O acesso à justiça e a exceção de pré-executividade

I - O acesso à justiça - II - Origem histórica da exceção de pré-executividade - III - Natureza jurídica - IV - O processo de execução brasileiro - V - As defesas do executado no processo de execução - VI - Segurança do juízo - VII - Restrição de Matérias a serem alegadas e hipóteses de cabimento - VIII - A cognição no processo de execução - IX - Procedimento - X - A decisão proferida na exceção de pré-executividade - XI - A litigância de má-fé na oposição da exceção de pré-executividade - XII - Referências bibliográficas.

I - O ACESSO À JUSTIÇA

O acesso à justiça é um objetivo cada vez maior da sociedade em um Estado de Direito.

Para Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco o acesso à justiça não se limita à faculdade de estar em juízo: "o acesso à justiça não se identifica, pois, com a mera admissão do processo ou possibilidade de ingresso em juízo. [...] Para que haja o efetivo acesso à justiça é indispensável que o maior número possível de pessoas seja admitido a demandar e a defender-se adequadamente [...] " .

Trazendo este conceito à seara do processo de execução brasileiro, somente se terá garantido o tão almejado "acesso à justiça", no seu sentido mais amplo, quando se der ao executado a chance de participar efetivamente daquele processo, de forma que possa alegar matérias que tenham o condão de fulminar de plano a execução, antes que tenha seus bens atingidos pela segurança do juízo. E a exceção de pré-executividade é um meio para se atingir esta efetividade.

Por longo tempo os embargos à execução foram a única forma de oposição de defesa perante uma execução, com a condição sine qua non da garantia do juízo.

Mas a doutrina construiu a figura da exceção de pré-executividade, que dispensa a segurança do juízo e cada vez mais vem sendo aceita pela jurisprudência.

Sem o direito de defender-se numa execução antes de garantido o juízo com a constrição indevida de seus bens, o executado torna-se um mero observador passivo do processo, o que ofende o princípio do contraditório e a incansável busca pelo devido processo legal e pelo acesso à justiça não poderia deixar de levar à análise crítica desse problema, e não deixou.

O direito de defesa constitui, antes de mais nada, a contrapartida do direito de ação e ambos são garantidos constitucionalmente (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal) pois são a concreta possibilidade do cidadão acionar o Estado para obter a prestação jurisdicional e esse direito não pode ser negado àqueles que se vêem obrigados a participar de um processo quando nem sequer deveriam estar dele fazendo parte.

No entanto, a interpretação literal da lei processual - que exige a segurança do juízo para que o executado possa opor sua defesa -, afasta da ordem jurídica aquelas garantias constitucionais (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal), inviabilizando até mesmo o acesso à justiça.

Por isso, fez-se necessária a criação doutrinária da exceção de pré-executividade, a fim de evitar lesões àqueles que se vêem injustamente obrigados a compor um processo, buscando diminuir esta desproporção havida entre credor e devedor no processo executivo, criar mecanismos garantidores da igualdade entre as partes e possibilitando um contraditório real.

II - ORIGEM HISTÓRICA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Deve-se a Pontes de Miranda a adoção deste instituto pelo direito processual civil brasileiro, quem o intitulou de exceção de pré-executividade e definiu sua finalidade: bloquear o desenvolvimento de uma execução anormal com título inexigível. O mestre traçou as diretrizes da oportunidade da defesa prévia em um parecer confeccionado em 1966 para a Companhia Siderúrgica Mannesmann, que estava sendo executada por títulos extrajudiciais com assinatura falsa de um de seus diretores. Nestas execuções objetivava-se realizar penhoras sobre rendas e depósitos bancários da empresa, forçando esta a uma total paralisação. Eis um trecho do citado parecer:

Quando se pede ao juiz que execute a dívida, tem o juiz de examinar se o título é executivo, seja judicial, seja extrajudicial. Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado - dentro das 24 horas - argüi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha, é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora. Uma vez que houve alegação que importa oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva" [...]"pode o executado opor-se, legitimamente, à executória, com exceções de pré-executividade do título, exceções prévias, portanto, à penhora, que é medida já executiva .

