Responsabilidade civil e penal do perito e o profissional de contabilidade na nova legislação civil e falimentar

SUMÁRIO 1. Introdução 2. Evolução Histórica da Contabilidade 2.1. Período Antigo e o Surgimento da Contabilidade 2.2. Selos de Sigilo 2.3. Liber Abaci 2.4. Método das Partidas Dobradas 2.5. Fase Moderna da Contabilidade 2.6. Período Científico e La Contabilità Applicatta 2.7. Escola Norte-Americana de Contabilidade 2.8. Contabilidade no Brasil 3. Noções Gerais sobre Responsabilidade Civil 4. Evolução Histórica da Responsabilidade Civil 4.1. Tábua de Nippur 4.2. Código de Hamurabi e a Lei de Talião 4.3. Lei de Moisés e as Tábuas de Bognazkeni 4.4. Direito Romano e a Lex Aquilia 4.5. Código de Napoleão e a Teoria da Responsabilidade Civil 5. Responsabilidade Civil e Penal 6. Responsabilidade Civil Subjetiva 7. Responsabilidade Civil Subjetiva do Perito Contábil e do Contador 7.1. Responsabilidade Subjetiva do Perito Contábil 7.2. Direito de Consumo e a Responsabilidade pela Prestação de Serviços do Contador 8. Direito Empresarial no Código Civil Brasileiro 9. Responsabilidade Civil dos Profissionais de Contabilidade no Direito de Empresas 10. Contabilidade e Auxiliares no Código Civil Brasileiro 11. Responsabilidade Civil do Preposto Contabilista 12. Responsabilidade Civil e Penal do Contabilista pela Escrituração Contábil 13. Responsabilidade Penal e Tributária em Escrituração Contábil 14. Responsabilidade Penal do Perito Judicial e do Contador 15. Responsabilidade Penal do Contabilista na Nova Legislação Falimentar Brasileira 15.1. Fraude a Credores 15.2. Contabilidade Paralela 15.3. Violação de Sigilo Empresarial 15.4. Divulgação de Informações Falsas 15.5. Indução a Erro 15.6. Omissão dos Documentos Contábeis Obrigatórios 16. Conclusões Finais 17. Bibliografia

1. INTRODUÇÃO. O estudo da responsabilidade civil e criminal do perito contábil e profissional de contabilidade é assunto de crescente interesse no meio jurídico e contábil e reclama mais atenção dos estudiosos. Este interesse advém da amplitude do tema da responsabilidade no âmbito do Novo Código Civil Brasileiro, no Direito do Consumidor e da Legislação Falimentar.

2. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA CONTABILIDADE. A Contabilidade existe desde os primórdios da civilização e, durante um longo período, foi tida como a arte da escrituração mercantil. Utilizava técnicas específicas, que se foram aperfeiçoando e especializando, sendo algumas delas aplicadas até hoje[ii].

Não obstante a origem milenar da contabilidade, identificada por historiadores como praticada em tempos remotos da civilização, embora de forma rudimentar e não sistematizada. O homem enriquecia, e isso impunha o estabelecimento de técnicas para controlar e preservar os seus bens. Aí se inicia a história da contabilidade, que segundo historiadores e estudiosos[iii], se divide em quatro períodos.

2.1. PERÍODO ANTIGO E O SURGIMENTO DA CONTABILIDADE . O primeiro período ou antigo, onde a Contabilidade era empírica, praticada pelo homem primitivo, já tinha como objeto, o Patrimônio, representado pelos rebanhos e outros bens nos seus aspectos quantitativos. Os primeiros registros processaram-se de forma rudimentar, na memória do homem. O inventário exercia um importante papel, pois a contagem era o método adotado para o controle dos bens, que eram classificados segundo sua natureza: rebanhos, metais, escravos, etc. A palavra "conta" designa o agrupamento de itens da mesma espécie. As primeiras escritas contábeis datam do término da Era da Pedra Polida, quando o homem conseguiu fazer os seus primeiros desenhos e gravações. Os primeiros controles eram estabelecidos pelos templos, o que perdurou por vários séculos.

Os sumeros-babilônios, assim como os assírios, faziam os seus registros em peças de argila, retangulares ou ovais, ficando famosas as pequenas tábuas de Uruk, que mediam aproximadamente 2,5 a 4,5 centímetros, tendo faces ligeiramente convexas. Os registros combinavam o figurativo com o numérico. Na cidade de Ur, na Caldéia, onde viveu Abraão, personagem bíblico que aparece no livro Gênesis , encontram-se, em escavações, importantes documentos contábeis: tabela de escrita cuneiforme, onde estão registradas contas referentes á mão-de-obra e materiais, ou seja, custos diretos. Isto significa que, a 5.000 anos antes de Cristo, o homem já considerava fundamental apurar os seus custos.

2.2. SELOS DE SIGILO. O Sistema Contábil é dinâmico e evoluiu com a duplicação de documentos e "selos de sigilo" . Os registros se tornaram diários e, posteriormente, foram sintetizados em papiros ou tábuas, no final de determinados períodos. Sofreram nova sintetização, agrupando-se vários períodos, o que lembra o diário, o balancete mensal e o balanço anual. Já se estabelecia o confronto entre variações positivas e negativas, aplicando-se, empiricamente, o princípio da competência. Reconhecia-se a receita, a qual era confrontada com a despesa. Os egípcios legaram um riquíssimo acervo aos historiadores da contabilidade, e seus registros remontam a 6.000 anos antes de Cristo. A escrita no Egito era fiscalizada pelo Fisco Real, o que tornava os escriturários zelosos e sérios em sua profissão. O inventário revestia-se de tal importância, que a contagem do boi, divindade adorada pelos egípcios, marcava o inicio do calendário adotado. Inscreviam-se bens móveis e imóveis, e já se estabeleciam, de forma primitiva, controles administrativos e financeiros.

As "Partidas de Diário” assemelhavam-se ao processo moderno: o registro iniciava-se com a data e o nome da conta, seguindo-se quantitativos unitários e totais, transporte, se ocorresse, sempre em ordem cronológica de entradas e saídas. Pode-se citar, entre outras contas: "Conta de Pagamento de Escravos", "Conta de Vendas Diárias", "Conta Sintética Mensal dos Tributos Diversos", etc.

Tudo indica que foram os egípcios os primeiros povos a utilizar o valor monetário em seus registros. Usavam como base, uma moeda, cunhada em ouro e prata, denominada "shat". Era a adoção, de maneira prática, do Princípio do Denominador Comum Monetário. Os gregos, baseando-se em modelos egípcios, 2.000 anos antes de Cristo, já escrituravam contas de custos e receitas, procedendo, anualmente, a uma confrontação entre elas, para apuração do saldo.

Os gregos aperfeiçoaram o modelo egípcio, estendendo a escrituração contábil às várias atividades, como administração pública, privada e bancária. Quanto aos romanos, a documentação neste período é quase inexistente.

2.3. LIBER ABACI. O segundo período ou medieval apareceu na Itália, em 1202, foi publicado o livro Liber Abaci , de Leonardo Pisano. Estudavam-se, na época, técnicas matemáticas, pesos e medidas, câmbio, etc., tornando o homem mais evoluído em conhecimentos comerciais e financeiros. Se os sumeros-babilônios plantaram a semente da Contabilidade e os egípcios a regaram, foram os italianos que fizeram o cultivo e a colheita. Foi um período importante na história do mundo, especialmente na história da Contabilidade, denominado a "Era Técnica" , devido às grandes invenções, como moinho de vento, aperfeiçoamento da bússola, etc., que abriram novos horizontes aos navegadores, como Marco Pólo e outros.

