma, conclui-se que os casos de crime de perigo concreto, a tipificação penal se dá frente ao resultado, exigindo, portanto, uma comprovação de que realmente houve perigo de risco e de que houve uma lesão ao bem jurídico, de modo que o delito dependerá sempre do resultado.

Além do mais, os crimes de perigo concreto necessitam de efetiva comprovação material, mediante instrução probatória, sem que, necessariamente, haja uma presunção legal, estando condicionados à comprovação concreta de que existiu risco de perigo ou de lesão a determinado bem jurídico.

2.3 CRIMES DE PERIGO ABSTRATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Dentre os vários exemplos de crime de perigo abstrato, um deles, que é o crime de tráfico de drogas, encontra-se expressamente previsto na Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, com a seguinte redação:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (BRASIL, 1988)

Dessa forma, a Constituição coloca o ato de traficar, ilicitamente, entorpecentes e drogas afins, no mesmo patamar de crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, como a prática da tortura e do terrorismo, em decorrência da alta probabilidade de dano, punindo a conduta em si, e não seus resultados materiais.

Outro dispositivo legal bastante conhecido no ordenamento jurídico brasileiro e que faz alusão explícita à caracterização de crime de perigo abstrato, é o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), de 1997, elencando em seu Capítulo XIX, dos Crimes de Trânsito, algumas condutas específicas, relativas à condução de veículos automotores.

Tais especificações são justificadas em virtude de uma política criminal voltada para a coibição da proliferação de condutas perigosas nas ruas e rodovias do país, optando-se, assim, pela delimitação de uma maior quantidade de delitos de perigo em lugar de crimes de dano, visando prevenir que os prováveis danos efetivamente aconteçam e aumentem, ainda mais, o já alarmante número de acidentes e vítimas fatais no trânsito brasileiro.

Dessa forma, algumas das condutas tipificadas pela legislação de trânsito dizem respeito, essencialmente, à condução do veículo em desrespeito às normas de segurança coletiva, não possuindo, consequentemente, relação direta com a condição pessoal do agente, mas com o modo de condução do automóvel.

Tendo em vista esta concepção, foram tipificadas, penalmente, as condutas de dirigir sob o efeito de substância psicoativa (art. 036), assim como participar, em via pública, de competição automobilística não autorizada (art. 308 do CTB), e de trafegar em velocidade incompatível com a segurança em determinadas vias (proximidade de escolas, hospitais, etc.), nos seguintes termos:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:  

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

(...)

Art. 308.  Participar, na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente, gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada:    

Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

(...)

Verifica-se, assim, que a conduta de conduzir veículo automotor se encontra devidamente criminalizada no CBT, sendo passível de punibilidade, constatada a sua execução, não exigindo, impreterivelmente, a ocorrência do dano, levando-se em conta as consequências irreparáveis que podem ser geradas pela referida conduta.

No mesmo diapasão encontra-se o disposto no art. 308, onde a mera participação na direção de veículo automotor, em via pública, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente e gerando situação de risco à incolumidade pública ou privada, enseja a penalidade de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

Assim, para que ocorra a responsabilização penal, pelo crime de trânsito constante do artigo 308, devem estar presentes os seguintes fatores: o autor deve estar na direção de veículo automotor, o fato haver ocorrido na via pública, bem como a ausência da autorização mencionada, associada ao dano potencial à incolumidade pública ou privada, devendo, o ocorrido, se revestir da materialidade suficiente para demonstrar um perigo à coletividade.

Mais adiante, o art. 310 do CTB, estabelece, ainda, que a simples conduta de permitir, confiar ou entregar a direção de veículo automotor a pessoa não habilitada, com habilitação cassada ou com o direito de dirigir suspenso, ou, ainda, a quem, por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez, não esteja em condições de conduzi-lo com segurança, faz jus à penalidade que pode variar de uma multa, até à detenção, por um período de seis meses a um ano.

Art. 311. Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Analisando-se o disposto acima, percebe-se que, de maneira inversa do que ocorre em relação ao excesso de velocidade e à velocidade abaixo da mínima permitida (infrações de trânsito dos artigos 218 e 219), para a configuração do crime do artigo 311, não existe a necessidade de medição da velocidade do veículo no momento dos fatos, sendo necessária, tão somente, a análise circunstancial.