Alberto Caminã Moreira cita ainda em sua obra que Pontes de Miranda teve como fonte inspiradora o Decreto n.º 848, de 11 de outubro de 1890, em que havia a seguinte previsão para o processamento da execução fiscal: "Comparecendo o réu para se defender antes de feita a penhora, não será ouvido sem primeiro segurar o juízo, salvo se exibir documento autêntico de pagamento da dívida, ou anulação desta (grifo nosso)".

Em âmbito normativo, foi prevista, com certa cautela, no Decreto n.º 5.225, de 31.12.32, do Estado do Rio Grande do Sul, que modificou alguns dispositivos do antigo Código de Processo Civil e Comercial. Posteriormente, começou a figurar quase imperceptível na jurisprudência, tendo-se notícia de que um dos mais antigos julgados a tratar do assunto foi o Acórdão n.º 80.754/S, do Ministro Moacir Catunda, da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Também se tem notícia de que durante a vigência do Código de Processo Civil de 1939 houve um estudo sobre um antigo tipo de defesa chamado na época de "oposição", que era considerada "ação declarativa enxertada no processo de execução", a qual consideram os atuais juristas ser uma "fonte legislativa remota da exceção de pré-executividade" .

Contudo, apesar das anteriores tentativas, foi por meio do aprofundado posicionamento de Pontes de Miranda que acabou apresentado ao direito pátrio o instituto da exceção de pré-executividade.

III - NATUREZA JURÍDICA

Existem controvérsias quanto à natureza da exceção de pré-executividade.

Há autores como Marcos Valls Feu Rosa que entendem que a exceção de pré-executividade é apenas uma argüição de nulidades e não uma exceção e outros, como Marcelo Lima Guerra , que equiparam o instituto a um pedido de reconsideração, desprovido de sentido técnico, apesar de equipará-la a uma objeção.

Tarlei Lemos Pereira afirma que a natureza da exceção de pré-executividade é de objeção, pelo fato de as matérias alegadas serem de ordem pública e por sua oposição não ser limitada ao autor ou ao réu, estendendo-se a terceiros.

Para Moreira , a natureza da exceção de pré-executividade é de incidente de defesa, não se tratando de ação ou mesmo de processo incidental, aproximando-se bastante da contestação, mas sem ter seus efeitos preclusivos e sem gerar os efeitos da revelia.

Para Araken de Assis é uma modalidade excepcional de objeção do executado e, para Nelson Nery Junior e Paulo Henrique dos Santos Lucon , terá natureza de objeção, por comportar matérias de ordem pública, que podem ser conhecidas de ofício e não precluem.

A expressão mais empregada recentemente pela doutrina e pela jurisprudência é "exceção de pré-executividade", termo que se continuará a empregar neste trabalho.

IV - O PROCESSO DE EXECUÇÃO BRASILEIRO

Durante a primeira fase do direito romano, o papel do Estado limitava-se apenas a declarar o direito, cabendo àquele que teve reconhecida a sua pretensão utilizar-se dos meios necessários à satisfação do seu direito. O monopólio do Estado sobre a execução remonta à criação do estado moderno, dentro de suas diretrizes de substituição das partes e controle na aplicação da justiça.

Por meio do processo executivo, o Estado completa a sua função jurisdicional, assegurando ao portador de um direito que já foi devidamente reconhecido, legal ou jurisdicionalmente, um provimento satisfativo. Não basta a um credor ter o seu direito reconhecido, se o Estado não disponibilizar meios para fazer satisfazer este direito.

Sem dúvida, com o ajuizamento da execução inaugura-se uma agressão ao patrimônio do executado, devendo cercar-se de cautelas tanto o exeqüente, ao distribuir a petição inicial, quanto o Poder Judiciário, ao admiti-la e ordenar a citação e a penhora, a fim de evitar uma demanda que proporcione transtornos às partes e à própria máquina judiciária.