A indústria artesanal proliferou com o surgimento de novas técnicas no sistema de mineração e metalurgia. O comércio exterior incrementou-se por intermédio dos venezianos, surgindo, como conseqüência das necessidades da época, o livro-caixa, que recebia registros de recebimentos e pagamentos em dinheiro. Já se utilizavam, de forma rudimentar, o débito e o crédito, oriundos das relações entre direitos e obrigações, e referindo-se, inicialmente, a pessoas. O aperfeiçoamento e o crescimento da Contabilidade foram à conseqüência natural das necessidades geradas pelo advento do capitalismo, nos séculos XII e XIII. O processo de produção na sociedade capitalista gerou a acumulação de capital, alterando-se as relações de trabalho. O trabalho escravo cedeu lugar ao trabalho assalariado, tornando os registros mais complexos. No século X, apareceram as primeiras corporações na Itália, transformando e fortalecendo a sociedade burguesa.

2.4. MÉTODO DAS PARTIDAS DOBRADAS. No final do século XIII apareceu, pela primeira vez a conta "Capital" , representando o valor dos recursos injetados nas companhias pela família proprietária. O método das Partidas Dobradas teve sua origem na Itália, embora não se possa precisar em que região. O seu aparecimento implicou a adoção de outros livros que tornassem mais analítica a Contabilidade, surgindo, então, o Livro da Contabilidade de Custos.

No início do Século XIV, já se encontravam registros explicitados de custos comerciais e industriais, nas suas diversas fases: custo de aquisição; custo de transporte e dos tributos; juros sobre o capital, referente ao período transcorrido entre a aquisição, o transporte e o beneficiamento; mão-de-obra direta agregada; armazenamento; tingimento, etc., o que representava uma apropriação bastante analítica para época. A escrita já se fazia no moldes de hoje, considerando, em separado, gastos com matérias-primas, mão-de-obra direta a ser agregada e custos indiretos de fabricação. Os custos eram contabilizados por fases separadamente, até que fossem transferidos ao exercício industrial.

2.5. FASE MODERNA DA CONTABILIDADE. O terceiro período ou moderno foi à fase da pré-ciência. Devem ser citados três eventos importantes que ocorreram neste período: em 1493, os turcos tomam Constantinopla, o que fez com que grandes sábios bizantinos emigrassem, principalmente para Itália; em 1492, é descoberta a América e, em 1500, o Brasil, o que representava um enorme potencial de riquezas para alguns países europeus; em 1517, ocorreu a reforma religiosa; os protestantes, perseguidos na Europa, emigram para as Américas, onde se radicaram e iniciaram nova vida.

A Contabilidade tornou-se uma necessidade para se estabelecer o controle das inúmeras riquezas que o Novo Mundo representava. O aparecimento da obra de Frei Luca Pacioli, contemporâneo de Leonardo da Vinci, que viveu na Toscana, no século XV, marca o início da fase moderna da Contabilidade Pacioli foi matemático, teólogo, contabilista entre outras profissões. Deixou muitas obras, destacando-se a Summa de Arithmética, Geometria, Proportioni et Proporcionalitá , impressa em Veneza, na qual está inserido o seu tratado sobre Contabilidade e Escrituração. Pacioli, apesar de ser considerado o pai da Contabilidade, não foi o criador das Partidas Dobradas. O método já era utilizado na Itália, principalmente na Toscana, desde o Século XIV.

O tratado destacava, inicialmente, o necessário ao bom comerciante. A seguir conceituava inventário e como fazê-lo. Discorria sobre livros mercantis: memorial, diário e razão, e sobre a autenticação deles; sobre registRos de operações: aquisições, permutas, sociedades, etc.; sobre contas em geral: como abrir e como encerrar; contas de armazenamento; lucros e perdas, que na época, eram "pro" e "dano” ; sobre correções de erros; sobre arquivamento de contas e documentos, etc. Sobre o Método das Partidas Dobradas, Frei Luca Pacioli expôs a terminologia adotada: "Per” , mediante o qual se reconhece o devedor; "A” , pelo qual se reconhece o credor. Acrescentou que, primeiro deve vir o devedor, e depois o credor, prática que se usa até hoje. A obra de Pacioli não só sistematizou a Contabilidade, como também abriu precedente para novas obras pudessem ser escritas sobre o assunto.

2.6. PERÍODO CIENTÍFICO E LA CONTABILITÀ APPLICATTA. O quarto período ou científico apresenta, nos seus primórdios, dois grandes autores consagrados: Francesco Villa, escritor milanês, contabilista público, que, com sua obra "La Contabilità Applicatta alle administrazioni Private e Plubbliche ", inicia a nova fase; e Fábio Bésta, escritor veneziano.

Os estudos envolvendo a Contabilidade fizeram surgir três escolas do pensamento contábil: a primeira, chefiada por Francisco Villa, foi a Escola Lombarda; a segunda, a Escola Toscana, chefiada por Giusepe Cerboni; e a terceira, a Escola Veneziana, por Fábio Bésta. Embora o século XVII tivesse sido o berço da era científica e Pascal já tivesse inventado a calculadora, a ciência da Contabilidade ainda se confundia com a ciência da Administração, e o patrimônio se definia como um direito, segundo postulados jurídicos. Nessa época, na Itália, a Contabilidade já chegara à universidade. A contabilidade começou a ser lecionada com a aula de comércio da corte, em 1809.

A obra de Francesco Villa foi escrita para participar de um concurso sobre Contabilidade, promovido pelo governo da Áustria, que reconquistara a Lombardia, terra natal do autor. Além do prêmio, Villa teve o cargo de Professor Universitário. Francisco Villa extrapolou os conceitos tradicionais de Contabilidade, segundo os quais escrituração e guarda livros poderiam ser feitas por qualquer pessoa inteligente. Para ele, a Contabilidade implicava conhecer a natureza, os detalhes, as normas, as leis e as práticas que regem a matéria administradas, ou seja, o patrimônio. Era o pensamento patrimonialista. Foi o inicio da fase científica da Contabilidade.

2.7. ESCOLA NORTE-AMERICANA DE CONTABILIDADE Enquanto declinavam as escolas européias, floresciam as escolas norte-americanas com suas teorias e práticas contábeis, favorecidas não apenas pelo apoio de uma ampla estrutura econômica e política, mas também pela pesquisa e trabalho sério dos órgãos associativos. O surgimento do American Institut of Certield Public Accountants foi de extrema importância no desenvolvimento da Contabilidade e dos princípios contábeis; várias associações empreenderam muitos esforços e grandes somas em pesquisas nos Estados Unidos. Havia uma total integração entre acadêmicos e os já profissionais da Contabilidade, o que não ocorreu com as escolas européias, onde as universidades foram decrescendo em nível, em importância.

A criação de grandes empresas, como as multinacionais ou transnacionais, por exemplo, que requerem grandes capitais, de muitos acionistas, foi à causa primeira do estabelecimento das teorias e práticas contábeis, que permitissem correta interpretação das informações, por qualquer acionista ou outro interessado, em qualquer parte do mundo. Nos inícios do século atual, surgiram às gigantescas corporations , aliado ao formidável desenvolvimento do mercado de capitais e ao extraordinário ritmo de desenvolvimento que os Estados Unidos da América experimentou e ainda experimenta, constitui um campo fértil para o avanço das teorias e práticas contábeis. Não é por acaso que atualmente o mundo possui inúmeras obras contábeis de origem norte-americanas que tem reflexos diretos nos países de economia.

