Abordagem jurisprudencial das principais exigências de habilitação restritivas ao caráter competitivo do processo licitatório

RESUMO

Pretende-se, por meio desse artigo, identificar e expor o entendimento jurisdicional sobre as principais exigências de habilitação contidas no edital de licitação de obras e serviços de engenharia que restringe o caráter competitivo do certame. Para tanto, primeiramente debruçou-se sobre os elementos do processo licitatório, bem como as características relacionadas a temática. E, ao assim proceder, aprofundou-se o estudo sobre a habilitação das licitantes contidas no edital, elaboradas pela Administração. Por fim, através da observação de diversos editais de licitação entre os anos de 2013 a 2019 (proveniente da análise dos processos administrativos dos contratos das prestações de contas de órgãos públicos e das demandas do Ministério Público de Contas, tanto da capital como do interior do Amazonas), advindo do desenvolvimento das atividades relacionadas ao cargo de Analista Técnico de Controle Externo – Auditoria de Obras Públicas no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas e com amparo nas publicações e deliberações do Tribunal de Contas da União, identificou-se as’ principais exigências de caráter restritivo e o entendimento jurisdicional que elucidam sobre a matéria.

Palavras-chave: Habilitação. Exigências, Restritivo. Entendimento Jurisdicional.

1 INTRODUÇÃO

O procedimento licitatório realizado pela Administração Pública, contempla diversas exigências contidas no edital de licitação que buscam subsidiar a escolha da proposta mais vantajosa. Nesse sentido, Altounian (2016) destaca que as exigências realizadas pelos responsáveis do certame, devem restringir-se apenas aos limites da razoabilidade e possibilitar o afastamento de empresas sem condições de executar o objeto licitado.

De acordo com Altounian (2016) uma das principais exigências, que restringe a competitividade do certame, está relacionada à comprovação de habilitação. Corroborando com esse entendimento, Justen Filho (2010) em seus comentários, dispõe que essa temática é uma das mais problemáticas em todas as espécies de contratação pela Administração, acrescentando que as maiores dificuldades estão relacionadas a obras e serviços de engenharia.

Neste limiar, Justen Filho (2010) disserta que a exigência de tais qualificações não são ilegais, desde que configurem o mínimo de segurança possível, entretanto caso ultrapasse essa fronteira, tornam-se exigências de caráter extremamente restritivo.

Altounian (2016) aclara a observação de inúmeros casos relacionados a não impugnação dos editais que restringe a competividade da licitação, por exigir do licitante documentos e qualificações que não coadunam com o objeto licitado, nem tão pouco é representativo do mesmo, causando desta forma prejuízos ao bom andamento do processo licitatório.

A partir do supramencionado, buscando subsidiar as atividades inerentes ao desenvolvimento do artigo, adotou-se como metodologia a realização de pesquisas em diversos sites especializados, livros de doutrinadores da matéria, publicações, artigos e diretrizes normativas. Nesse sentido os métodos para análise do conteúdo em tela, baseou-se na leitura e no conhecimento adquirido através do desenvolvimento de atividades como Analista Técnico de Controle Externo – Auditoria de Obras Públicas no Tribunal de Contas do Estado do Amazonas.

Isto posto, esta pesquisa busca auxiliar tanto os elaboradores do edital de licitação, bem como os licitantes quanto aos aspectos referentes às exigências de qualificação que ultrapassam os limites estabelecidos em lei, identificando e  apresentando desta forma os entendimentos jurisprudenciais a respeito da aplicabilidade de tais exigências, a fim de possibilitar um processo licitatório que alcance a finalidade da escolha da proposta mais vantajosa, sem restringir o caráter competitivo do certame.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1         Princípios licitatórios

Os atos administrativos que regulamentam a atuação da Administração Pública são regidos pelos princípios constitucionais. Estes balizam tanto a interpretação das leis como a própria produção normativa (ALEXANDRINO, 2009).

Esses princípios que orientam a Administração são capitulados no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]

Nesse sentido, a licitação por se tratar de um processo administrativo está sujeita ao atendimento dos princípios expressos acima. Ademais, em seu art. 3º. a Lei 8.666/93 relaciona princípios específicos (implícito e explícito) que regem a matéria, dentre os quais estão presentes a competitividade, isonomia, vinculação ao instrumento convocatório, o procedimento formal e o julgamento objetivo.

