O Dano Moral na investigação criminal

1 - Finalidade da investigação criminal

Este novo tópico surgiu como uma certa dose de indignação, em decorrência da brutal inversão de valores que a sociedade vem experimentando nos últimos anos, notadamente, alguns ramos do direito que, ao que parece, ao invés de experimentarem um avanço, estão em verdade retrocedendo às eras priscas, aos primórdios da civilização, onde a barbárie imperava e a violência, seja a física, seja a moral eram constantes. E isso, sinceramente, nos causa grande preocupação. O que fizeram com o princípio constitucional de que “todos são inocentes até que se prove o contrário?” Afinal, assim reza o inciso LVII da Carta Democrática: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Este princípio diz que, quando alguém é acusado da prática de uma conduta antijurídica, esta pessoa é inocente até que se prove o contrário. Desta forma, esta pessoa deve ser tratada como uma pessoa inocente, até que haja uma sentença penal condenatória, embasada em provas lícitas e incontestes, e depois que todos os ritos processuais tiveram seu curso normal percorrido, somando-se a isso a irrecorribilidade da sentença penal condenatória, posto que, enquanto houver possibilidade de recurso há a possibilidade do reconhecimento da inocência. Até o trânsito em julgado, a pessoa acusada é inocente.

Condenar é um ato tão sério que o próprio ordenamento jurídico exige absoluta certeza. Ausente a certeza, resta a absolvição. Neste sentido, aliás, assim é a dicção do Código de Processo Penal, em seu art. 386, VI, que assim dispõem: Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VI – não existir prova suficiente para a condenação. Este inciso VI consagra outro princípio, o do “in dubio pro reo”, ou seja, em caso de dúvida, deve-se decidir em favor do réu. O princípio do “in dubio pro reo” nada mais é do que conseqüência do princípio da presunção de inocência.

Por isso, a pessoa acusada, denominada de indiciado, na fase inquisitorial, acusado, na fase processual, sentenciado, na fase final do processo, e culpado ou sentenciado na fase de execução da pena, deve ser tratado com um ser humano, ao qual, todos os direitos e princípios constitucionais e infraconstitucionais devem ser garantidos. Não é o recrudescimento do tratamento deferido ao acusado que fará com que o sistema repressivo se torne mais eficaz, muito pelo contrário, quando a sociedade responde da mesma forma violenta com a qual foi atingida pela atitude de um criminoso, em verdade a sociedade está sendo pior que o criminoso, posto que, quando nos nivelamos por baixo, nos tornamos iguais aos nossos ofensores.

Um dos momentos mais humilhantes para uma pessoa acusada tem sido a fase inquisitorial. Momento em que a vida da pessoa é vasculhada, revirada, analisada em todos os seus meandros, tendo sua intimidade violada e seus familiares expostos ao escárnio público.

E não deveria ser assim, posto que, como dito, todos são inocentes até que se prove o contrário.

Somente quem passou por uma investigação criminal e teve a própria dignidade lançada ao escárnio da opinião pública, que nunca perdoa é que pode atestar o que agora se defende.

O ilustre professor Marco Antonio Vilas Boas, ex-juiz, professor e advogado, em sua magnífica obra “A reparação civil na investigação criminal”, assim faz constar na abertura de sua obra:

“Dedico este livro aos injustamente vilipendiados pelos mecanismos da investigação criminal, em suas múltiplas fases; ÀQUELES que, embora inocentes, pagam pelo infortúnio do nome lançado à indignidade; ÀQUELES que, absolvidos pela justiça, cumprem a pena da humilhação por que passaram e jamais esquecida: a pecha duradoura que lhes foi atribuída pela sociedade que nunca perdoa; ÀQUELES que, sem nada deverem, cumpriram a prisão preventiva e, em razão dela, lhes foram subtraídas as oportunidades de ocupação lícita; PARA AQUELES que, contra a própria vontade, ajoelharam-se às barras do Tribunal sem que houvessem praticado qualquer erro e, por conseqüência, se viram obrigados a despesas e a prejuízos morais dos mais diversos; ÀQUELES que, julgados por crime infamante e depois absolvidos, tiveram a família perseguida à boca do povo, com as pedras que lhes são jogadas diariamente pela insensatez e indiferença dos homens...” (Vilas Boas,2003:5)

Infelizmente, ainda estamos inseridos numa sociedade injusta, e que não perdoa, que ainda faz escolhas equivocadas e que ainda está longe da verdadeira evolução, da verdadeira condição humana. As pessoas são egoístas, insensatas e egocêntricas. Como diz a Bíblia: “E eles preferiram Barrabás”.

A verdadeira finalidade da investigação criminal, feita por meio do inquérito é coletar provas, dentro dos parâmetros constitucionais da legalidade para que, formando um conjunto probatório coeso, coerente e robusto que, minimamente, forme um juízo de certeza, para que possa dar embasamento à uma provável ação penal, que se traduz no próximo passo da persecução penal. O que se nota é que o investigado é condenado no exato momento em que adentra as portas das delegacias. Desta forma, que se deixe claro mais uma vez que, a finalidade do inquérito é averiguar, coletar provas e não condenar as pessoas.