2.8. CONTABILIDADE NO BRASIL . A contabilidade no Brasil, surgiu com as aulas que eram lecionadas na matéria de comércio da corte, na Escola de Comércio Álvares Penteado, primeira escola especializada no ensino da Contabilidade. O Brasil sofreu influência da corrente italiana, até a antiga lei das Sociedades Anônimas, sem perder os traços de uma escola verdadeiramente Brasileira.

A partir de 1920, as firmas comerciais ou industriais, já tinham seus "guarda-livros", geralmente um homem bem intencionado mas de pouca formação técnica, que aprendiam pela técnica. O guarda-livros faziam toda a contabilidade da firma: escrituração, correspondências, contratos e distratos, preenchimento de cheques, pagamentos e recebimentos. Com a resolução N° 220 e circular 179 do Banco Central, o Brasil sofreu inspiração norte americana, mas foi com a instalação do curso de Ciências Contábeis e Atuariais pela Faculdade da USP em 1946, que o Brasil ganhou seu primeiro núcleo efetivo, de pesquisa contábil nos modelos norte-americanos, com professores dedicando-se ao ensino, a pesquisa; produzindo trabalhos específicos de caráter científico, de grande importância para a contabilidade.

3. NOÇÕES GERAIS SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL. O problema da responsabilidade surge intrinsecamente a toda manifestação da atividade humana por se tratar aquela de um fato social ou como fez Savatier[iv] como a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outrem por fato próprio, ou pelo fato das pessoas ou das coisas que dela dependam.

A noção de responsabilidade advém da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Essa imposição estabelecida pelo meio social regrado, através dos integrantes da sociedade humana, de impor a todos o dever de responder por seus atos, traduz a própria noção de justiça existente no grupo social, donde se infere que a responsabilização é a tradução, para o sistema jurídico, do dever moral de não prejudicar a outrem, ou seja, o neminem laedere

Assim, na interpretação de Washington de Barros Monteiro, onde o "ato jurídico é ato de vontade, que produz efeitos de direito; ato ilícito é também ato de vontade, mas que produz efeitos jurídicos independentemente da vontade do agente. O ato jurídico, segundo o Código Civil, é ato lícito, fundado em direito, enquanto o ato ilícito constitui delito, civil ou criminal, e, pois, violação à lei"[v].

Em termos, Marton[vi] define a responsabilidade como "a situação de quem, tendo violado uma norma qualquer, se vê exposto às conseqüências desagradáveis decorrentes dessa violação, traduzidas em medidas que a autoridade encarregada de velar pela observância do preceito lhe imponha, providências essas que podem, ou não, estar previstas".

Por fim, Giorgio Giorgi conceitua a responsabilidade civil como a "obrigação de reparar mediante indenização quase sempre pecuniária, o dano que o fato ilícito causou a outrem"[vii].

A referida Lei pautou as diretrizes destinadas ao ressarcimento do dano nas relações, independentes de qualquer contrato, estabelecendo o elemento culpa como base de toda reparação. Ainda hoje, permanece bem viva a herança romana do fundamento na culpa em todos os setores da responsabilidade civil, ou seja, o mundo civilizado continua fiel à idéia tradicional da culpa, embora seja crescente nos nossos dias os casos de responsabilidade sem culpa (ou objetiva).

Os autores costumam diferençar duas categorias de responsabilidade civil: uma derivada do descumprimento de acordo, dita contratual, e outra derivada do dever genérico de não lesar ninguém, dita extracontratual ou delitual.

Na égide dos ensinamento do mestre José de Aguiar Dias[viii] onde atribui à responsabilidade o caráter de conseqüência de um comportamento; se este for conforme a lei, não gera obrigação para o autor, se contrário, acarretará sanção ao agente: “A responsabilidade é, portanto, resultado da ação pela qual o homem expressa o seu comportamento, em face desse seu dever ou obrigação. Atua-se na forma indicada pelos cânones, não há vantagem, porque supérfluo, em indagar da responsabilidade daí decorrente. Sem dúvida, continua o agente responsável pelo procedimento. Mas a verificação desse fato não lhe acarreta obrigação nenhuma, isto é, nenhum dever, traduzido em sanção ou reposição, como substitutivo do dever de obrigação prévia, precisamente porque a cumpriu".

Entretanto, a doutrina é divergente quanto à elaboração de um conceito comum para a responsabilidade civil, em função de existirem duas teorias que disciplinam a matéria, com certas peculiaridades que as diferenciam substancialmente, conforme salienta José de Aguiar Dias[ix] :"O dissídio que lavra na doutrina, com relação ao problema da responsabilidade civil, alcança todos os seus aspectos.

E começa naturalmente, pela sua definição, a cujo propósito se manifestam divergências tão profundas a acusar a luta, fecunda em conseqüências entre a concepção tradicional da culpa e a doutrina moderna a do risco - que Mazeaud et Mazeaud[x], não obstante a sua colocação entre os maiores pesquisadores da matéria, não hesita em confessar a tentação de enfrentar o tema sem definir. Josserand considera responsável àquele que em definitivo suporta um dano. Toma a responsabilidade civil no seu sentido mais amplo, tanto que abrange na qualificação de responsável o causador do dano a si mesmo “.

Por outro lado, o mestre Silvio Rodrigues[xi] tem outro posicionamento com relação à matéria, quando descreve: "A responsabilidade civil vem definida por Savatier como a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam. Realmente o problema em foco é o de saber se o prejuízo experimentado pela vítima deve ou não ser reparado por quem o causou. Se a resposta for afirmativa, cumpre indagar em que condições e de que maneira será tal prejuízo reparado. Esse é o campo que a teoria da responsabilidade civil procura envolver".

Na visão internacional de Luis Pascual Estevill onde “El instituto de la responsabilidad, como si de la expresión del libre tráfico jurídico se tratara, necesita de una regulación acorde con la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, para con la finalidad de que nunca padezca el interés general, o el interés de otro, o el gran interés que el Derecho empeña en proteger las situaciones desajustadas. Pretender salvaguardar direitos de crédito que puedan dimanar de la contratación moderna, amparada por los métodos científicos, tecnológicos, y en sistemas de servicios sofisticados, por la mediación de los recursos jurídicos de antaño, sin imaginar una interpretación del Derecho codificado al servicio de los tiempos de ahora, cual haría el sabio sistema romano, es tanto como ignorar que el Derecho postula soluciones a la luz de la razón práctica, dando a cada uno lo que le corresponde en el momento oportuno.”[xii]

A responsabilidade civil representa uma obrigação de reparar danos, pode ser entendida de duas formas, conforme ensina o professor Fernando Noronha, através de uma acepção ampla (tradicional) ou de uma restrita e mais técnica. “Numa acepção bem ampla, ela consiste na obrigação de reparar quaisquer danos antijuridicamente causados a outrem, isto é, resultantes da violação de direitos alheios, de forma não permitida pelo ordenamento”. Assim sendo, numa visão mais ampla, a responsabilidade civil abrange tanto a obrigação de reparar danos decorrentes de inadimplemento, de má execução ou de atraso no cumprimento de obrigações negociais como a resultante de violação de outros direitos alheios, sejam eles absolutos ou meros direitos de crédito. Por outro lado, conceitua o professor Fernando Noronha onde a responsabilidade civil: “é a obrigação de reparar danos antijurídicos que sejam resultantes da violação do dever geral de neminem laedere (não lesar ninguém) ou, como também se diz, alterum non laedere (não lesar outrem). Ela tem a finalidade de tutelar o interesse de cada pessoa na preservação da sua esfera jurídica, através da reparação dos danos causados por outrem”[xiii].

4. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL. Nos primórdios da civilização, período que antecedeu a instalação da fase contratual da convivência humana, inexistia qualquer previsão que regulasse as relações entre os indivíduos, bem como não se tinha noção da divisão das responsabilidades em civil e penal.

A Bíblia veio em determinar, inicialmente que “cada um respondesse pelos seus atos” ( Deuteronômio, 24, 16), constituindo em seguida, a lei do talião uma limitação da responsabilidade, pois restringia a reparação ao valor do dano causado, como se verifica na Lei das Doze Tábuas, que vigorou na primeira fase do direito romano.

Assim sendo, prevalecia a lei do mais forte através da "justiça com as próprias mãos", posteriormente denominada como vingança privada. De acordo com Alvino Lima[xiv] , citado por Carlos Roberto Gonçalves "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, de reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal"[xv].

4.1. TÁBUA DE NIPPUR. Seguindo-se a esse período, tem-se a Tábua de Nippur vigente em 2.050 a.C., podendo ser apontada como o primeiro texto legal que apresentava indícios de uma provável indenização aos danos causados à pessoa, através de sua prévia fixação. Nos primeiros tempos do direito romano, a responsabilidade era objetiva, ou seja, satisfazia-se apenas com o dano e o nexo de causalidade, apresentando-se como uma reação da vítima contra a causa aparente do dano; era o direito de vingança privada reconhecida à vítima do dano.

Logo após, passa a existir a figura da composição, espécie de resgate da culpa, pela qual o ofensor conquista o perdão de sua vítima através de uma contraprestação pecuniária, calculada de acordo com o prejuízo causado e sua condição econômica, ficando a vingança como Segunda opção. A composição econômica deixa de ser uma opção faculdade para ser a regra, ficando proibido ao lesado fazer justiça com suas próprias mãos. Temos o Código de Ur-Nammu, Código de Manu e Lei das XII Tábuas.

4.2. CÓDIGO DE HAMURABI E A LEI DE TALIÃO. Numa segunda fase consagrou-se a pena de Talião, que facultava ao ofendido, ou aos seus parentes a reação contra os atos danosos ou criminosos. É a fase da vingança privada. Tais idéias foram desenvolvidas pelo Código de Hamurabi, no ano 1750 a.C., que instituiu algumas noções de indenização.

Posteriormente, com a edição da Lei das XII Tábuas houve uma superação do período marcado pela vingança, por um novo, que se caracterizou pela composição a critério da vítima, conforme dispõe Alvino Lima: "Dessa primitiva forma de responsabilidade, passou-se à composição voluntária, pela qual o lesado, podendo transigir, entra em composição com o ofensor, recebendo um resgate (poena), isto é, uma soma em dinheiro, ou entrega de objeto. A vingança é substituída pela composição a critério da vítima, subsistindo, portanto como fundamento ou forma de reintegração do dano sofrido".[xvi]

4.3. LEI DE MOISÉS E AS TÁBUAS DE BOGNAZKENI. A Lei de Moisés abrange um período muito amplo, que vai do ano 1500 até o ano 600 a.C. A Lei de Moisés, compreende os cinco primeiros livros do "Velho Testamento"; Os Profetas, são todos os livros escritos advindos através de mensagens guiadas e inspiradas por Deus, cujos escritos trazem os seus nomes; e Os Salmos, são os agioágrafos (ou, Ketubim). Ela contém em seu capítulo XXI do Êxodo, v. 18 e seguintes, espaço dedicado especificamente à reparação do dano corporal, através do procedimento conhecido como a Lei de Talião. No Código de Hamurabi, já que praticamente coexistentes em países vizinhos, que durante mais de cinco séculos mantiveram em comum, guerras, compra e venda de escravos, práticas cotidianas corriqueiras, etc., e até aproximadamente o ano 1000 a.C. não conheceram a indenização fixada por juiz, em quantidade determinada.

4.4. DIREITO ROMANO E A LEX AQUILIA. Nos primeiros tempos do direito romano, a responsabilidade era objetiva, ou seja, satisfazia-se apenas com o dano e o nexo de causalidade, apresentando-se como uma reação da vítima contra a causa aparente do dano; era o direito de vingança privada reconhecido à vítima do dano.

No Direito Romano foram desenvolvidas as primeiras idéias no sentido de se construir uma estrutura jurídica para a responsabilidade contratual, com a Lex Aquiliae, que vinculou a noção de indenização ao poder punitivo do Estado. Mas foi com a Lex Aquilia de damno, que no século III a.C. se introduziu no Direito a idéia de culpa.

Como pressuposto da obrigação de indenizar, embora em termos bastante restritos, que se construíram os primeiros alicerces da reparação civil em bases mais lógicas e racionais na medida em que se começa procurando um princípio geral que seja fundamento da imputação da obrigação de indenizar.

Apesar da importância da Lex Aquilia, o direito romano manteve suas convicções, intervindo o legislador apenas nos casos de espécie, admitindo-se a responsabilidade civil somente nesses casos. Todavia, houve um aumento significativo dos casos particulares, o que resultou na abrangência da maior parte dos prejuízos materiais, mas também, dos danos morais. Somente no final da República insurgiu a visão da culpa aquiliana, que foi enunciada por Gaius. Em que pese todo o conhecimento histórico, enorme controvérsia divide os autores: de um lado, os que alegam, com fulcro nos textos, que a idéia de culpa era alheia à Lei Aquiliana[xvii]; do outro lado, há os que afirmam a sua presença como primordial na responsabilidade civil[xviii].

4.5. CÓDIGO DE NAPOLEÃO E A TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL.. Muitos historiadores costumam demarcar a Revolução Francesa entre o período de 14.7.1789 e o 18 Brumário do ano VIII, data em que Napoleão Bonaparte a si mesmo atribuiu-se o Consulado. O Código, que tomaria o seu nome, é produto da Revolução Francesa, uma conseqüência daquele movimento, como conseqüência haveria de ser também da personalidade marcante do Primeiro Cônsul.

O historiador Octave Aubry acrescenta que “Napoleão não poderia ser considerado em si, como um herói isolado”. E acrescenta : “Il ne participe seulement à l’esprit de son époque, il l’incarne et c’est par là abord qu’il est grand. On ne peut le séparer de la Revolution Française. Il em sort, il la continue est l’accroit, il projette à travers le monde ses mirages et ses principes”.

Diante do pluralismo político e do fracionamento do Direito, para casos idênticos, apresentava diversas soluções, que podiam ser aplicadas por normas variadas de acordo com ordenamento jurídicos das ordenações jurídicas das regiões francesas e isso propiciava a incerteza e insegurança jurídica, o Código Civil Francês de 1904 (Código de Napoleão) foi o primeiro grande feito do movimento de codificação, entre 1804 e 1811 vários códigos foram promulgados.