2.1.1        Princípio da Competitividade

De acordo com Di Pietro (2014) o princípio da competitividade está implícito na lei de licitações e contratos e decorre do princípio da isonomia. Nesse sentido, visa assegurar tanto a igualdade de direito a todos os interessados, bem como a escolha da proposta mais vantajosa para Administração

Nesse sentido a escolha da proposta mais vantajosa, possibilita que o processo licitatório apresente caráter competitivo. Diante desta premissa, é vedado a inclusão no ato de convocação de cláusulas que restrinjam de qualquer forma a competitividade do certame (OLIVEIRA, 2015).

Desta maneira, a aplicabilidade deste princípio está no norteamento da interpretação das cláusulas contida no edital, afim de possibilitar o aumento na quantidade de licitantes, e consequentemente a escolha da melhor proposta.

Nesse sentido a Lei 4.717/1965, dispõe que a inclusão de cláusulas restritivas no processo licitatório ocasiona a nulidade do edital de licitação que as contenha.

2.1.2        Princípio da Isonomia

O princípio da isonomia pode ser correlacionado ao princípio constitucional da impessoalidade, pois ambos partem da concepção de que a Administração deve atender a todos sem discriminações.

Oliveira (2015), ratifica o entendimento, dispondo que este princípio tem profunda ligação com o princípio da impessoalidade e cabe a Administração promover um processo licitatório que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes.

Nesse ponto, o art. 5º da Constituição, estabelece que todos são iguais perante a lei e tratamentos diferenciados só são permitidos quando houver previsão legal. Desta forma a aplicabilidade deste ato pode ser observado na Lei 12.349/2010, admitindo tratamento diferenciado aos bens e produtos produzidos no País que podem apresentar propostas em até vinte e cinco por cento superior aos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.

Em licitações de obras e serviços de engenharia a exemplificação dessa disposição fica a cargo das microempresas e empresas de pequeno porte (art. 146, III, “d”, e art. 179 da CRFB; LC 123/2006) que gozam desse privilégio, entretanto subtraindo as diferenciações previstas em lei, todos devem disputar o certame de forma igualitária e sem tratamento diferenciado.

2.1.3        Princípio de Vinculação ao Instrumento Convocatório

A Administração Pública estabelece no edital de licitações um conjunto de medidas que devem ser seguintes tanto por ela, bem como pelas licitantes, entretanto caso o mesmo não se faça, acarretará na ilegalidade do processo e consequentemente na sua nulidade, tal disposição encontra amparo no princípio de vinculação ao instrumento convocatório.

O art. 3º da Lei 8666/93 elucida que a Administração não pode descumprir as normas e condições estabelecidos no edital, estando estritamente vinculada ao dispositivo. Nesse sentido Di Pietro (2014), exemplifica que a apresentação das propostas pelos interessados são embasados nas condições e cláusulas estabelecidas pela Administração, caso observa-se aceitação de proposta ou celebração de contrato em descompasso com as condições preestabelecidas, será burlado o princípio de vinculação ao instrumento convocatório.

Ademais, a escolha da proposta mais vantajosa será aferida unicamente, a partir dos critérios de julgamento dispostos no edital sendo considerada inabilitada as licitantes que não cumpram as regras elencadas no processo licitatório.

2.1.4        Princípio do Procedimento Formal

O princípio do procedimento formal perpassa do princípio constitucional do devido processo legal, estando o processo licitatório atrelado à atender fielmente as condições estabelecidas em lei. De acordo com Justin Filho (2010) o formalismo é um dos temas mais complexos que abrange a licitação, existindo uma forte tradição em reputar que os atos exercidos, sujeitam-se ao rigoroso formalismo.

Elucidando a matéria, Oliveira (2015) ressalta que o procedimento formal não significa, necessariamente, excesso de formalismo. Desta forma, considerando que a celebração do contrato com o licitante que propôs a melhor oferta é a finalidade da licitação, a legislação tem flexibilizado determinadas exigências de caráter formal (não representem risco a isonomia), no intuito de garantir maior competitividade.