2 - Como os acusados são tratados pelos agentes estatais

Em verdade, como ressaltado acima, está havendo uma gritante inversão dos valores, notadamente dos valores processuais, que devem funcionar como garantias do cidadão. Valores como isonomia das partes, direito ao contraditório e à ampla defesa, direito à individualização das penas, direito ao mais importante dos princípios que devem vigorar e lançar seus efeitos dentro da esfera penal, o princípio da inocência, já acima descrito.

Estamos, diuturnamente, assistindo a esta mutação teratológica da realidade, onde os princípios fundamentais da pessoa humana estão sendo conspurcados em nome das formalidades vazias e banais, em nome do sensacionalismo, em nome da tirania, em nome de uma realidade de injustiças que, sinceramente, não se justifica. Quantos agentes estatais, dentre os quais, delegados de polícia, estão deixando muito a desejar nos procedimentos investigativos, claro que não a maioria. Deve-se ter grande cuidado ao se investigar uma notícia que chega à delegacia, a chamada notitia criminis.

O simples fato de um acusado entrar pelas portas da delegacia para depor, não autoriza, quem quer que seja a desferir qualquer julgamento contra aquela pessoa, posto que não há a certeza de nada, vez que o conjunto probatório mal está formado, ou melhor, nem mesmo foi iniciado, e, mesmo que se saiba que determinada pessoa é culpada pelo cometimento de um determinado ilícito, quem o homem, o mero mortal, pensa que é para julgar seu próximo. Não nos esqueçamos de algo inegável: uma variabilidade de fatores sociológicos muito amplos levam as pessoas a tomarem atitudes ou a praticarem atos nem sempre desejados, mas que são levadas a fazer o que fizeram porque nunca aprenderam a fazer de outro modo, porque a sociedade nunca lhes deu um chance. Quando uma determinada conduta passa a existir no mundo fenomenológico, a mesma deve ser analisada com muita parcimônia e racionalidade.

Procedimentos equivocados podem criar novos problemas. O que se nota é que as pessoas, mesmo que absolvidas, não estão isentas de uma pena. Pasmem: mesmo sendo inocente, o indivíduo não se escusa de uma pena, muito mais severa, muito mais infamante do que as penas legalmente estabelecidas, a pena do descaso, da humilhação, da vergonha e do escárnio público, imposta por uma sociedade que não perdoa e que nunca esquece.

Diligências mal conduzidas podem marcar indelevelmente a vida de uma pessoa.

Neste sentido, o douto professor Marco Antonio Vilas Boas, assim se expressou em sua copiosa obra:

“A ação oficial, nestes parâmetros, poderá formar novos degenerados. Se a iniciativa estatal cria seus monstros, deve criar também seus antídotos. A investigação começa por instituir a primeira pena ao indivíduo, haurida que é pela reprovação da comunidade. Muitas vezes, este tipo extra-oficial de punir torna-se mais grave que a punição atribuída pelos órgãos competentes. Assim, começa-se a investigação como uma sobre-pena, pouco se importando com o resultado final ou mesmo se o investigado ou réu vai ou não ser inocentado. Já a pena, como um resultado da prova condenatória comprovada, não deixa de ser um meio. Enfim, prova, pena e sentença não passam de singelos meios para atingir-se um fim último: a reeducação. Todos estes estágios percorrem os caminhos da certeza. Assim, investigação, prova, certeza, sentença e pena constituem-se em simples acessórios. Não há meio nem acessório que possa se sobrepor ao principal, nos terrenos da personalidade do homem, protagonista e sujeito primeiro da investigação e da prova. Todavia, o que se vê, sem sombra de dúvida, é que o personagem principal decaiu de seu alto degrau humano e passou a ser um simples objeto da investigação, subordinado quando deveria ser o subordinante. Há a contradição, pois, o sujeito que deveria ser em si, a finalidade, passa a ser o próprio objeto a investigar, em completo desmonte de seus direitos de personalidade.

(...)

Em últimas palavras, não há dúvida de que a investigação criminal pode ser uma fábrica de danos, das mais eficientes. Se o indivíduo é absolvido, sobram-lhe os efeitos mais perversos da própria inocência, obrigado a assentar-se ao banco dos réus, custear profissionais para sua defesa, suportar noites mal dormidas e ter seu nome na vitrina da opinião pública que jamais perdoa.

(...)