Destarte, velocidades de 20, 30, 40 ou 50 km/h, consideradas relativamente baixas, podem ser, ou não, compatíveis com a segurança em determinado local e/ou horário, exigindo, do agente público que constatar a conduta, uma avaliação criteriosa, levando-se em consideração a seguinte definição, própria da Direção defensiva: “velocidade compatível com a segurança é aquela que permite ao condutor total domínio do veículo, a fim de evitar risco às outras pessoas, independente das condições adversas”.

2.4 DA SOCIEDADE DE RISCOS

O direito penal, juntamente com seus institutos e métodos estão intimamente ligados ao contexto social no qual a população como um todo está inserida e à forma com a qual a sociedade é organizada, atuando, portanto, como um mecanismo de controle social.

A sociedade atual é vista como uma sociedade de riscos, não no sentido de que, atualmente, existem mais riscos do que existiam há alguns anos atrás, mas sim, de que o conceito de perigo mudou, passando a ser compreendido de novas maneiras, adquirindo novas proporções. Ou seja, o dano, obviamente, já existia no passado, a novidade é que, hoje em dia, está mais fácil poder medi-lo, antecipar seus efeitos sem que a conduta criminosa tenha que necessariamente ocorrer.

Nas palavras do ilustre doutor Pierpaolo Cruz Bottini:

É evidente a relação entre risco e perigo, seja lá qual for a definição adotada. Risco é o adjetivo que se coloca ao agir humano diante do perigo ou da possibilidade de perigo. Não há risco sem potência de perigo, sem iminência de perigo. O risco refere-se primariamente ao perigo: logo, a definição do que se entende por perigo é premissa fundamental para a compreensão do risco. (BOTTINI, 2013, p. 23)

Para Anthony Giddens, apud Pierpaollo Cruz Bottini:

[...] a sociedade de risco compreende um período em que as consequências da modernidade se tornam mais radicalizadas e universalizadas do que antes, e podem ser compreendidas, então, como um conjunto de relações econômicas e sociais que se desenham na era pós-industrial, em que o novo modelo de produção determina um novo papel ao risco. (BOTTINI, 2013, p. 26).

Dessa forma, desprende-se que  o risco na sociedade contemporânea passou a ser algo fabricado, produzido pelo homem, resultando em alguma forma de dano ou numa perturbação social, passível de punição, pelo Poder Público,  que entende que, se uma conduta foge do perigo normal que pode existir ao fazer algo, essa conduta pode ser coagida. As tecnologias deixam de ser vistas somente como um avanço, mas como também potenciais produtoras de riscos.

 A dificuldade encontrada, nos dias de hoje, está concentrada na dificuldade de se estabelecer um nexo de causalidade entre a conduta e a existência do risco, uma vez que os novos riscos estão presentes nos mais variados setores da sociedade, independentemente de classe social, de profissão ou de país, sendo o resultado da evolução global, onde todos anseiam por um método de contenção desses riscos, para que o dano não se torne efetivo.

Destarte, o Direito Penal está vinculado ao sistema de gestão de riscos no que concerne à elaboração de leis, visto que, é o legislador penal quem vai decidir quais são as condutas que apresentam situações de risco que não podem ser relevadas, ou melhor, aceitais socialmente.

2.5 DA RELAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

O Sistema de princípios constitucionais no ordenamento brasileiro visa uma proteção aos abusos e arbitrariedade em seu exercício. É de caráter imprescindível que a legislação infraconstitucional seja coerente com os princípios expressados na Constituição, assegurando assim uma maior segurança jurídica e impedindo injustiças, cabendo ao Estado julgar e exercer o poder punitivo e ir além dos princípios expressos apenas na Constituição respeitando também aqueles descritos na legislação penal, quanto a tipificação de atos.

O princípio da legalidade está expressado no art. 5º, inciso XXXIX da CF/88, “ Não há Crime sem lei anterior que o defina, nem lei sem prévia cominação legal”, de maneira que não há possibilidade de haver crime tampouco sanção penal sem que haja prévia lei, resguarda uma garantia material que implica em uma verdadeira predeterminação normativa (Lex scrpta Lex praevia et lex certa) (PRADO, p. 130, 2014). Tal princípio instala, portanto, uma efetiva limitação ao poder punitivo do Estado uma vez que garante respeito aos direitos fundamentais dos cidadãos.