Afim de exemplificar esse entendimento, o art. 48, § 3.º, da Lei 8.666/1993 elucida que quando todas as propostas forem desclassificadas ou todos os licitantes forem inabilitados, poder-se-á fixar novo prazo para que as concorrentes apresentem os documentos ausentes.

2.1.5          Princípio do Julgamento Objetivo

Oliveira (2015), afere que o julgamento das propostas deve ser realizado sob o prisma de critérios objetivos, caso contrário este fere o princípio da isonomia. No limiar desta concepção Justin Filho (2010), enfatiza que a objetividade da avaliação é baseada em elementos objetivos existentes no procedimento e no mundo real.

Segundo Di Pietro (2014) o julgamento das propostas necessita ser feito de acordo com as condições fixadas no edital e a objetividade deve estar em conformidade com os tipos de licitação e os critérios previamente estabelecidos.

Os critérios de julgamento podem ser avaliados de acordo com a Lei 8.666/93, segundo o menor preço, melhor técnica, preço e técnica e maior lance ou oferta.

2.2         FASES DE CONTRATAÇÃO DE UM EMPREENDIMENTO

O processo licitatório é o instrumento por meio do qual a Administração realiza a contratação de obras e serviços de engenharia, de acordo com os critérios estabelecidos na Lei 8.666/93, salvo os casos excepcionais.

Complementando esta disposição, Altounian (2016) dispõe que a principal finalidade da licitação é promover um ambiente competitivo para as diversas empresas que apresentem capacidade suficiente para a execução do objeto, a fim de que se possa selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração.

Desta forma, o processo licitatório é instrumento essencial para legalidade da execução de obras e serviços de engenharia. Nesse contexto, é necessário o conhecimento de todas as fases que o compõem, visando a melhor compreensão dos sub-processos e respectivos atos preparatórios para a execução do objeto final, objetivado pela Administração.

Contudo, é valido ressaltar, que na literatura não existe apenas uma forma de disposição das fases pertencentes a licitação, entretanto alguns doutrinadores, dentre eles Altounian (2016), a classificam em fase preliminar, interna, externa, contratual e posterior a contratação.

2.2.1        Fase Preliminar

De acordo com as disposições do TCU (2014) os atos incluídos nessa etapa são essenciais para escolha da decisão de licitar, pois permitem identificar as necessidades e consequentemente estimar os recursos e alternativas para o atendimento dos anseios da população, entretanto estas atividades são desconsideradas e menosprezas pela grande maioria dos gestores.

Altounian (2016) dispõe que esta fase compreende a elaboração do programa de necessidades, bem como estudo de viabilidade, escolha do terreno, e elaboração do anteprojeto.

Ademais, o TCU (2014) dispõe da sua fundamental importância, elucidando que a inexecução ou deficiência desta, pode resultar em desperdícios de recursos públicos decorrentes da impossibilidade de execução do objeto.

2.2.2        Fase Interna

A fase interna compreende todos os atos praticados entre a abertura do processo correspondente e a elaboração do edital de licitações ou entrega da carta convite, nesse sentido é considerada como fase preparatória para a publicação do edital (TCU, 2014).

De uma forma especifica esta é responsável pelo detalhamento do objeto a ser licitado, bem como pela definição dos critérios e regras para recebimento e análise das propostas.

Por fim, Altounian (2016) especifica que as ações definidas nesta etapa visam a determinação das regras com base nas diretrizes legais para seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.

2.2.3        Fase Externa

A fase externa da licitação compreende da publicação do edital, da análise das conformidades das propostas de acordo com os critérios preestabelecidos, até a adjudicação do objeto licitado.

Nesse contexto, a lei de licitações e contratos estabelece a necessidade da publicação de avisos com o resumo dos editais, afim do atendimento ao princípio da publicidade (TCU, 2014). Dentre, outra atividade pertinente a esta etapa está a verificação dos parâmetros fixados no edital, relacionados a habilitação econômica, técnica e operacional das concorrentes.