Relativamente ao inquérito policial, uma preocupação básica relevante não pode desmerecer um breve comentário. Quem dá início à investigação tem a grande responsabilidade de não criar vítimas.” (Vilas Boas, 2003:8-9)

A última frase do texto transcrito possui um peso e uma responsabilidade aos agentes policiais de grande transcendência. O professor Vilas Boas disse: “Quem dá início à investigação tem a grande responsabilidade de não criar vítimas”. E em quantos procedimentos investigativos o investigado, abruptamente, não se transformou em vítima? Vítima da tirania, das investigações mal conduzidas, vítima dos pré-conceitos e dos pré-julgamentos. Certamente, em um sem número de casos. Esta é a sobre-pena alertada pelo professor Vilas Boas. Uma pena extra-oficial, extra-humana, extra-sensível. Uma punição desumana, mesquinha, ignóbil e cruel, mas que é praticada a todo o momento. As atitudes mais vis, mais cruéis e ignóbeis são praticadas pelos que detém o poder, pelos que estão nos altos cargos, mas, ficam encobertos pela mediocridade, pela propina bem paga e, somente de forma esporádica, surgem como escândalos, mas surgem apenas como instrumento de disputa pelo poder, nada mais. Fatalmente o escândalo será esquecido, pois não fomos educados para preservar a informação, mas para simplesmente, ouvi-la e ignorá-la. Isso quando se trata dos que detém e exercem o poder. Há uma frase que diz que o jornal de hoje embrulha o peixe na feira de amanhã.

Entretanto, a situação do homem comum, do que trabalha e paga seus impostos, do que se submete às infindáveis filas do sistema de saúde capenga e doente que o país tem é diametralmente oposta. São humilhados, marcados a ferro e fogo e perseguidos pela boca infamante de uma sociedade hipócrita.

Quem passou por esta situação, jamais poderá esquecê-la e não por falta de força de vontade, não porque a pessoa não queira esquecer, mas sim, e fundamentalmente, porque ela não pode. Estas situações produzem em nossas almas feridas profundas, feridas que sulcam e transfixam nossos sentimentos. Para os que batem e humilham o esquecimento pode ser fácil e até conveniente, mas para os que apanham e são humilhados, sempre resta a dor dos hematomas que nunca param de latejar. Uma alma dilacerada pode levar muito tempo para cicatrizar, isso, quando cicatriza.

O procedimento investigativo, realizado pelas autoridades policiais é um instrumento informativo, que deve ser conduzido de tal forma a angariar provas que, de certa forma, possam dar uma visão panorâmica do que verdadeiramente possa ter ocorrido. A delegacia é um ambiente destinado a receber a notitia criminis, processar as informações, determinar que os agentes policiais saiam a campo na coleta das provas, evidentemente que, sempre se pautando pelos princípios fundamentais garantidores da dignidade da pessoa humana, e tudo isso, sob a supervisão de uma autoridade superior que presida este inquérito – a peça informativa – ou seja, o Delegado de Polícia. O delegado pode até ter sua opinião pessoal sobre o caso que lhe é apresentado e, evidente que terá, posto tratar-se de um ser humano dotado de opinião e vontade própria, entrementes, esta opinião pessoal não pode interferir no andamento e condução do inquérito policial. Somente o juiz julga, e isso, consoante a legislação e as provas carreadas aos autos.

Assim, não compete às autoridades policiais emitirem qualquer tipo de julgamento em relação à pessoa que esteja sendo averiguada, posto que, apenas em tese, a mesma pode ter cometido algum ato contrário à lei. A investigação sempre parte de uma hipótese. A hipótese não traduz juízo de certeza.

E o que é a hipótese? A hipótese, consoante o léxico é: Filos.  Suposição que orienta uma investigação por antecipar características prováveis do objeto investigado e que vale, quer pela confirmação dessas características, quer pelo encontro de novos caminhos de investigação; hipótese heurística. Filos.  Proposição que se admite de modo provisório como princípio do qual se pode deduzir um conjunto dado de proposições (definição transcrita do Novo Dicionário Aurélio, século XXI, versão 3.0, para PC – personal computer). Veja a primeira estrutura frásica: “suposição que orienta uma investigação”, portanto, a hipótese é uma suposição. E o que vem a ser uma suposição? Novamente, recorrendo ao mesmo léxico, temos que suposição significa: Ato ou efeito de supor, e supor é justamente valer-se da conjetura, da presunção, da imaginação. Nem sempre a imaginação corresponde à verdade. Aquilo que é engendrado no campo dos sonhos, do imaginário, nem sempre corresponde à realidade fenomenológica que se está investigando. No campo onírico tudo é possível. Pessoas flutuam, as nuvens são feitas de algodão, e tudo o mais. Julgar uma pessoa, julgar um ser humano requer muito mais do que meras hipóteses e meras suposições. Exige, acima de tudo, certeza.

Muitos agentes policiais têm tratado meros suspeitos como criminosos culpados, como se já estivessem cumprindo pena e com sentença penal transitada em julgado. É deveras interessante e estarrecedor como a sociedade vem passando por esta inversão drástica de valores, ressalte-se mais uma vez. Quantos policiais militares, também agentes estatais, que, no momento do atendimento de uma ocorrência não transformam o suspeito em objeto de suas frustrações, inclusive, agredindo fisicamente estas pessoas. Essa é a polícia que está destinada à segurança da população? Que segurança estes policiais podem oferecer? Mormente quando são um risco para eles mesmos? Um total despreparo. Isso quando não pensam que estão acima da lei. Sinceramente, esta realidade tem que mudar. O destino e a manutenção da harmonia social dependem disso, aliás, o bom senso está inextricavelmente ligado à estabilidade da própria sociedade.