No entanto, apesar de todas essas cautelas, ainda são ajuizadas execuções indevidas, inviáveis. Portanto, há de ser garantido ao injustamente executado um instrumento jurídico capaz de impedir os efeitos da distribuição e da própria constrição de seus bens numa execução desfalcada de elementos essenciais, como são os pressupostos processuais, genéricos e específicos, e as condições da ação, conhecíveis de ofício.

Desta feita, pelo amor à economia e à celeridade processual, fez-se necessária a criação de um mecanismo que pudesse minimizar os transtornos trazidos ao executado: a exceção de pré-executividade.

Na obra de Teresa Arruda Alvim Wambier foi ventilada a necessidade destes mecanismos de controle, in verbis:

Seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isto que se visa com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de "defesa", mesmo antes da citação, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, devem gerar necessariamente a extinção daquilo que nem execução chegou a ser .

V - AS DEFESAS DO EXECUTADO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

Para uma linha de doutrinadores mais tradicionais, o devedor é citado para cumprir uma obrigação constante de título judicial ou extrajudicial, e não para defender-se, o que não é bem verdade. Sob o prisma dessa interpretação meramente literal do texto legal, seria retirada do executado qualquer chance de manifestar-se ou de defender-se, por conta da preservação da autonomia do processo de execução, que não admite, teoricamente, a discussão de mérito e o contraditório em seu bojo (a não ser por meio dos embargos, como ação autônoma, fora da ação executiva).

Diante da interpretação literal do texto legal, pelo qual é impossível a cognição no processo de execução, corre-se o risco de violação do princípio do due process of law, porque, independentemente desses conceitos, deve-se considerar que o processo de execução está inserido num sistema legal norteado por princípios de direito, que se aplicam indistintamente a todas as categorias de processos.

A única forma legal de apresentação das defesas do executado é a oposição dos embargos à execução (art. 736, CPC). Em tempo, pretende-se tratar destes aqui pela denominação "embargos do executado" ou "embargos à execução", e não pela terminologia encontrada no Código de Processo Civil pátrio, que é: "embargos do devedor", pois este termo já pressupõe uma relação de dívida entre exeqüente e executado, e, se aqui se defende a chance do último poder manifestar-se processualmente alegando nulidades, é porque há probabilidade de este não ser realmente "devedor".

Voltando à discussão, não seria possível limitar-se a tratar os embargos como a única forma de exercício da defesa no bojo do processo executivo, alertando-se para a carga lesiva dos efeitos da penhora sobre os bens do executado. É inegável que deva existir outra forma de participação processual que possibilite ao devedor impugnar o processo executivo, sem o pressuposto da segurança do juízo quando, por exemplo, o título for manifestamente nulo ou tiver sido quitado.

É nessas situações que a exceção de pré-executividade torna-se instrumento útil a ser manejado pelo executado, pois alertará o juiz quanto à falta de pressupostos processuais ou condições da ação, atacará vícios, nulidades ou o próprio direito de ação, antes da onerosa constrição judicial para garantir o juízo.

É o que já há muito pregava Cândido Rangel Dinamarco: "o juiz é seguidamente chamado a proferir juízos de valor no processo de execução seja acerca dos pressupostos processuais, das condições da ação ou dos pressupostos específicos dos diversos atos a levar a efeito" .

E, nesse passo, cria-se a possibilidade do contraditório na execução, vindo a incrementar a exceção como tipo de defesa admissível, antes e para evitar a penhora.

No entanto, o posicionamento pela possibilidade da defesa pré-executiva antes de seguro o juízo defendido por Pontes de Miranda e, posteriormente, por Araken de Assis, em 1987, e Galeno Lacerda , não foi inserido no sistema com tanta facilidade.

Além da falta de previsão legal, existem outros problemas que inviabilizam a aceitação unânime da exceção de pré-executividade: a segurança do juízo, a restrição das possibilidades de cabimento e a impossibilidade de cognição no processo de execução, temas que serão abordados a seguir.

VI - SEGURANÇA DO JUÍZO

A segurança do juízo é um dos pressupostos indispensáveis à propositura dos embargos, constituindo um verdadeiro pressuposto para seu exercício (artigo 737 do Código de Processo Civil).