É importante ressaltar que o código não é apenas exclusiva vontade de Napoleão ou de grupo de juristas incumbidos de sua redação, como apresentamos este é fruto de uma evolução histórica do Direito Francês.

O código surgiu da necessidade de existir um sistema fechado, de uma unificação de Direito Francês, como meio de garantir a segurança jurídica. A Revolução Francesa em muito contribui para modificar vários setores do Direito Civil. Como exemplo teremos o sistema de direito de propriedade, o direito das sucessões, o regime do estado civil, do casamento e do divórcio, o da adoção e do poder paternal e o do estatuto dos filhos naturais. Enfim, a Revolução acelerou as modificações no plano jurídico que, desde muito tempo, se apregoavam.

Prosseguindo na obra legislativa da Revolução Francesa, de que Napoleão Bonaparte “se sente, e se diz herdeiro direto”, o Primeiro Cônsul incumbe a uma comissão de juristas eminentes como Tronchet, Bigot de Préameneu, Portalis, fundir em um Código Civil o todos os textos relativos ao estado das pessoas e à suas relações sociais. Por conseguinte, conforme José de Aguiar Dias[xix]: “Depois veio o Código Napoleão que se baseou nas lições de Domat e Pothier, para em seus arts 1382 e 1383, construir a teoria da responsabilidade civil fundada na culpa, responsabilidade subjetiva, partindo daí as definições que se inseriram nas legislações de todo mundo”.

Com o Código Civil francês de 1804, ou Código Napoleão, engendrado pelos civilistas de maior peso na época, Domat e Pothier, a noção de culpa como fundamento da responsabilidade civil inseriu-se no direito moderno, disseminando-se posteriormente para as legislações de todo o mundo. Foram os conceitos e ensinamentos do Direito romano sobre a responsabilidade aquiliana que serviram de ponto de partida e alicerce inabalável, por longo tempo, das legislações modernas no que tange à responsabilidade civil.

A partir do século XVIII se produz um importante desenvolvimento, tanto legislativo quanto regulamentar, relativo à matéria. Ainda assim, apesar de todos os avanços, em países como a França, ainda foi necessário aguardar até fins do século XVIII, com a eclosão da Revolução Francesa. Promulgado o Código Civil Francês, foi adotado como Direito Positivo na Bélgica. Devido as circunstâncias políticas foi direito vigente na Província de Quebec no Canadá e no Estado da Luisiânia no Estados Unidos, onde até hoje subsiste como uma ilha dentro do sistema de Common Law do Direito Anglo-Americano. Foi praticamente absorvido pelo legislador italiano, como base do Código Civil de 1865, contemporâneo da unificação política da Itália. Influiu no Código Espanhol de 1889. Influenciou o Código Civil de 1867 de Portugal.

O historiador Ernesto Cordeiro Alvares aponta a influência do Código de Napoleão no Código Civil Argentino e no do Paraguai, da Venezuela, do México que posteriormente sofreu o impacto em 1928 do BGB e do Peru. Na Alemanha, as conquistas napoleônicas levaram o Código Civil de 1804, mas a influência limitou-se a Baden e a Renânia. O Direito Moderno segue, preponderantemente, o conceito de responsabilidade civil calcada na noção de culpa.

Nestes termos dispõe o Código Civil Italiano, em seu artigo 2.043 onde diz que “todo o fato delituoso ou culposo, que ocasione a outrem um prejuízo injusto, obriga ao que o perpetrou a ressarcir o dano. As únicas exceções são a legítima defesa e o estado de necessidade, que mesmo assim concede ao Juiz o poder de fixar indenização equânime para o prejuízo sofrido”.

No Direito Brasileiro, a teoria da responsabilidade civil no Código de 1916 é totalmente subordinada ao Código Napoleão. O artigo 1382 deste último reza que “Tout fait quelconque de l’homme, qui cause à autrui um dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer”. O artigo 1383 estabelece: “Chacun est responsable du dommage quíl a causé non seulement par son fait, mais encore par as negligence ou par son imprudence”.

Portanto, os princípios do Código de Napoleão foram consagrados no artigo 159 do antigo Código Civil Brasileiro, de 1916, que envolve a teoria da culpa, ao prescrever que fica compelido a reparar o dano causado aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem. Finalmente, é de observar que a evolução da teoria da responsabilidade no Direito Francês, a partir de Josserand na sua famosa obra De la Responsabilité des choses Inonimées e Gaston Morion em La Revolte du Droit contre le Code encaminha os mestres para a doutrina da responsabilidade objetiva e a teoria do risco criado no Direito Civil Brasileiro.

5. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL. Devemos analisar as diferenças entre a responsabilidade civil e penal. No caso da responsabilidade civil o interesse é diretamente do lesado. É o interesse privado. O ato do agente pode ou não ter infringido norma de ordem pública. Como seu procedimento causou dano deve repará-lo. A reação da sociedade pela representada pela indenização a ser exigida pela vítima do agente causador do dano. Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público e seu comportamento perturba a ordem social. A reação da sociedade é representada pela pena. Provocando uma reação do ordenamento jurídico, não se pode compadecer com uma atitude individual desta ordem. Para sociedade, é indiferente a existência ou não de prejuízo experimentado pela vítima[xx].

No aspecto penal, o infrator desrespeita uma norma de direito público, perturbando a ordem social, tendo como punição uma pena, porém, é indiferente para a sociedade a existência ou não de um prejuízo por parte da vítima. No campo cível, a preocupação passa a ser o aspecto privado, de forma que o prejuízo passa a ser olhado no aspecto patrimonial, uma vez que a conduta do agente prejudica diretamente o interesse individual de alguém, e como causador de tal dano ele deve repará-lo, neste caso, porém, pela natureza da matéria, todo o processo fica dependendo da manifestação da vítima, pois, sem seu interesse, não existe motivo para o causador reparar o dano.

Em ambos os casos há, basicamente, a infração de um dever por parte do agente, sendo a responsabilidade, como dito no item anterior, a reação do ordenamento ante a violação havida, impondo obrigação, em alguma forma de sanção. No caso do crime, do delito, o agente malfere uma norma de direito público e seu ato perturba a ordem social de modo direto e imediato, provocando a reação no ordenamento jurídico, que obviamente não compadece com atitude dessa natureza, tendo em conta o papel eminentemente apaziguador da sociedade que lhe é conferido.

A teoria da causalidade adequada, que é a prevalente no âmbito da responsabilidade civil (diferentemente da responsabilidade penal onde tem prevalência a teoria da equivalência dos antecedentes por força do art. 13 do Código Penal), restringe o conceito de causa, estabelecendo como tal apenas a condição que, formulado um juízo abstrato, se apresenta adequada à produção de determinado resultado.

Após a verificação concreta de um determinado processo causal, deve-se formular um juízo de probabilidade com cada uma das múltiplas possíveis causas, de acordo com a experiência comum, em um plano abstrato. Se após a análise de certo fato for possível concluir que era provável a ocorrência do evento, deve-se reconhecer a relação de causa e efeito entre eles.

No caso de ilícito civil, por outro lado, o interesse diretamente lesado, ao revés de ser o interesse social, da coletividade, é o interesse privado. O ato do agente, reputado ilícito, pode não ter violado ou irrompido norma de ordem pública , mas inobstante, pode haver causado dano a alguma pessoa, motivo pelo qual, o desencadear da obrigação ressarcitória se impõe. A reação do ordenamento jurídico, em tal hipótese, será representada não pela aplicação da pena, mas pela condenação do agente à indenização a ser paga para a vítima do dano experimentado.