O homem é o sujeito da investigação e não seu objeto. Coisas não têm sentimentos, mas pessoas sim. Pessoas sentem, se emocionam, se afligem, choram, tem medo, raiva, ansiedade. Ninguém pode avaliar o preço de uma noite de sono tranqüilo. Somente aqueles que já perderam uma noite de sono, que passaram-na em claro, com medo, com pavor, com raiva pela acusação falsa que pesa nos ombros é que sabe o valor desta noite perdida. Dinheiro algum no mundo, prazer algum ou luxo algum podem chegar aos pés de uma noite de sono tranqüila.

Sinceramente: as pessoas deveriam se sensibilizar mais pelo sofrimento alheio.

3 - O Bom Senso e o respeito pelas garantias constitucionais

O bom senso. Eis uma realidade tão pouco percebida e, ainda mais, tão pouco praticada pelo homem moderno. As coisas se tornaram tão dinâmicas e, ao mesmo tempo, tão desumanas, que o homem se esqueceu de que há três regras fundamentais de sabedoria que devem nortear qualquer decisão, quais sejam: nunca tome atalhos na vida; nunca seja curioso e nunca tome decisões estando sobre a influência de sentimentos fortes como a raiva, a ansiedade e a paixão.

As pessoas andam tão sem tempo, que se esqueceram que qualquer ato de reflexão exige o transcurso do tempo necessário para que as idéias se organizem e o melhor caminho seja seguido. Diante disso, desta ausência de tempo, se precipitam. E ao se precipitarem acabam tomando decisões que findam por ocasionar ainda mais transtorno.

Se formos analisar com parcimônia a estrutura do Código de Processo Penal, ver-se-á que, diante dele, o acusado deve merecer o status de pessoa intocável até que se prove, de forma cabal e sem a menor sombra de dúvidas, que o mesmo realmente praticou o delito cuja acusação pesa sobre o mesmo. Todas aquelas garantias foram criadas e encartadas no ordenamento jurídico, justamente para que o princípio maior da Dignidade Da Pessoa Humana fosse seguido à risca.

Infelizmente, nosso ordenamento jurídico vem passando por uma verdadeira fase de discrepâncias, de contra-sensos, de ilogicidade, posto que, as normas criadas não estão sendo seguidas. O mesmo Estado que prometeu zelar por seus administrados, que prometeu instituir e salvaguardar a ordem e a paz sociais, por meio da proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana, vem falhando em sua promessa desde longa data. Por meio do Contrato Social, contrato supremo muito bem descrito e analisado por Rousseau, o Estado prometeu a cada cidadão, em troca da perda de parcela de sua inestimável liberdade, em zelar pela integridade da pessoa humana em todos os seus vértices e desdobramentos, desde o mais singelo até o mais complexo dos direitos fundamentais, sem distinção, sem discriminação, sem limitação, sem discursos hipócritas e sem demagogia.

E é pela luta destas garantias fundamentais que empenhamos todo nosso tempo para a pesquisa, a análise, o diálogo. Somente através das políticas adequadas será possível uma minimização da violência e da criminalidade reinante em nossa sociedade.

Ainda nos causa grande tristeza a visão que as pessoas têm dos que são condenados a cumprir suas respectivas penas, condizentes com a modalidade delituosa em que foram apriorísticamente enquadrados, julgados e condenados. A opinião pública, como ressaltado acima, é a sobre-pena que nunca cessa. As pessoas têm a visão equivocada de que condenado tem que sofrer mesmo, tem que pagar, que apodrecer na cadeia. Mas, o que esta mesma sociedade se esquece é que ela própria é uma das responsáveis pelo criminoso real e pelo criminoso em potencial. A sociedade cria seus doentes e depois vira as costas para eles.

Este processo oncogênico da criminalidade tem suas raízes lá na abolição do regime escravocrata. A liberdade do negro não representou na mesma medida e intensidade sua reintegração ao seio social que outrora o escravizava, muito pelo contrário, o processo de libertação do escravo representou seu abandono à própria sorte. Malvisto e malquisto pela sociedade que o “libertava”, foi obrigado a viver na margem da sociedade burguesa que aflorava. Não se pode perder de vista o fato de que, naquela época, o negro ainda era visto como coisa, como “res”. Foi liberto dos grilhões de ferro da escravidão, mas preso novamente pelos grilhões imorais da indiferença, da discriminação, do descaso, da violência étnica sem limites.

Desta forma, inegavelmente, fomos nós que escolhemos os rumos de nossa atual sociedade. Somos nós que, dia após dia, construímos os degraus que deveremos subir amanhã, ou o precipício no qual quedaremos. Tudo na vida é um ato de escolha. Certa vez Einstein disse:

"A vida é como jogar uma bola na parede:

  Se for jogada uma bola azul, ela voltará azul;

  Se for jogada uma bola verde, ela voltará verde;

  Se a bola for jogada fraca, ela voltará fraca;

  Se a bola for jogada com força, ela voltará com força.

  Por isso, nunca "jogue uma bola na vida" de forma que você não esteja pronto a recebê-la. "A vida não dá nem empresta; não se comove nem se apieda. Tudo quanto ela faz é retribuir e transferir aquilo que nós lhe oferecemos."