Basta olhar criticamente para este instituto para averiguar-se até que ponto a segurança do juízo é condizente com o nosso ordenamento jurídico e se, de alguma forma, não estaria obstaculizando o exercício do direito de ação do executado, uma vez que gera um ônus demasiadamente grande para este, que terá seu patrimônio vinculado, a fim de que possa ter sua defesa apreciada pelo Poder Judiciário.

E é por esta razão que deve o ordenamento jurídico ofertar outro mecanismo que possibilite a defesa daquele que estiver sendo executado injustamente, sem comprometer seu patrimônio, e esse mecanismo é a exceção de pré-executividade.

Galeno Lacerda manifestou-se sobre o tema:

Na defesa do executado, há exceções prévias que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exigível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. [...] Se estes pressupostos ou condições inexistem, ou ocorre grave suspeita em tal sentido, constituiria violência inominável impor-se injustamente ao executado o dano, às vezes irreparável, da penhora prévia, ou, o que é pior, denegar-lhe qualquer possibilidade de defesa se, acaso, não possuir ele bens penhoráveis suficientes [...] Se o direito resultante do título extrajudicial é atacado nos pressupostos da própria executividade, com argumentos sérios e idôneos, despe-se de qualquer sentido lógico ou jurídico, para o conhecimento e decisão dessa matéria, a exigência de prévia segurança do juízo que não houve (grifo nosso).

No mesmo sentido tem-se a opinião de Araken de Assis , Vicente Greco Filho , Cândido Rangel Dinamarco e Humberto Theodoro Júnior .

A jurisprudência já tem aceitado a dispensa da segurança do juízo para a oposição de embargos à execução, em certos casos: a) em embargos opostos pela Fazenda Pública, visto que os bens públicos são impenhoráveis; b) quando o título objeto da execução não se reveste das características de título executivo ; c) em execução de alimentos ; d) quando o executado não dispõe de bens para garantir a execução, não sendo possível limitar, desta maneira, o acesso à justiça de pessoas economicamente carentes. Neste caso, poder-se-ia dizer que, em não havendo bens a penhorar, a execução ficará suspensa sine die (art. 791, III), permanecendo o nome do executado nos registros forenses, sem que possa ele apresentar a defesa no sentido de que, talvez, até já tenha pago o título ou de que realmente nada deva, o que significa uma afronta ao princípio da ampla defesa e do contraditório, pois, sendo insolvente, não teria o executado como ver sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário.

Destarte, conclui-se que, apesar das críticas, deve-se encarar que a garantia do juízo ainda é uma medida legal, uma segurança ao exeqüente inserida no sistema processual brasileiro e que não foi revogada pela atual Constituição, como querem alguns.

Desta forma, apenas em casos excepcionais e de clara percepção pelo magistrado caberia a defesa sem a referida garantia, como em casos de evidente nulidade da execução: na falta de condições da ação ou de pressupostos processuais, defeito extrínseco do título, e mesmo o pagamento do valor objeto de execução demonstrado por prova indubitável, casos em que não haveria ofensa à lei a aceitação de apresentação da exceção na própria execução, sem estar seguro o juízo.

VII - RESTRIÇÃO DE MATÉRIAS A SEREM ALEGADAS - HIPÓTESES DE CABIMENTO

Já foi dito anteriormente que a exceção de pré-executividade trata-se de uma modalidade excepcional de oposição do executado que visa a fulminar de plano uma execução antes de garantido o juízo.

Destarte, é prudente que não se faça interpretação ampliativa das hipóteses em que este incidente possa caber, só podendo trazer em seu bojo matérias que tenham o poder de extinguir ab initio essa execução, ou seja, matérias que possam ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, a qualquer tempo e que não necessitem de dilação probatória muito aprofundada, tais como: a ausência de pressupostos processuais, de condições da ação ou até mesmo a inexigibilidade do título que ampara a execução.

Segundo Wambier, devem ser obedecidos dois critérios necessários para a oposição da exceção de pré-executividade, são eles: 1) a matéria a ser alegada deve estar ligada à admissibilidade da execução, portanto, conhecível de ofício; 2) o vício apontado deve ser demonstrado prima facie, não dependendo de instrução longa e trabalhosa. Contudo, a autora também observa que uma parte minoritária da doutrina até admite a instrução para demonstração de fatos inviabilizadores da execução ou do título, tal como sua quitação .