  Por último, tem-se o reconhecimento da legalidade do processo licitatório (homologação) e posterior atribuição do objeto licitado ao vencedor do certame, denominado de adjudicação (ALTOUNIAN, 2016).

2.2.4        Fase Contratual

Altounian (2016) elucida que umas das atividades pertencentes a esta fase está na assinatura do termo de contrato que deve estabelecer de forma clara e precisa as condições para a execução do objeto licitado, contidas nas diversas cláusulas que definem os direitos, obrigações e responsabilidades tanto da Administração como da contratada, do qual devem estar em consonância com o instrumento convocatório a qual se vinculam.

É nesta fase que os serviços contratados são executados, afim de possibilitar a comunidade a utilização de um bem público para mitigação das suas necessidades. Por fim, de uma forma geral, esta etapa contempla não apenas a assinatura do contrato, como a emissão da ordem de serviço e entrega do empreendimento, perante o termo de recebimento definitivo da obra, para o alcance da finalidade a qual foi destinada.

2.2.5        Fase Posterior a Contratação.

Esta fase está relacionada a utilização do empreendimento, onde segundo o entendimento do TCU (2014) deve estar contidas as atividades de operação e manutenção do objeto, afim de possibilitar o prolongamento de sua vida útil.

De forma a complementar esse entendimento o TCU (2014), elucida que o recebimento definitivo da obra não exclui a responsabilidade posterior da empresa vencedora, pois caso verifique-se vícios, defeitos ou incorreções a contratada fica obrigada a realizar as ações para as devida correções.

2.3         HABILITAÇÕES

A análise e julgamento da licitação, de acordo com Altounian (2016), ocorre em duas etapas distintas, dentre estas, destaca-se a habilitação das concorrentes. A Lei 8666/93 determina que a habilitação das empresas, somente pode ser realizada se for relativa a aspectos de habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e quanto a regularidade fiscal e trabalhista.

A solicitação de documentos de comparação das habilitações estão discriminadas nos artigos 28 a 32 da Lei de Licitações e Contratos, entretanto é válido ressaltar que existe impossibilidade de exigência além das determinações normativas. Nesse sentido, Justin Filho (2016) esclarece que a exigência de condições especificas para licitar, somente pode ser realizada mediante justificativa da necessidade, referente a natureza da obra ou serviço de engenharia.

Contudo, conforme entendimento do TCU (2014), não deve-se confundir as precauções adotadas na busca de resultados eficazes com exigências de qualificação de caráter restritivo. Em todos os casos, as exigências de habilitação devem balizar-se no princípio da razoabilidade em consonância com a dimensão e dificuldade da obra a ser realizada.

2.4  PRINCIPAIS EXIGÊNCIAS RESTRITIVAS DE HABILITAÇÃO

De acordo com o levantamento realizado, através de pesquisas bibliográficas e observação como analista de controle externo de obras públicas junto ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, através da participação em comissão de licitação e da análise corriqueira dos processos licitatórios públicos, obteve-se a identificação das principais exigências contidas no edital de licitação que restringe o caráter competitivo do certame. Tais exigências, também são apontadas na cartilha de Recomendações Básicas para a Contratação e Fiscalização de Obras de Edificações Públicas (2014), discriminadas abaixo:

•         Restrição do número de atestados a serem apresentados para comprovação de capacidade técnico-operacional;

•         Comprovação de capacidade técnica além dos limites mínimos necessários para garantir a qualificação técnica das empresas;

•         Utilização de critérios de avaliação não previsto em Lei

•         Comprovação de experiência em serviços não significativos em face ao objeto licitado

2.5  JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

Uma dos principais itens exigidos pela Administração está relacionado a quantidade de atestados a serem apresentados para comprovação da capacidade técnica-operacional. De acordo com o Acórdão 1417/2008 Plenário (Sumário), no que decorre a prática da exigência de comprovação da capacidade técnico - operacional, só é cabível quando demonstrada a adequação e pertinência de tal exigência em relação ao objeto licitado. Tal entendimento também é elucidado pelo Acórdão 2717/2008 Plenário:

É cabível a exigência de comprovação da capacidade técnico-operacional mediante atestados, sendo admitida, inclusive, a possibilidade de exigências de quantitativos mínimos e prazos máximos para essa comprovação, desde que demonstrada a adequação e pertinência de tal exigência em relação ao objeto licitado. Acórdão 1417/2008 Plenário (Sumário) [grifo nosso].