Albert Einstein

E aqui necessário se faz relembrar as palavras de Saint-Exupèry: “Tu te tornas eternamente responsável por aquilo que cativas”. Somos nós quem construímos os rumos da humanidade. E, se hoje a sociedade se encontra no sistema caótico em que está é porque alguém, ou melhor, todo um conjunto de pessoas fez as escolhas erradas no passado. Não permitamos que estas mesmas escolhas sejam refeitas.

Assim expôs sua visão o professor Marco Antonio Vilas Boas:

“A sociedade brasileira, historicamente, criou as condições para a marginalidade e não é justo que jogue as pedras sem primeiramente solucionar o foco da doença contagiosa. Foi instituída a favelização sem oferecer empregos e meios de sobrevivência aos excluídos, negros, brancos e mestiços. Há necessidade de repressão ao crime – isto ninguém duvida – porém, com critérios humanitários e batendo ao peito: mea culpa. A sociedade brasileira tem esta inestimável dívida para com os excluídos que ela própria criou, principalmente os negros. Não existissem tantas explorações com base na legalidade, tantas misérias ocasionadas pela má distribuição de renda e tanta omissão no atendimento ao povo menos afortunado, certamente as prisões não estariam abarrotadas e o problema carcerário teria um enfrentamento menos hipócrita e mais eficiente. A reeducação, como meta, passaria a ser uma realidade, não para daqui a um milênio, mas para o amanhã próximo”. (Boas,2003:91)

Não se tente justificar a injustiça sobre as bases frágeis no falso medo. As leis rígidas em realidade, elaboradas pela elite, tendem apenas a tentar mascarar a realidade, a realidade de que é esta mesma elite, tão pseudo-apavorada, a verdadeira responsável pelas mais avassaladoras e repugnantes misérias humanas. E entender esta realidade é inegavelmente, uma questão de bom senso. Entender a realidade, e entendendo-a, compreendê-la e, compreendendo-a, guiar-se consoante este entendimento é princípio salutar de bom senso e de humanidade.

Todo efeito tem uma causa que o gerou. Nada vem do nada, tudo o que existe vem de algo pré-existente. Poderíamos chamar isso de Teoria da Biogênese Jurídica. Todo ato jurídico pressupõe a manifestação de uma vontade ou a execução de um determinado ato. Quando o Estado, como dito acima, avocou a si o direito de administrar a vida das pessoas, igualmente, no mesmo sentido e na mesma intensidade trouxe a si as responsabilidades inerentes a esta função. Uma vez que estamos num Estado de Direito, isso está a significar que, o mesmo Estado que promulga leis também deve se submeter a elas, caso contrário, instituiríamos o despotismo ou a tirania, tal qual ocorreu em França da Idade Média com Luiz XIV, quando o mesmo disse “o Estado sou eu”. Desta forma, se a responsabilidade civil é o ramo do direito que liga cada pessoa às conseqüências de seus atos, liga, outrossim, o Estado a todos os resultados lesivos que, no desempenho de seu desiderato, tenha causado a outrem.

Com muito mais razão, em sede de direito penal, esta responsabilidade irá aflorar com muito mais intensidade, posto que, quando a persecutio criminis, ou persecução penal é posta em movimento, a mesma coloca em risco direitos personalíssimos impostergáveis do ser humano, como dignidade humana, intimidade, honra, vida privada pessoal e familiar. A persecução penal gera para o Estado uma grande carga de responsabilidade, posto que, o potencial lesivo é bem maior. Quando o Estado se lança na persecução penal de determinado indivíduo, os holofotes da indiscrição são colocados sobre o mesmo, reluzindo e expondo-o em todas as direções.

Como ressaltado, o procedimento investigativo, realizado na fase inquisitorial, momento em que se procede à coleta de provas para a formação do arcabouço acusatório, transforma-se em momento no qual os maiores deslizes podem ser cometidos. É certamente, o momento no qual a vida do investigado é revirada de cabeça para baixo. Inúmeras perguntas são feitas, muitas pessoas são interrogadas e, neste orbe de pessoas entram os familiares, os colegas de trabalho, os amigos próximos e todos aqueles que possam ter visto ou saibam de alguma coisa. Os familiares saem humilhados, expostos que são à opinião pública, os amigos, a estes se abre a oportunidade para as dúvidas, as incertezas, as indagações sem fim. Perguntas do seguinte jaez: Será que fulano fez isso? Será que a pessoa em quem eu tanto confiava seria capaz de tal ato? Será que o mesmo é culpado? Posso continuar confiando nesta pessoa? Será que eu serei a próxima pessoa a ser enganada? Num mundo onde a amizade perde terreno para o egoísmo, para o egocentrismo, para a vaidade descomedida, pequenas dúvidas, infelizmente, fazem naufragar grandes amizades. Se bem que, em verdade, quando uma amizade naufraga, a verdadeira amizade nunca existiu de fato. Vejam que interessante: você faz tudo pelas pessoas, dá o que você tem e o que você não tem. Ajuda a todos indistintamente, dá o suor, e luta lado a lado com seu companheiro do dia a dia, não mede esforços para fazer sempre o melhor e da melhor forma possível. Até aí você é elogiado e aclamado. Mas, quando uma dúvida surge, quando alguma calúnia pesa sobre seus ombros você é imediatamente julgado, condenado, vilipendiado, e posto de lado. E mesmo que você prove sua inocência, as pessoas não fazem absolutamente nada para resgatar aqueles sentimentos belos da amizade e do amor. Realmente, como dizia Einstein: Há duas coisas infinitas: o Universo e a tolice dos homens.