Moreira entende ser possível alegar na exceção de pré-executividade: a) ausência de pressupostos processuais de constituição e de validade; b) ausência de condições da ação; c) vícios do título executivo; d) nulidades da ação executiva; e) excesso de execução; f) pagamento; prescrição; decadência; compensação e novação.

Shimura e Guerra entendem ser necessário distinguir quais os vícios ou matérias apreciáveis sem necessidade de dilação probatória (por exemplo, o credor instruir a inicial com um título que não se enquadra em nenhuma das hipóteses dos artigos 584 e 585 do CPC), daquelas matérias que necessitam de instrução para sua demonstração (como uma alegação de falsidade da assinatura aposta no título).

Destarte, pode-se concluir que só serão admitidas as alegações por meio da exceção de pré-executividade de matérias que não necessitem de dilação probatória, sob pena de descaracterizar seu objetivo de celeridade processual e a fim de não desvirtuar a natureza satisfativa do processo de execução.

VIII - A COGNIÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO

O problema da impossibilidade da cognição no processo de execução faz com que uma boa parte dos processualistas mais tradicionais ainda demonstrem resistência na aceitação da possibilidade da oposição da exceção de pré-executividade, que trará certas alegações de defesa no bojo da própria execução, e não por meio dos embargos.

É sabido que alguns juristas pátrios, apesar do reconhecido saber que lhes é peculiar, têm uma visão mais tradicionalista do processo, evitando ousar em suas posições, principalmente no que diz respeito a conceitos já arraigados com o tempo.

Alcides de Mendonça Lima vê na exceção de pré-executividade uma forma "meramente acadêmica" do devedor se contrapor ao credor, inviabilizando a penhora e o próprio processo executivo. No entanto, no estudo da casualística do tema, percebe-se que muitas execuções são ajuizadas de forma totalmente irregular e, mesmo assim, a exigir a segurança do juízo para, só então, o executado poder defender-se.

Desta forma, para evitar dilação probatória dentro da execução, as alegações trazidas no bojo da execução deverão estar claras a ponto de serem reconhecidas de plano pelo magistrado, evitando-se uma dilação probatória que vá além da apreciação dos documentos trazidos com a petição de argüição , isto é, ocorrerá um contraditório rarefeito no processo de execução (alguns entendem que já existe, por intermédio dos embargos), mas de forma mais concisa e menos abrangente do que no processo de conhecimento.

Apesar de ainda cautelosos, já aparecem alguns acórdãos a respeito do assunto , reconhecendo a possibilidade da oposição da exceção de pré-executividade em casos excepcionais, antes mesmo dos embargos e Moreira assenta toda sua obra na premissa de que é possível haver uma certa cognição no processo de execução sem que este perca sua efetividade, autonomia e natureza satisfativa.

Este é o entendimento expressado por Humberto Theodoro Júnior, que consente com a alegação de nulidades a qualquer tempo:

Pode, no entanto, acontecer que, por descuido, o juiz dê seguimento à execução com base em título ilíquido ou inexigível. Se tal ocorrer, todo o processo será nulo de pleno direito e a nulidade poderá ser declarada em qualquer fase de seu curso, tanto a requerimento da parte como ex officio (Código Civil, art. 146 e parágrafo único).

Nesse passo, a discussão acerca da cognição no processo de execução fatalmente conduz ao estudo da aplicação do princípio do contraditório ao processo de execução.

Como afirmado, o ordenamento jurídico é composto, além de normas, por princípios que se apresentam como fundamento de validade dessas normas.

Princípios são mais do que normas, mais do que um conjunto de enunciados, são considerados valores, tidos como pilastras mestras do ordenamento jurídico, vigorando como bússolas do próprio sistema, apresentando-se, pois, como enunciados lógicos, supra-normativos, servindo como base de validade para as normas, como necessidade e decorrência lógica do próprio ordenamento jurídico que não consegue resolver suas contradições internas por meio apenas de suas regras positivadas.