Demonstre no processo licitatório, nas licitações em que for exigido atestado de capacidade técnico-operacional registrado em conselho de classe, que tal exigência e indispensável a garantia do cumprimento dos serviços a ser contratados, em respeito ao art. 3º da Lei no 8.666/1993, e ao princípio da razoabilidade, previsto no art. 37, inciso XX I, da Constituição Federal Acórdão 2717/2008 Plenário [grifo nosso].

Nesse sentido, a quantificação de atestados para comprovação técnica-operacional não deve limitar, desnecessariamente o rol de interessados que queiram participar do processo licitatório, como dispõe o Acórdão 2394/2007 Plenário (Sumário):

A exigência de quantidade de atestados para comprovação técnica não deve impor limitação desnecessária ao rol de interessados em participar do certame licitatório Federal.

Ademais, alguns acórdãos esclarecem que a imposição de limites de quantidade certa de certidões ou atestados só é possível mediante justificativa e comprovação da necessidade referente a natureza do obra. Como verifica-se no Acórdão 2359/2007 Plenário (Sumário), também corroborado pelo Acórdão 772/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator):

É vedada a imposição de limite para a quantidade de atestados ou de certidões de execução de serviços para fins de comprovação de qualificação técnica dos licitantes quando o seu objetivo for, tão-somente, verificar se os empreendimentos anteriormente realizados pela licitante tem dimensão semelhante a do objeto do certame, excetuada a hipótese em que tal limitação tenha por finalidade única e exclusiva garantir que a empresa contratada detenha o conhecimento técnico e a capacidade operacional inerentes a metodologia construtiva a ser aplicada. Acórdão 2359/2007 Plenário (Sumário) [grifo nosso].

A jurisprudência do Tribunal é pacifica no sentido de que “é vedada a imposição de limites ou de quantidade certa de atestados ou certidões para fins de comprovação de qualificação técnica, salvo se a natureza da obra ou do serviço assim o exigir, devendo, nesse caso, a pertinência e a necessidade estarem justificadas em estudos técnicos nos autos do processo”.

Por meio do Acordão 1898/2006-Plenario, entre tantas outras deliberações desta Corte no mesmo sentido, formulou-se a tese de que “compromete o caráter competitivo da licitação a vedação de somatório de atestados para fins de qualificação técnica dos licitantes, nos casos em que a aptidão técnica das empresas puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado”. Acórdão 772/2009 Plenário (Voto do Ministro Relator) [grifo nosso].

Outra exigência acometida nos editais de licitação está vinculada a comprovação de capacidade técnica além dos limites mínimos necessários para garantir a qualificação técnica das empresas. Dentre tais comprovações solicitados pela Administração está a demonstração de vínculo empregatício entre os profissionais técnicos e as licitantes.

Nos termos das diversas jurisprudências do TCU, a exigência desta comprovação mostra-se irregular e compromete de forma veemente a competividade do certame. Nesta percepção o Acórdão 800/2008 Plenário (Sumário) exemplifica a matéria, quanto a sua legalidade:

É ilegal exigir a comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante na data da licitação.

Neste contexto, para a comprovação da qualificação técnica, torna-se suficiente a apresentação de contrato de prestação de serviços, tornando-se desnecessária o vínculo empregatício por meio de Carteira de Trabalho ou Previdência Social. Em face ao supramencionado, o Acórdão 103/2009 Plenário (Sumário) discorre sobre a matéria:

É desnecessário, para comprovação da capacitação técnico-profissional, que o empregado possua vínculo empregatício, por meio de Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS assinada, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum, tratada no art. 30, § 1°, inciso I, da Lei n° 8.666/1993.