Somente as amizades verdadeiras possibilitam que se possa suportar um amontoado de coisas que se fazem presentes em nossas vidas a todo o momento.

Mas, retomando a discussão inicial. Quando o processo investigativo encontra-se em curso, as autoridades responsáveis pela presidência do mesmo devem movimentar-se com o maior cuidado possível. Cada passo deve ser meticulosamente dado, justamente, para evitar nulidades desnecessárias, que são sempre praticadas quando se desrespeita estes direitos fundamentais da pessoa humana.

Desta forma, no momento da investigação, o bom senso deve ser o maior guia. Pautar-se pela lógica e pelo bom senso significa não acreditar em julgamentos precitados, em permitir que a comoção social ou o sensacionalismo da mídia possam interferir na apuração da verdade real. O emocionalismo, bem como o sensacionalismo são apenas falsas realidades que conspurcam o respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. O bom senso, numa singela definição, traduz-se na necessidade do respeito aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, bem como no exato entendimento e compreensão da realidade fenomenológica ao nosso redor, de tal forma a se evitar os pré-julgamentos, bem como o grande traidor que atende pelo nome de preconceito.

4 - A prisão cautelar – fábrica de danos morais

A prisão cautelar é um dos momentos mais propícios ao desrespeito da dignidade da pessoa humana, e, principalmente, à inobservância do fundamental princípio da inocência e séria possibilidade de mácula da liberdade do indivíduo. O que se vê é uma grande tendência a se requerer ao juiz a tão propalada prisão cautelar. Evidente que a mesma não pode ser requerida a esmo, posto que para a concessão da mesma alguns requisitos legais devem estar cabalmente demonstrados e presentes.

O grande jurista pátrio Julio Fabbrini Mirabete assim faz constar em sua obra “Processo Penal”, Editora Atlas, 8ª edição (1997), pág. 384:

“A expressão prisão preventiva tem uma acepção ampla para designar a custódia verificada antes do trânsito em julgado da sentença. É a prisão processual, cautelar, chamada de “provisória” no Código Penal (art. 42) e que inclui a prisão em flagrante, a prisão decorrente da pronúncia, a prisão resultante da sentença condenatória, a prisão temporária e a prisão preventiva em sentido estrito. Neste sentido restrito, é uma medida cautelar, constituída da privação de liberdade do indigitado autor do crime e decretada pelo juiz durante o inquérito ou instrução criminal em face da existência de pressupostos legais, para resguardar os interesses sociais de segurança.

(...)

Mas como ato de coação processual e, portanto, medida extremada de exceção, só se justifica em situações específicas, em casos especiais onde a segregação preventiva, embora um mal, seja indispensável”. (Mirabete,1997:384)

Não obstante isso, o que se tem notado é uma tendência a se requerer a mesma todas as vezes que o clamor público se faça presente.

Delegados a requerem, o Ministério público, como regra sempre a pretende fazer presente na vida do investigado ou indiciado. E quantas prisões preventivas não são desnecessariamente requeridas e deferidas neste país? Certamente muitas. E aí fica a questão: uma vez inocentado, uma vez que a vida do preventivamente preso já foi estraçalhada, uma vez que o mesmo já sentiu o peso da humilhação, da vergonha, do julgamento, ou melhor, do escárnio público, quem irá reparar este dano? Este dano que fere a alma deste ser humano como a flecha que transfixa um coração ainda pulsante? Deverá este dano ficar irressarcido? Deverá o humilhado suportar tudo porque passou de forma resignada? Até onde o interesse público justifica a humilhação, o desrespeito, a boçalidade, a dor, a angústia? Quantos erros não são cotidianamente cometidos por este tão propalado e indigitado “interesse público?” Muitos certamente.

Será que esse é o preço por se viver em sociedade? A total anulação do indivíduo, da privacidade, da intimidade, em detrimento do coletivo! Um coletivo desumano, degradante e quimérico, sempre preocupado com o lucro, com a posse, com bens materiais, que não mede esforços para anular e aniquilar a pessoa humana. É este o mundo que pretendemos para nossos filhos? Que desesperador.