O princípio da ofensividade no Direito Penal tem a intenção de que seus efeitos tenham reflexos em dois planos: no primeiro, servir de orientação à atividade legiferante, fornecendo substratos político-jurídicos para que o legislador adote, na elaboração do tipo penal, a exigência indeclinável de que a conduta proibida represente ou contenha verdadeiro conteúdo ofensivo a bens jurídicos socialmente relevantes; no segundo plano, servir de critério interpretativo, constrangendo o intérprete legal a encontrar em cada caso concreto indispensável lesividade ao bem jurídico protegido. (BITENCOURT. 2008, p. 52)

Também conhecido como Princípio da Lesividade, o princípio da ofensividade estabelece que não exista crime sem efetiva lesão ou ameaça concreta ao bem jurídico tutelado, visando a limitar o poder punitivo do estado, no intuito de não considerar lesivo uma conduta que não produziu resultado e que não causou lesividade ao bem  juridicamente tutelado, remetendo à função do Estado ao se utilizar do direito penal, uma vez que esta deve ser de “ultima ratio”, ou seja recorrer ao instrumento punitivo e coercitivo quando cessada outras formas de coibir tais atos.

Somente se justifica a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem jurídico tutelado. Por essa razão, são inconstitucionais todos os chamados crimes de perigo abstrato, pois, no âmbito do Direito Penal de um Estado Democrático de Direito, somente se admite a existência de infração penal quando há efetivo, real e concreto perigo de lesão a um bem jurídico determinado. Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal. 

Tal princípio está positivado na Constituição Federal, em seu art. 5º, LVII, que assim dispõe: "Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, de modo que não há crime sem culpabilidade. Assim, o indivíduo só poderá ser penalmente punido caso esse tenha praticado injusto penal e que poderia ter agido de forma diversa. Tal princípio atua como um limite para a imposição da pena pois o agente vai responder pela conduta injusta e culpável na medida de sua culpabilidade.

O tipo penal, crime de perigo abstrato presume a culpa sem que o réu sem que seja provado a ocorrência de dano ou perigo ao bem juridicamente tutelado, a culpa nessa espécie penal é presumida bastando a pratica da conduta tipificada para que se presuma que agiu-se com culpa. (BITENCOURT, 2008, p. 22.)

Por sua vez, o princípio da precaução, da prudência ou da cautela, pode ser conceituado como a diretriz para a adoção de medidas de regulamentação de atividades, em casos de ausência de dados ou informações sobre o potencial danoso de sua implementação. É o princípio que lida com situações onde a ciência não pode providenciar uma ampla análise das consequências, deixando um grau de incerteza no que se refere aos efeitos de determinadas atividades.

Importa, nesse momento, distinguir claramente duas estratégias de enfrentamento de risco: o princípio da prevenção e o princípio da precaução. Nos casos em que a periculosidade do comportamento é evidenciada por constatações científicas ou estatísticas, as medidas de restrição revelam a manifestação da prevenção. O princípio da prevenção será a diretriz para a restrição de uma atividade diante da evidência de perigo ou dano possível, quando houver um risco já diagnosticado. Já o princípio da precaução tem seu âmbito de aplicação no conjunto de técnicas ou produtos em relação aos quais não existe certeza científica ou constatação estatística sobre seus efeitos potenciais. O princípio da precaução, portanto, surge na seara do cientificamente desconhecido.

Na utilização do direito penal como mecanismo de reforço e de efetivação das normas de precaução, na transformação do tipo penal em norma subsidiária das regras de restrição ou de vedação de atividades sobre as quais paira a incerteza sobre os riscos potenciais que oferecem é que reside a problemática que justifica o presente estudo. O Direito Penal, aos poucos, incorpora a precaução como princípio orientador de determinadas normas, para robustecer o sistema de gerenciamento de riscos, e para responder às demandas sociais por maior controle e por maior segurança.

3 A AMPLIAÇÃO LEGISLATIVA DA TIPIFICAÇÃO PENAL DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

O crescente aumento da sensação de risco, no seio da sociedade, gera um clamor popular pela expansão dos mecanismos de gestão e controle de perigos, onde o Direito Penal configura desses instrumentos. Porém, vale lembrar que a expansão penal não é linear nem democrática - como às vezes se apresenta. A expansão do direito penal atual prima pela utilização dos crimes de perigo abstrato como técnica de construção legislativa empregada para o enfrentamento dos novos contextos de risco.

Pode-se afirmar, assim, que os tipos de perigo abstrato constituem o núcleo central do direito penal de risco. A configuração da sociedade contemporânea, o surgimento de novos riscos e suas características respondem por este fenômeno, por diversos motivos.