O princípio do contraditório, que decorre, entre outros, do princípio do devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, Constituição Federal), constitui garantia de um processo justo às partes, no qual os litigantes possam ter um tratamento jurisdicional igualitário, sem que uma parte prevaleça sobre a outra. As partes têm o direito de se fazer ouvir, de deduzir suas pretensões em igualdade de condições até que o juiz chegue ao provimento jurisdicional.

Tal é a dinâmica que o contraditório traz ao processo que até se fala da participação do juiz como elemento do contraditório, numa visão mais ativista da função do magistrado .

Não deve prevalecer o argumento de que o contraditório é exercido por meio dos embargos do executado, pois estes constituem ação autônoma, com natureza de processo de conhecimento, com requisitos e pressupostos próprios e, deste modo, não representa o exercício do contraditório na própria execução.

Deve-se observar que quando a Constituição Federal de 1988 assegurou o contraditório ao processo judicial (artigo 5º, inciso LV), não discriminou em qual das categorias de processo seriam aplicados tais princípios, entendendo-se, assim, cabível em qualquer uma delas, ou seja, tanto no processo de conhecimento (de jurisdição contenciosa ou voluntária), quanto no de execução ou cautelar, indistintamente .

Seria um equívoco limitar o papel do contraditório, a incidir este apenas sobre certos tipos de processo e não sobre todos. Pode-se ferir direitos do executado ao fechar os olhos para seus argumentos. É como adverte Nelson Nery Júnior citando expressamente a exceção de pré-executividade como instrumento de exercício do contraditório no processo de execução .

Não admitir a presença do contraditório na execução seria tratar o executado como mero sujeito passivo dela, frustando o próprio conceito de processo e, por conseguinte, do processo de execução. Afirma Dinamarco:

Um procedimento em que uma das partes compareça como mero sujeito passivo não é sequer processo. Como tal só se pode considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma relação jurídica (relação jurídica processual). No inquérito policial, p. ex., o indiciado aparece como simples alvo de investigações e é por isso que de processo não se trata: ali não haverá um provimento final da autoridade policial, senão mero relatório, razão porque se dispensa a participação contraditória do indigitado agente criminoso, nada havendo a ser supostamente legitimado por essa via .

Ainda nesse sentido, Nery Junior informa sobre o interessante entendimento da doutrina alemã acerca do contraditório na execução forçada:

Embora negando o contraditório amplo como no processo de conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia constitucional do "rechtliches Gehör" no processo de execução, com as limitações naturais deste tipo de processo. Seriam manifestações do contraditório na execução, por exemplo, o direito à nomeação de bens à penhora, interposição de recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao devedor .

Por derradeiro, ao executado não se pode exigir que se imponham sacrifícios maiores do que aqueles que deve suportar, nem ao exeqüente pode ser permitido mais do que lhe garante o seu direito. Assim, cada um dos envolvidos deve ser levado a participar do processo, realizando atos que assegurem a satisfação do seu direito e impondo-se uma relação jurídica processual justa.

Destarte, num grau de intensidade menor e com algumas peculiaridades, o contraditório se mostra necessário ao processo executivo, para a prevenção contra um processo injusto.

IX - PROCEDIMENTO

A exceção de pré-executividade pode ser interposta por meio de simples petição e é decidida de plano pelo magistrado, a fim de reconhecer nulidade absoluta e insanável no processo de execução, tais como a nulidade e conseqüente inexistência do título executivo ou mesmo ausência de condições ou pressupostos processuais.

9.1 - Prazo

Nos primórdios do instituto, Pontes de Miranda afirmava que a manifestação do executado estava adstrita ao prazo exíguo de 24 horas, a partir da citação. Contrariamente, para Galeno Lacerda , caberia ao executado a argüição a qualquer tempo no processo pela não preclusão da matéria, e da interpretação desses pareceres frutificaram as discussões.