A responsabilidade penal, por outra parte, busca a reparação do dano social, causado ao conjunto social, sem repercussão patrimonial direta à sociedade, atentando contra a liberdade da pessoa do agente, como forma de reprimir o ato ilícito, sem se importar com equilíbrio econômico abalado. Merecedor de olhares o seguinte julgado, ante a similitude com a assertiva acima, que assim podemos descrever com o seguinte detalhe: “O direito civil é mais exigente que o direito penal, pois, enquanto este cada vez mais focaliza a pessoa do delinqüente, aquele dirige sua atenção para o dano causado, objetiva a necessidade do ressarcimento e do equilíbrio[xxi]”.

A responsabilidade civil envolve, e isto é confirmado pela jurisprudência transcrita, antes de tudo, o dano, o prejuízo, o desfalque, o desequilíbrio ou descompensação do patrimônio de alguém, ou seja, se impregna prevalentemente à ordem patrimonial e/ou moral, preocupando-se tão somente com o restabelecimento do equilíbrio perturbado pelo dano, seja patrimonial, seja extrapatrimonialmente.

A responsabilidade penal, ocorre pela reparação de um dano, mas um dano que vem a atingir a paz social, muito embora atinja muitas vezes um só indivíduo, não guardando preocupação com o restabelecimento do equilíbrio econômico ou moral da vítima. Daí se dizer que a ação repressiva do ordenamento jurídico, na esfera penal, embora também combata um ou mais danos, não tem por objetivo o dano causado ao particular como tal, mas enquanto considerado ele como parte integrante do grupo ao qual pertence, ou seja, à sociedade.

6. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA. Para a teoria da responsabilidade subjetiva, a obrigação de indenizar é necessário que seja demonstrada a culpa do suposto violador do direito da vítima, sendo desta última a incumbência de provar tal situação para que tenha direito à indenização. Utiliza-se, do ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves: "Conforme o fundamento que se dê à responsabilidade, a culpa será ou não considerada elemento da obrigação de reparar o dano.Em face da teoria clássica, a culpa era fundamento da responsabilidade. Essa teoria, também chamada teoria da culpa, ou "subjetiva", pressupõe a culpa como fundamento da responsabilidade civil.

Em não havendo culpa, não há responsabilidade. Diz-se, pois, ser ‘subjetiva’ a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa."[xxii]

De modo que afirma o mestre Silvio Rodrigues[xxiii] a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar". Tem-se como responsabilidade subjetiva àquela dependente do comportamento do sujeito, em que a culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo, pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar; ou culpa, violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar. A doutrina clássica que se baseia no princípio da culpa é a da responsabilidade subjetiva. Assim, nesse âmbito de percepção, o comportamento do sujeito é o elemento determinante da obrigação de indenizar. Não obstante, há um caráter sancionatório na indenização, quando é considerada a culpa do agente, pois que se coloca a reparação do dano como punição por conduta não adequada, como pode extrair do estudo de Caio Mario da Silva Pereira[xxiv]: “O conceito de responsabilidade civil baseado na demonstração da culpa do agente importa em derradeira análise, no reconhecimento de que a conduta antijurídica recebe a punição civil, sujeitando o infrator a reparar o dano causado, em razão precisamente de haver comportado ao arrepio da norma jurídica”.

Da noção de atos ilícitos, obtemos o conceito da responsabilidade civil aquiliana (ou subjetiva), posto que esta corresponde à obrigação de reparação de danos decorrentes de “ações ofensivas de direitos alheios, proibidas pela ordem jurídica e imputável a uma pessoa de quem se possa afirmar ter procedido de forma intencional ou culposa” significado de ato ilícito segundo conceito de Fernando Noronha[xxv].

Deste modo, a responsabilidade subjetiva é também conhecida por responsabilidade civil por atos ilícitos, já que estes fundamentam a teoria em questão. No entanto, pode-se concluir que, apesar da corrente subjetivista sustentar que esta modalidade “corresponde rigorosamente a um sentimento de justiça”, segundo Washington de Barros Monteiro[xxvi] :

A teoria subjetiva demonstra uma preocupação de caráter individualista, fundamentada no princípio da autonomia da vontade muito exaltado até tempos atrás, visto que este, implicou no embasamento de muitos ordenamentos modernos resultando na necessidade de criar-se uma nova teoria fundamentadora que corroborasse com os novos anseios sociais”.

Na teoria subjetiva a idéia central é a da culpa. Sem ela, não há ilícito, não há responsabilidade. Na esfera criminal a teoria subjetiva é absoluta. Na teoria da responsabilidade subjetiva o que sobressai no foco das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito, como ente dotado de características próprias, e identificando na sua estrutura, nos seus requisitos, nos seus efeitos e nos seus elementos.

Esta teoria baseia a responsabilidade subjetiva; ou seja, a responsabilidade que envolve a culpa ou dolo do agente. Nesta teoria o fundamento de dever ressarcitório é genérico. Entre os autores que encaixam seus conceitos nesta teoria encontramos Giorgio Giorgi[xxvii].Pela doutrina clássica francesa e pela tradução do art. 1.382 do Código Napoleônico, os elementos tradicionais da responsabilidade civil são a conduta do agente (comissiva ou omissiva), a culpa em sentido amplo (englobando o dolo e a culpa “stricto sensu”), o nexo de causalidade e o dano causado.[xxviii]

Seguindo essa concepção, nosso Direito Civil consagra como regra geral a responsabilidade com culpa, tida como responsabilidade civil subjetiva. Ao nosso ver essa era a regra geral anterior, totalmente mantida pela Lei nº 10.406, de 2002.

No direito brasileiro, a responsabilidade civil assenta no princípio fundamental da culpa. Na teoria subjetiva a prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. A responsabilidade, no caso, é subjetiva, pois depende do comportamento do sujeito. Cabe a vítima provar que foi lesada, apresentado provas da culpa do suposto agente causador do dano. A vítima tem o direito à reparação do dano que sofreu, sendo assim, o ofensor tem o dever de repará-lo.

Para o teoria subjetiva, o ressarcimento do prejuízo não tem como fundamento um fato qualquer do homem, tem cabida quando o agente precede com culpa. Chama-se de subjetiva em virtude de estar caracterizada na pessoa um aspecto volitivo interno, ou, pelo menos, revelar-se, mesmo de uma maneira tênue, uma conduta antijurídica. O agente do prejuízo quer o resultado danoso ou assume o risco de que ele ocorra, ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo e no segundo caso, culpa. A legislação admite-os, na prática, como equivalentes, com o nome comum de culpa.A conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa. Está, assim, esse agente obrigado a ressarcir o prejuízo quando seus atos ou fatos sejam lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo – com culpa - o seu modo de agir.

Neste sentido Oscar Ivan Prux[xxix] temos onde "A importância da culpa vem desde tempos remotos, sendo amparada na noção de que ninguém deve ser punido se não demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ação omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele". A teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade, pois, na culpa que, uma vez provada, ou em certos casos presumida, dá ensejo a uma indenização. A essa teoria filiou-se o Código Civil pátrio. Por esse motivo, a princípio, a responsabilidade civil surgirá da comprovação de culpa, incidindo em todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuízo causado.

7. RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA.DO PERITO CONTÁBIL E DO CONTADOR. O novo Código Civil, Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2003, trata fundamentalmente a responsabilidade civil subjetiva e objetiva do perito contábil e do contabilista.

7.1. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PERITO CONTÁBIL. Pela norma jurídica do artigo 186 do Código Civil temos que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. O Código Civil, art 927, que trata do assunto, determina que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

E para reparar o dano que o perito causou, pode o juiz aplicar um percentual sobre o valor da causa, a título de multa, em decorrência do possível prejuízo a ser reparado, CPC art. 424, este artigo é específico para o perito[xxx].

7.2. DIREITO DE CONSUMO E A RESPONSABILIDADE PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DO CONTADOR. Para o Contador, temos o comando dos artigos 14 e 18 da lei 8.078 de 1990 Código de Defesa do Consumidor, que trata da responsabilidade pela prestação de serviços mais o art. 927 do código Civil pátrio. Entretanto, traz ainda o novo código, 18 artigos específicos, artigos 1.177 a 1.195 da seção III Do Contabilista e outros auxiliares, que tratam especificamente da profissão do contabilista e definem a responsabilidade civil do contabilista pelos atos relativos à escrituração contábil e fiscal praticados por este e quando houver danos a terceiros. Estes artigos definem as responsabilidades civis do profissional e merecem algumas considerações, especialmente no tocante à teoria subjetiva da responsabilidade. O parágrafo único do art. 1.177 do novo Código Civil estabelece que: No exercício de suas funções, os prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Excepcionando a regra geral, o Código do Consumidor prevê a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais como no caso o contador (art. 14, § 4º). No sistema da responsabilidade subjetiva o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano é de natureza subjetiva (culpa ou dolo). Considerando a difusão das relações de consumo; que o Código do Consumidor é uma normatização aplicável a todos os ramos do direito, constatamos que houve um aumento substancial no campo de aplicação da teoria da responsabilidade.

No entanto, é preciso frisar que responsabilidade não é sinônimo de responsabilidade sem culpa. A responsabilidade objetiva prescinde da idéia de culpa; não importa se o agente praticou ato lícito ou ilícito, pois a indenização será devida apenas pelo aspecto objetivo da lesão (basta que o dano se relacione materialmente à conduta).A responsabilidade sem culpa (arts. 929 e 930 do Código Civil de 2002) é modalidade de responsabilidade subjetiva (além do dano e do nexo causal, o autor tem de comprovar a culpa lato sensu do réu) que consiste na “hipótese excepcional de ressarcimento pela prática de atos lícitos, em consideração ao interesse maior da vítima”.

Ressalta-se que, para a verificação da efetiva ocorrência da responsabilização civil do contador, há de se observar três requisitos preliminares, quais sejam: a conduta antijurídica, a existência de um dano e a relação de causalidade entre a conduta e o dano. O nosso Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90, cujas normas são de ordem pública e interesse social, ou seja, são normas imperativas, inderrogáveis pela vontade particular, estabelece quanto à responsabilidade civil o seguinte: Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Parágrafo 4º: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. Desta forma, pelo que se extrai das normas trazidas pelo novo Código Civil e pelo que dispõe o Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade do contabilista está vinculada a teoria subjetiva.

Assim sendo, responsabilidade civil subjetiva, está ancorada a um dano causado diretamente pelo Perito ou Contador, em função de ato doloso ou culposo, onde deve estar presente os seguintes rudimentos: A ação praticada pelo Perito/Contador deve estar comprovada, ou a sua omissão comprovada, exemplo: deixar de entregar o laudo no prazo sem motivo, ou laudo errado induzindo a uma sentença errada. O dano deve estar provado, mensurado e fundamentado com um elo de ligação, causalidade entre ação/omissão e dano. O dolo ou a culpa deve estar presente[xxxi].

8. DIREITO EMPRESARIAL NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. O Direito Empresarial ou Direito de Empresa, um ramo do direito privado, anteriormente fazendo parte do Direito Comercial como um Direito Mercantil e atualmente faz parte da codificação do Novo Código Civil Brasileiro. Trata-se o Direito Empresarial ou Direito de Empresa como um conjunto de princípios e normas concernentes à estrutura e atividades das empresas. Pela primeira vez numa codificação civil brasileira, passa-se a disciplinar as regras básicas da atividade negocial, do conceito de empresário ao de sociedade. Observa o Prof. Benjamim Garcia de Matos, do curso de Direito da Unimep, que "a revogação da primeira parte do Código Comercial de 1º de junho de 1850, com a introdução do Direito de Empresa no novo Código Civil"[xxxii].

Devemos destacar as principais inovações com o novo Direito de Empresa. Substituiu-se a expressão Direito Comercial por Direito Empresarial. E a de comerciante por empresário, onde adota a moderna Teoria da Empresa, prevista no Código Civil Italiano de 1942.

Este novo livro trata-se da fusão sem artifícios do Direito Civil com o Direito Comercial. É dividido em quatro títulos referentes aos arts. 966 a 1.195, disciplinando-se tudo que diga respeito ao “empresário”, “empresa”, “o estabelecimento”, e os “institutos complementares” que regulamentam e disciplinam a atividade empresarial, como : Registro das sociedades empresariais, o seu nome, Dos prepostos, gerentes, Da escrituração mercantil, que pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática, Da contabilidade, balanço.

O Novo Código neste novo livro, em linhas gerais, traz grandes inovações no que diz respeito ao Direito Comercial, substitui a figura do comerciante pela do empresário, seguindo a linha do Código Civil Italiano de l.942, onde adota a moderna teoria da empresa, como modelo de disciplina da atividade econômica. Inova sensivelmente na parte relacionada as sociedades, agora denominadas de empresárias. Regulamenta de forma mais explicita e completa o instituto do estabelecimento. Deu tratamento mais claro e moderno a alguns institutos como: o registro das sociedades empresária, o seu nome, dos prepostos da empresa, da escrituração mercantil que agora pode adotar os instrumentos modernos da tecnologia da informática.

O Código inova e consagra práticas já consagradas na doutrina e jurisprudência. Ajusta normas de uso comum e normas concebidas para os agentes de atividade empresarial. Re-introduziu a distinção entre empresa nacional e estrangeira, além de outras importantes mudanças acolhidas em função da doutrina e da jurisprudência, que na prática forense já era utilizada, dado o arcaísmo da nossa legislação comercial e societária. O Código nesta parte não pode ser considerado um estatuto classista, tendo em vista que determina normas para o exercício da atividade empresária, para atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviço para o mercado, não estando submetido a nenhum estatuto profissional. Para ser considerada empresarial a atividade deve ser constituída de três requisitos: a habitualidade no exercício visando a produção ou circulação de bens ou serviço; o objetivo de lucro e a organização. A atividade está disseminada em várias partes do livro II – “Do Direito de Empresa”, infiltrando-se no tratamento dado ao empresário, ao estabelecimento e aos demais institutos a eles relacionados.

9. RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PROFISSIONAIS DE CONTABILIDADE NO DIREITO DE EMPRESAS. Importante expor que no direito de empresas no Código Civil Brasileiro é ampla a responsabilidade dos profissionais de contabilidade. O Novo Código Civil Brasileiro(Lei 10.406/02) que entrou em vigor em janeiro de 2003 possui uma parte especial intitulada como Livro II Do Direito da Empresa[xxxiii].