Ainda não pararam para refletir na seguinte verdade: é justamente em decorrência da sociedade ter anulado o “outro”, anulado o próprio semelhante, que o mundo chegou ao ponto desesperador no qual se encontra. Sempre o coletivo. Mas, que coletivo? Certamente, se fosse um coletivo de todos a realidade seria outra. O problema é que o coletivo pregado é o “coletivo de uma minoria”. Pasmem o contra-senso. Quando se fala em coletivo, incontinenti, deveria se fazer presente a idéia de todos, e não de poucos. Mas é justamente destes poucos que o coletivo hodiernamente é usado. O coletivo modernamente é utilizado para proteger e salvaguardar as minorias capitalistas e políticas que detém o poder, em detrimento de uma grande massa de despossuídos que vagam pelo país. Não podemos mais fazer vistas grossas a esta realidade. Não podemos permitir que a sociedade sofra uma implosão bem diante de nossos olhos. Precisamos fazer algo.

5 - Dos requisitos da prisão cautelar – o risco do dano

Bem, como ressaltado, em nosso modesto entendimento, o momento mais delicado da persecução penal é o momento da avaliação do cabimento ou não da prisão cautelar, que se traduz na privação da liberdade do indivíduo em momento anterior à sentença penal condenatória transitada em julgado, portanto, uma modalidade privativa da liberdade excepcional. Deveras, o juízo axiológico que deve ser feito para que se requeira esta medida, extravasa o simples cabimento ou não cabimento, a pertinência ou impertinência, mas se traduz numa questão de humanidade. Mais do que os requisitos meramente legais, estão em jogo requisitos de ordem moral. Cometer o erro de requerer de forma desnecessária esta medida extrema e, pior, concedê-la pode produzir danos que nem mesmo o tempo pode apagar.

Reza o Código de Processo Penal em seu art. 312: “A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria”. O que algumas pessoas tem que entender é que o primeiro núcleo verbal da estrutura frásica do artigo sob análise diz “poderá”, significando possibilidade, faculdade e não obrigatoriedade. Deste entendimento é o professor Julio Fabbrini Mirabete que assim faz constar:

“Pelas razões expostas, na nossa lei processual deixou a prisão preventiva de ser obrigatória para determinadas hipóteses, como se previa na legislação anterior; é hoje uma medida facultativa, devendo ser decretada apenas quando necessária segundo os requisitos estabelecidos pelo direito objetivo. Embora providência de segurança, garantia da execução da pena e meio de instrução, o seu emprego é limitado a casos certos e determinados; não é ato discricionário e só pode ser decretada pelo juiz, órgão imparcial cuja função é distribuir justiça”. (Mirabete,1997:384-385)

Não basta o pedido feito pela autoridade policial ou pelo órgão do Ministério Público para que o juiz conceda referido pedido, antes de tudo, deverão estar presentes os requisitos legalmente exigidos para tanto.

A prisão preventiva poderá ser requerida para garantir a ordem pública. Eis uma área de infindável discussão. O que é a ordem pública? Se a prisão preventiva poderá ser requerida para garantir a ordem pública, isto está a dizer que referida medida de caráter excepcional visa evitar a desordem pública. Mas o que é a ordem ou a desordem? Filosoficamente, a desordem é apenas uma ordem que não me agrada. Muitas coisas podem não me agradar, mas nem por isso estarem em desordem. Ordenar as coisas de tal forma a possibilitar uma melhor consecução de determinados objetivos, eis uma das grandes metas da existencialidade humana. Nem sempre a ordem estabelecida é a melhor ordem pela qual as coisas estão ordenadas. A palavra ordem assume várias acepções dentro do vernáculo. Eis algumas acepções:

[Do lat. ordine.]

S. f.

 1.        Disposição conveniente dos meios para se obterem os fins.

 2.        Disposição metódica; arranjo de coisas segundo certas relações: ordem alfabética. 

 3.        Boa disposição; bom arranjo; arrumação: pôr os livros em ordem; deixar em ordem a casa. 

 4.        Qualidade de quem é metódico: Revela muita ordem no seu trabalho. 

 5.        Regra ou lei estabelecida: Tais atos não seguem a ordem. 

 6.        Tranqüilidade pública resultante da conformidade às leis.

 7.        Disciplina, subordinação: manter a ordem. 

 8.        Determinação de autoridade; mandado, prescrição, ordenação: ordem superior. 

 9.        Documento que autoriza ou determina a execução de uma ação: ordem de pagamento; ordem de serviço; ordem de crédito; ordem de compra. 

10.       Boa administração: cuidar da ordem da empresa. 

11.       Categoria (3): artista de primeira ordem; Procedimento de tal ordem é monstruoso. 

12.       Maneira, modo, disposição: Pôs as crianças em ordem de altura. 

13.       Renque, fila, fileira: várias ordens de ciprestes. 

14.       Classe ou hierarquia de cidadãos: ordem dos sacerdotes; ordem dos militares.  

15.       Classe de pessoas que exercem determinada profissão liberal: a ordem dos advogados. 

16.       Feição especial ou característica da organização política e social: O movimento resultou em nova ordem. 

17.       Série, seqüência: Uma ordem de acontecimentos políticos determinou a revolução. 

18.       Lei, regulamento.

19.       Publicação de leis, regulamentos ou instruções acerca de serviço militar.

20.       Companhia de pessoas que fazem voto de viver sob a autoridade de certas regras: a Ordem de Malta. 

21.       Classe de honra instituída por um governo ou por um soberano, para recompensar o mérito de um indivíduo ou instituição.