A primeira razão para a ampliação da tipificação penal dos crimes de perigo abstrato é o alto potencial lesivo de algumas atividades e produtos. Os resultados desencadeados, por exemplo, pela utilização de novas tecnologias afetam, ou têm o potencial de afetar um volume crescente de bens jurídicos. A energia nuclear, a utilização de organismos geneticamente modificados, o desenvolvimento de novos medicamentos em larga escala, sem as necessárias precauções quanto a seus efeitos, são exemplos de inovações científicas que podem desencadear graves e irreversíveis lesões a bens jurídicos fundamentais.

Nestes contextos, o que importa é evitar ou controlar as condutas, e não reprimir os resultados. Não interessa ao gestor de riscos atuar após a ocorrência da lesão, mas antecipar-se a ela, diante da magnitude dos danos possíveis. Nestas circunstâncias, a norma penal surge como elemento de antecipação da tutela, sob uma perspectiva que acentua o papel preventivo do direito. Para isso, o tipo penal deve estar dirigido à conduta e não ao resultado. A atividade, em si, passa a ser o núcleo do injusto. A insegurança que acompanha estas condutas, e a extensão da ameaça, levam o legislador a optar pela norma de prevenção, através de descrições típicas que não reconheçam o resultado como elemento integrante do injusto, ou seja, através dos tipos penais de perigo abstrato.

Outro fator responsável pelo recurso aos crimes de perigo abstrato é a dificuldade de elucidação ou de previsão de nexos causais derivados da aplicação das novas tecnologias. Os tipos de lesão ou de perigo concreto exigem, para sua caracterização, a demonstração de relações de causalidade que permitam a imputação de um resultado a um comportamento prévio. No entanto, a imprevisibilidade no manejo das atividades inovadoras e os efeitos desconhecidos de novos produtos afetam a análise dos cursos causais possíveis e, consequentemente, tornam ineficazes os tipos de resultado, incitando o direito penal, quando interessado em interceder nestes âmbitos, à criação de tipos com configuração cada vez mais abstrata e formalista.

Outro fenômeno do direito penal do risco que contribui para a aparição significativa dos delitos de perigo abstrato é proteção, cada vez mais acentuada, de bens jurídicos coletivos. A concessão de status penal aos interesses difusos torna cada vez mais inadequada a compreensão do delito pela ótica autor-vítima, dada a dificuldade de limitar e caracterizar os sujeitos passivos da ação criminosa. A abstração dos últimos reduz o espaço dos delitos de resultado que exigem, em geral, um titular do bem ou do objeto atacado pelo comportamento ilícito, e dá lugar ao injusto de perigo abstrato.

Por outro lado, ao mesmo tempo em que os delitos de perigo abstrato são empregados pelo legislador penal para restringir riscos em atividades de alto potencial lesivo, em situações em que a relação de causalidade é de difícil comprovação, ou para proteger bens de índole coletiva, também se verifica a construção destes tipos penais para o enfrentamento de outro fenômeno da sociedade atual: os novos contextos de risco interacional.

O desenvolvimento de novas tecnologias e sua utilização cotidiana por parcela significativa da população implica a criação de contextos de interação arriscados, inexistentes em outros tempos. O exemplo mais ilustrativo deste fenômeno é o tráfego viário. O uso do automóvel como instrumento cotidiano de locomoção, em si, não representa um risco significativo para a organização da comunidade, mas o emprego deste meio de transporte por um número considerável de usuários, em um mesmo local, cria um ambiente de risco, que emerge desta interação intensa, e este ambiente exige a intervenção do direito.

Surgem regulamentos direcionados ao controle e à segurança destes contextos de riscos, não com o objetivo de proibir a utilização dos insumos tecnológicos disponíveis, mas para organizar seu emprego de maneira racional, evitando possíveis instabilidades decorrentes da ausência de regras específicas que solidifiquem expectativas de interação. A materialização deste objetivo se faz, muitas vezes, através do direito penal, que buscará incidir como medida de reforço e de inibição do descumprimento das medidas de organização destes ambientes de interação massificada. A pena, nestes âmbitos, não surge como ameaça a comportamentos que atacam diretamente bens jurídicos, mas como mecanismo de controle da vigência das regras de organização. À norma importará menos o dano específico resultante da conduta do que a quebra de expectativas de interação. Daí a atração pelo tipo penal de perigo abstrato, nestas hipóteses.