Sob uma nova perspectiva a Administração realiza a exigência de vínculo empregatício, através da solicitação que o profissional técnico seja pertencente ao quadro técnico da empresa. Entretanto, o TCU adota o mesmo posicionamento disposto acima, vedando desta forma a adoção desta prática, como fica evidenciado no Acórdão 126/2007 Plenário (Sumário) e no Acórdão 727/2009 Plenário:

É vedada a exigência de a licitante possuir em seu quadro próprio de profissional técnico com a qualificação técnica exigida para execução do objeto pretendido, por impor ônus desnecessário antes da contratação e restringir o caráter competitivo do certame. Acórdão 126/2007 Plenário (Sumário) [grifo nosso].

Abstenha-se de exigir do licitante a comprovação de possuir no quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional habilitado detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes ao do objeto a ser licitado, admitindo a possibilidade de comprovação do vínculo do responsável técnico também por meio de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum. Acórdão 727/2009 Plenário [grifo nosso].

Além do disposto, o TCU veda a comprovação de qualquer vínculo através da apresentação de contrato de autônomo ou de trabalhador eventual, sendo admitido outras formas como já mencionadas, desde que guardem consonância com o objeto licitado, conforme aclara o Acórdão 2255/2008 Plenário:

Elimine a exigência de comprovação do vínculo existente entre o profissional responsável pela execução da obra e a empresa licitante exclusivamente por meio da apresentação de carteira de trabalho/livro de registro de funcionários, com vedação à participação de profissional contratado como autônomo ou trabalhador eventual (...), posto que, conforme já pacificado em jurisprudência do TCU, são admitidas outras formas, a exemplo do contrato de prestação de serviços sem vínculo trabalhista regido pela legislação civil comum, desde que seja com tempo mínimo determinado (...)[grifo nosso].

Em continuação as exigências restritivas identificadas, pode-se destacar a comprovação de experiência em serviços não significativos em face ao objeto licitado. Segundo as deliberações do TCU a cobrança de experiência e quantitativos mínimos deve-se ser feita apenas ao itens de maior relevância ao bom andamento da execução da obra. Nesse sentido o Acordão 1284/2003 Plenário elucida a matéria:

Por ocasião da avaliação da qualificação técnico-operacional das empresas licitantes, em licitações envolvendo recursos federais:

- não estabeleça, em relação à fixação dos quantitativos  mínimos já executados, percentuais mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas para tal extrapolação deverão estar tecnicamente explicitadas, ou no processo licitatório, previamente ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XX I do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei 8.666/1993;

- não inclua item sem relevância ou sem valor significativo entre aqueles que serão utilizados para a comprovação de execução anterior de quantitativos mínimos, em obediência ao inciso XX I do art. 37 da Constituição Federal e inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993; bem assim, por analogia, ao § 1º, inciso I, do art. 30 da referida lei, que limita a comprovação da qualificação técnico-profissional às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, conforme decidido na Decisão 574/2002 Plenário.

É válido ressaltar que tanto o entendimento jurisdicional como doutrinário coadunam que a comprovação de quantitativos mínimos deve ser solicitada apenas aos serviços de maior relevância e de valor significativo do objeto licitando, devendo ser simultaneamente atendidos, como dispõe o Voto do Ministro Relator no Acórdão 1923/2004 Plenário:

Segundo posição doutrinária e jurisprudencial dominante nesta Corte (Decisões Plenárias nos 285/2000, 592/2001, 574/2002 e 1618/2002), não existem óbices a que sejam exigidos atestados de capacitação técnico-operacional dos licitantes, adotando-se, por analogia, o mesmo limite imposto a capacitação técnico-profissional conforme definido no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei no 8.666/1993, ou seja, a comprovação da capacidade técnico-operacional deve ocorrer em relação “as parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto  a licitação”. Uma vez que a exigência editalícia mantem-se dentro desses limites, pode ser considerada razoável, descaracterizando a existência de direcionamento [grifo nosso].

Por fim, a exigência de critérios de avaliação não previstos na própria Lei de Licitações e Contratos é outra prática adotada pela Administração que restringe a competitividade do certame. Dentre os mais observados, cita-se a exigência de comprovação de tempo de permanência da empresa no mercado, bem como a certificação em programas de qualidade como PBQPH e o QUALIOP.