Mas, se se considerar a não incidência da preclusão sobre matérias de ordem pública - que podem ser alegadas a qualquer tempo pelo executado -, não preclui também o direito de oposição da exceção de pré-executividade, no pensamento de Araken de Assis e Bojunga .

Há inclusive entendimento de que as nulidades preponderam sobre qualquer outro instituto processual, podendo, portanto, ser alegadas até em ação rescisória. Assim, mais oportuno ainda seria que o fossem no curso do próprio processo de execução, a qualquer tempo.

Interessante e considerável a observação de Rosa que defende que se o executado tiver conhecimento dessas matérias e não as argüir na primeira oportunidade que tiver poderá responder pelas custas de retardamento (art. 267, § 3º, CPC). Esta medida seria muito oportuna se aplicada àquele executado que agisse de má-fé, usando suas faculdades processuais para tumultuar o processo.

Com a finalidade de evitar o tumulto processual, o efeito esperado da oposição da exceção de pré-executividade é a suspensão do curso da execução, devendo, portanto, "ser entendido que a argüição da ausência dos requisitos da execução suspende o seu curso por colocar em xeque a possibilidade de início ou prosseguimento da execução, ou, em outros termos, da expropriação" . E é o que vem acontecendo na prática forense.

Mas não é pacífico tal entendimento posto que a suspensão, também não prevista em lei, poderia congelar os atos processuais e tumultuar a busca da tutela satisfativa desejada. Moreira conclui que: "[...] a suspensão do procedimento não emerge como ato discricionário do juiz, que só faz aplicar a lei. A exceção de pré-executividade, que não goza de contemplação legislativa, não suspende o procedimento, por falta de amparo legal" .

9.2 - Pessoas legitimadas

Ordinariamente, o legitimado para opor a exceção de pré-executividade seria o executado, isto é, aquele apontado como devedor pelo título executivo que embasa a execução. Mas o artigo 592 do CPC aponta outras pessoas que eventualmente podem ter seus bens submetidos à execução, inclusive a penhora, declarando Araken de Assis que os incisos do art. 592 são "situações legitimadoras passivas" , que ensejariam a oportunidade dessas pessoas também poderem opor exceção de pré-executividade, visando à proteção de seu patrimônio, apesar da vedação legal e doutrinária à intervenção de terceiros na execução.

Essa é uma visão mais instrumentalista da argüição de matérias de ordem pública dentro do processo de execução e a que mais apraz o moderno pensamento, visto que não acarreta prejuízos às partes ou a terceiros.

X - A DECISÃO PROFERIDA NA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Sendo a exceção de pré-executividade um tipo incidental de oposição do devedor, a decisão que a acolhe e põe termo à execução tem força de sentença terminativa , prevista no artigo 267 do CPC, com a possibilidade de condenação do exeqüente em custas e honorários advocatícios, com fundamento no artigo 20 do CPC, segundo Araken de Assis. Assim, tal sentença pode ser objeto de recurso de apelação.

O mesmo não acontece com a decisão que a rejeita, pois, não acolhendo as matérias ali alegadas, não colocará termo ao processo e, por isso, pode ser classificada como decisão interlocutória, desafiando, neste caso o recurso de agravo de instrumento.

XI - A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA OPOSIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

O princípio da lealdade processual, contido no artigo 14, inciso II, do CPC, é uma das pilastras que devem sustentar o nosso ordenamento jurídico e deve funcionar como parâmetro para todos os operadores do direito, in verbis: "Art. 14: Compete às partes e aos seus procuradores: [...] II - proceder com lealdade e boa-fé".

Já o artigo 17 do mesmo codex vem ampliar a abrangência do artigo 14, in verbis: "Art. 17 - Reputa-se litigante de má-fé aquele que: [...] IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo e VI - provocar incidentes manifestamente infundados."

E ainda o artigo 600, inciso II, do CPC, que dispõe: "Considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: [...] II -se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos".

Os princípios do contraditório e da ampla defesa elevaram-se ao nível de garantia constitucional a partir de 1988, por isso talvez sejam ainda mal interpretados ou maliciosamente utilizados para encobrir expedientes de má-fé.

É aí que se deve contrabalanceá-los com o pri