A prescindibilidade do dano ou do perigo concreto adequa-se ao escopo do gestor de riscos em utilizar a ameaça de repressão criminal para garantir a ordem institucional destes ambientes de contatos e riscos generalizados.

Assim, diante do exposto, pode-se entender o motivo da massificação dos delitos de perigo abstrato no direito penal do risco. Os novos âmbitos de periculosidade, com suas características inéditas, direcionam a atividade legislativa ao emprego desta técnica de tipificação, daí sua presença representativa nos diplomas legais contemporâneos, onde o perigo abstrato representa o sintoma mais nítido da expansão do Direito Penal, na ânsia por fazer frente aos temores que acompanham o desenvolvimento científico e econômico da atualidade.

No entanto, observa-se que, ainda que o Direito Penal tenha se expandido para novas áreas, tal ampliação surge acompanhada de instrumentos que dificultam a aplicação da norma, como a possibilidade de extinguir o processo com o pagamento do tributo, ou o reconhecimento do princípio da insignificância de forma muito mais abrangente do que ocorre em relação a outros crimes, uma vez que essa expansão pode conflitar com princípios constitucionais de um Estado Democrático de Direito, como o princípio da lesividade, da proporcionalidade ou da legalidade. É preciso, portanto, ter cautela, para não conflitar a tutela do interesse comum com os princípios constitucionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na sociedade contemporânea, diante do avanço tecnológico e econômico, visivelmente perceptível nas relações de consumo e no acesso à informação, tem-se observado o surgimento e o incremento de novos riscos que ocasionaram certa modificação no Direito Penal. Nessa perspectiva, verifica-se que o Direito Penal, diuturnamente, vem se expandindo de forma considerável, o que pode se verificar através da ampliação do âmbito de abrangência dos tipos penais, da flexibilização das garantias individuais e, principalmente, pela antecipação da tutela penal através da técnica dos crimes de perigo abstrato, assumindo o Direito Penal nítido caráter de prevenção.

Assim, a apreciação do desenvolvimento da sociedade contemporânea aliada à análise da adoção de novas técnicas de produção, acabou por criar para o corpo social novos âmbitos de riscos com considerável potencial de lesividade a bens jurídicos sobejamente relevantes à vida em sociedade, surgindo, deste modo, uma sociedade de risco.

A sociedade de risco, enquanto produto do desenvolvimento econômico intensificado a partir da Revolução Industrial, é caracterizada pela busca diuturna de novas tecnologias que permitam a produção e a distribuição de bens em uma escala cada vez maior, com o escopo de se atingir indeterminado número de consumidores, instaurando, no corpo social uma sensação de incerteza e insegurança, vez que os riscos daí decorrentes potencializam a probabilidade de danos até então não cogitados e cuja reparação afigura-se de difícil ocorrência. 

Tendo em vista este cenário, com o objetivo de evitar que tais danos venham efetivamente a ocorrer, o Estado lança mão, dentre outros instrumentos de contenção destes riscos, do próprio Direito Penal, fazendo-o por meio dos crimes de perigo abstrato, dispensando o resultado lesivo ou o perigo concreto de dano, na medida em que a lesão ao bem jurídico decorrentes de tais riscos, embora sejam passíveis de punição por crimes de dano, dificilmente seriam reparadas, tornando inócua a atuação estatal.

Desta feita, pode-se observar que os riscos na sociedade atual passam a se relacionar com a própria atividade humana, ou seja, as ameaças a que os indivíduos estão expostos emanam das decisões e atitudes adotadas por seus próprios pares, o que trará, no porvir, efeitos danosos derivados das técnicas de desenvolvimento industrial e tecnológico empregadas para a satisfação dos próprios interesses da coletividade.

Assim, com o intuito de atingir os fins colimados pela sociedade, o que ocorre é uma nítida modificação legislativa com a ampliação dos bem jurídicos protegidos pelo Direito Penal, incluindo a proteção de bens jurídicos difusos e coletivos, como o meio ambiente, as relações de consumo, o sistema econômico, dentre outros, gerando uma modificação no Direito Penal, tornando-o cada vez mais abrangente, valendo-se o legislador para tanto, no mais das vezes, do uso crescente e notável da técnica dos crimes de perigo abstrato, visando a antecipação da tutela penal para afetar condutas antes da verificação do resultado, como forma de efetivar a proteção de tais bens jurídicos.  

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Data da conclusão/última revisão: 11/10/2019