Com relação as certificações de qualidade PBQPH e QUALIOP é estabelecido a impossibilidade de inserção no edital com caráter eliminatório, entretanto pode ser incluso desde de que apenas como critério de pontuação técnica. Tais entendimentos são apresentados no Acórdão nº 608/2008 Plenário, bem como no Acórdão nº 411/2008 Plenário, respectivamente:

[...] não exija, como requisito para habilitação das licitantes, a apresentação de certificados de qualidade e outros documentos que não integrem o rol da documentação exigida por lei para comprovação de capacidade técnica, nos termos do inciso II c/c o §1º, ambos do art. 30 da Lei nº 8.666/93, abstendo-se especialmente de exigir certificado do Programa Brasileiro de Qualidade e Produtividade de Habitat – PBQPH Nível A, aceitando-o, se for o caso, apenas como critério de pontuação técnica [...]. (TCU. Acórdão nº 608/08, Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 14 abr. 2008) [grifo nosso].

[...] com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/92, c/c o art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, ouvir em audiência o Sr. [...], na condição de autoridade gestora, homologadora, adjudicadora e contratadora por [...] ter autorizado, homologado e adjudicado o processo licitatório da Concorrência [...] com base em edital contendo exigências para a capacitação técnica das licitantes em desconformidade com o art. 30 da Lei 8.666/93, notadamente em decorrência do estabelecimento de critérios subjetivos com vistas a aferir a qualificação dos concorrentes; bem como da solicitação de apresentação de atestado de qualificação vinculado ao programa QUALIOP, o que contribuiu para a reduzida competitividade do certame [...]. (TCU. Acórdão nº 411/08, Plenário. Rel. Min.Augusto Sherman Cavalcanti. DOU, 14 mar. 2008) [grifo nosso].

Ademais, a exigência de tempo de mercado da empresa é inválida tanto sob o aspecto de exclusão do processo licitatório, como critério de pontuação. Essa disposição está acometida no Acórdão nº 653/2007:

[...] inserir no ato convocatório exigência relativa a tempo de permanência de empresa participante do certame no mercado, ainda que sob a forma de critério de pontuação na avaliação da proposta técnica, vez que tal prática restringe o caráter competitivo da licitação, consagrado no art. 3º, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, além de ser contrária à jurisprudência desta Corte, em especial aos Acórdãos 264/2006, 944/2006 e 1.094/2004, todos do Plenário [...]. (TCU. Acórdão nº 653/07, Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler. DOU, 23 abr. 2007) [grifo nosso].

3 CONSIDERAÇÕES

O presente trabalho teve por objetivo identificar e expor o entendimento jurisdicional a respeito das principais exigências relacionas a habilitação das licitantes que restringe o caráter competitivo do certame de obras e serviços de engenharia.

Desta forma, através da experiência adquirida como Analista do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas e das pesquisas realizados ao longo do desenvolvimento da presente pesquisa, determinou-se que entre as principais exigências realizadas pela Administração está relacionado a restrição do número de atestados, comprovação de capacidade técnica além dos limites mínimos, comprovação de experiência em serviços não significativos e a utilização de critérios sem previsão legal.

Conforme observado nas diversas deliberações do TCU, a exigências de tais itens contidos no edital de licitação é pratica ilegal ao bom andamento do processo licitatório e promove a restrição da competitividade do certame. Ademais a inserção de alguns itens ao edital pode até ser validada desde que sob justificativa técnica plausível, vinculados apenas aos serviços de maior relevância e valor significativo.

Por fim, é dever da Administração exigir comprovação de habilitação das concorrentes, em consonância com objeto licitado, entretanto a exigência de tais itens só podem ser realizadas, através da apresentação de justificativas pertinentes ao objeto, na permissividade da lei, em face ao princípio da legalidade.

REFERÊNCIAS

ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo Descomplicado. Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. 17ª ed. rev. atual. ampl. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2009.

ALTOUNIAN, Cláudio Sarian. Obras públicas: licitação, contratação, fiscalização e utilização, Editora Fórum, 2016.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2005.

BRASIL. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/leis/LCP/Lcp123.htm>. Acesso em: 14 abr. 2018

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Data da conclusão/última revisão: 30/10/2019