Os artigos referentes ao livro que tratam sobre o direito de empresa que disciplina sobre a vida do empresário e das empresas, com nova estrutura aos diversos tipos de sociedades empresariais contidas no novo Código Civil, possui como paradigma o Código Civil italiano. Traz profundas modificações no direito pátrio como por exemplo, o fim da bipartição das obrigações civis e comerciais.

Entre os artigos do Código que norteiam o exercício contábil, um dos mais importantes para a área é o de número 1.177, que trata da responsabilidade civil do contador. Ao produzir balanços, por exemplo, caso o erro cometido tenha sido praticado por imperícia, o contador responderá diretamente a quem solicitou o serviço. A situação evolui para processo penal se ficar provado que o profissional tinha conhecimento do erro ao divulgar o balanço. Neste caso, ele responderá à Justiça, assim como às outras entidades envolvidas.

10. CONTABILIDADE E AUXILIARES NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO. No novo Código Civil o contador e técnico em contabilidade são considerados prepostos dos seus clientes e, como tais, são pessoalmente responsáveis perante os proponentes pelos atos culposos que praticarem no exercício de suas funções. Perante terceiros, são responsáveis solidariamente com o proponente pelos atos dolosos que praticarem. O novo Código usa o vocábulo contabilista em substituição a contador e a técnico em contabilidade, que são duas categorias profissionais previstas em lei. Assim sendo, o termo contabilista passa a designar o profissional registrado no Conselho Regional de Contabilidade

11. RESPONSABILIDADE CIVIL DO PREPOSTO CONTABILISTA. O profissional de contabilidade, poderá responder por culpa no desempenho de sua função, em conformidade com o parágrafo único do art. 1.177, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

O contador, poderá responder muito além do ato culposo, alcançando o ato doloso, por força do § único do art. 1.177, desta forma além do ilícito civil, temos também a possibilidade do delito. O novo diploma legal aponta de forma objetiva no sentido de ampliar a responsabilidade profissional do contabilista, que no exercício de suas funções e sendo ele considerado preposto, é pessoalmente responsável, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.

Assim sendo, o preposto pode ser um auxiliar direto, um empregado, subordinado, pessoa que recebe ordens de outra ou um profissional liberal responsável por uma determinada atividade, enquanto que o preponente é quem constitui, em seu nome, por sua conta e sob sua dependência, para ocupar-se dos negócios relativos a suas atividades. O preponente é o patrão, empregador ou titular do negócio. O preposto deve exercer suas funções com muito zelo e diligência, pois embora pratique seus atos em nome do titular, poderá responder pelo uso inadequado da preposição.

É bom lembrar que a condição de preposto é personalíssima não podendo, sem autorização escrita do preponente, fazer-se substituir no desempenho da preposição. Na hipótese em que o preposto põe outra pessoa em seu lugar para atuar como tal, sem o consentimento expresso, será pessoalmente responsável pelos atos do substituto e pelas obrigações que este venha a contrair.

Neste contexto, o novo código civil enquadrou o contador e o técnico em contabilidade, que nas suas relações com seus clientes ou como empregado, são considerados prepostos, ficando assim submetidos às determinações expressas do código e da legislação extravagante. O código trata a palavra contabilista em substituição a contador e a técnico em contabilidade, que são efetivamente as duas categorias profissionais previstas em lei. O preposto fica solidariamente responsável ao preponente, perante terceiros, quando pratica um ato doloso, risco de dano assumido, de forma intencional.

Quando os atos contábeis forem praticados pelo preposto nos estabelecimentos dos preponentes, quem ficará responsável pelas conseqüências relativas à empresa será o próprio preponente, quando forem realizados fora de seu estabelecimento, ou seja, no escritório particular do preposto, este será responsável pelas conseqüências.

Portanto, o novo código civil veio de forma frontal, responsabilizar também o contabilista que age de forma voluntária, conivente e dolosa junto com o preponente ou empresário. Isto reforça a posição de que o profissional, deverá atuar com zelo, diligência e observância às normas legais, contábeis e de forma ética, sob pena de, em alguns pontos, eximir o empresário das responsabilidades e quando não, respondendo solidariamente pelos seus atos imprudentes ou ilícitos.

Ainda sobre esta questão, convém observar dois pontos importantes sobre a responsabilidade do contabilista na sua condição de preposto. Se o trabalho estiver sendo feito dentro do estabelecimento do preponente ou empresário e se foram realizados deforma adequada, o preponente ou empresário é responsável pelos atos dos prepostos, sejam eles contabilistas ou auxiliares, desde que praticados no estabelecimento e que sejam relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados por escrito. Já nas hipóteses em que os trabalhos ou tais atos forem praticados ou realizados pelo contabilista fora do estabelecimento, ou seja, no escritório do profissional ou em outro local, somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito.

Desta forma, se faz indispensável o contrato de prestação de serviços contábeis por escrito, devidamente assinando pelas partes e subscrito por duas testemunhas. Neste instrumento deverão constar de forma inequívoca os direitos e obrigações das partes.

É importante também para a preservação da integridade profissional, moral, penal e patrimonial do contabilista, que se este for agir em nome do seu cliente ou preponente, exija sempre um instrumento procuratório, pois somente com uma procuração ou carta de preposição, poderá praticar os atos necessários, observando os limites dos poderes contidos no respectivo instrumento de mandato. Por fim, observando atentamente os vários artigos constantes no Livro II que trata do direito de empresa, entendemos que o novo código civil, mesmo contrariando alguns segmentos da sociedade e do mercado global, veio consolidar a regulamentação da profissão contábil no Brasil.

Essas demonstrações devem, obviamente estar de acordo com os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, para produzirem, salvo se houver procedido de má-fé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele, assim estabelece o artigo 1.177 do Código Civil Brasileiro, daí resulta que Contador e Técnico em Contabilidade ganham mais visibilidade profissional, seja por sua exclusiva competência para executar tais serviços, seja porque a quando do exercício de suas funções, na condição de prepostos são pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros, solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos praticarem.

12. RESPONSABILIDADE CIVIL E PENAL DO CONTABILISTA PELA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. A responsabilidade pela escrituração é do contabilista legalmente habilitado, ou seja, o contador ou o técnico em contabilidade registrado no Conselho Regional de Contabilidade do Estado em que se localiza a empresa. Sobre esta responsabilidade o artigo 1.182 faz referência à limitação de responsabilidade do preponente: “Art. 1.182. Sem prejuízo do disposto no art. 1.174, a escrituração ficará sob a responsabilidade de contabilista legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade”.

Já o artigo 1.174 estabelece que as limitações contidas na outorga de poderes, para serem opostas a terceiros, dependem do arquivamento e averbação do instrumento no Registro Público de Empresas Mercantis, salvo se provado serem conhecidas da pessoa que tratou com o gerente. Complementa o seu parágrafo único que . para o mesmo efeito e com idêntica ressalva, deve a modificação ou revogação do mandato ser arquivada e averbada no Registro Público de Empresas Mercantis. A elaboração dos respectivos demonstrativos oriundos da contabilidade, só poderão ser elaborados sob a responsabilidade técnica de contabilista (contador ou técnico em contabilidade) legalmente registrado no Conselho Regional de Contabilidade do respectivo Estado, que assinará os livros e peças contábeis. Esta exigência só será dispensada na hipótese de não haver este profissional habilitado.

Deve.