22.       Confraria de seculares ligados à Igreja, e que se comprometem a cumprir determinados preceitos exarados em estatuto próprio: a Ordem do Santo Sepulcro. 

23.       Insígnia(s) de membro de uma ordem (21).

24.       Ecles.  Sacramento que confere o poder de exercer funções eclesiásticas.

25.       Arquit.  Sistema de relações fixas entre as dimensões de certas partes dum edifício, como pedestal, coluna e entablamento: ordem dórica; ordem jônica. 

26.       Biol.  Categoria taxonômica compreendida entre a classe e o grupo, e que se subdivide em famílias.

27.       Mat.  Ordinal de um elemento de um conjunto ordenado.

28.       Rel.  Comunidade católica masculina ou feminina caracterizada pela emissão de votos solenes (v. voto solene) de pobreza, castidade e obediência[1].

Ordem, assim, pode ser uma boa disposição, um bom arranjo, uma boa arrumação, uma ordem, um comando. Ordem pública. Quem pode garantir que a atual ordem pública é a mais ideal para ser mantida e para justificar uma medida tão abusiva e brutal quanto uma prisão preventiva? Se a atual ordem de coisas fosse a ideal, talvez não houvesse tanto desemprego e pessoas passando fome, aliando-se a isso um quadro educacional vergonhoso, com políticas voltadas mais aos interesses minoritários das classes burguesas que estão no poder do que com a maioria de despossuídos que são todos os dias alijados do sistema e obrigados a viver na margem da sociedade. O sistema lança as pessoas na marginalidade e depois busca políticas mais drásticas para puni-las quando se tornam marginais, violentas e cometem crimes para poderem sobreviver. Deveras um contra-senso sociológico muito sério.

O que se está querendo dizer com todos estes prolegômenos é que, o quesito ordem pública deve ser encarado com muita ressalva e parcimônia. Alijar um ser humano do seio social sob a alegação do mesmo ter cometido um delito é algo muito sério, posto que o meio social estará com os olhos voltados para o mesmo, sempre espreitando sua vida, sua dignidade, sua intimidade. E isso é muito sério. A ordem pública, neste caso, deve ser analisada em cada ocorrência fática, pois somente o caso concreto poderá dizer se, de fato, a ordem pública está em risco. Não é qualquer delito que enseja a decretação da prisão cautelar, mas sim aquelas modalidades delituosas que denotem um resfriamento de personalidade, com requintes de crueldade e que, efetivamente, coloquem em risco a incolumidade pública. “Mas, sem dúvida, está ela justificada no caso de ser o acusado dotado de periculosidade, na perseverância da prática delituosa, quando se denuncia torpeza, perversão, malvadez, cupidez e insensibilidade moral.” (Mirabete,1997:386)

Este receio deve ser real e não meramente possível. Ademais, este receio deve estar ancorado em provas contundentes de que, se o acusado permanecer solto certamente irá delinqüir novamente. Cada caso deverá ser analisado, como dito e ressaltado acima, com muito cuidado e parcimônia. Pergunta-se: o delito de homicídio enseja a decretação da prisão preventiva? Depende. Várias circunstâncias fáticas podem levar uma pessoa a cometer um delito de homicídio. Pode ser que a pessoa se encontre em legítima defesa, ou estado de necessidade que, como já ressaltado, são circunstâncias que excluem e ilicitude do ato praticado.

Desta forma, a interpretação da ordem pública é deveras uma interpretação que deve ser feita com muita parcimônia e cuidado, posto que referida interpretação não deve ser feita consoante meros subjetivismos, mas sim com espeque na lógica e no bom senso, como ressaltado acima.

Outrossim, não se pode confundir risco à ordem pública com a balbúrdia e sensacionalismo que a imprensa monta ao redor de certos acontecimentos inusitados. Em cidades do interior, nas quais a população está mais habituada com certa freqüência de calmaria, isso é um prato cheio para a imprensa. As autoridades responsáveis pelas investigações, em momento algum, podem se deixar influenciar pelo sensacionalismo. Ausentes os requisitos legais, a preventiva não pode ser mantida.

O outro requisito da prisão cautelar, e, portanto, desta modalidade que é exceção dentro do sistema processual penal, é que a mesma seja decretada por conveniência da instrução criminal. Mas, o que vem a ser a instrução criminal? A instrução criminal traduz-se no encadeamento de atos processuais tendentes a formar a convicção sobre a culpa do acusado, ou seja, se o mesmo é realmente responsável pelas conseqüências desencadeadas pela prática do ato que pesa sobre o mesmo, ou seja, do ato que lhe é imputado, atribuído ao mesmo. A prisão preventiva, neste caso, objetiva impedir que o acusado frustre os atos processuais tendentes a formar a convicção sobre ser o mesmo autor do fato que lhe é atribuído. Estando o acusado preso, não poderá o mesmo desempenhar qualquer iniciativa tendente a apagar os vestígios, porventura, deixados pela ação criminosa, bem como não poderá novamente investir contra a vítima ou seus familiares, ou coagir e ameaçar testemunhas.

O outro requisito da prisão cautelar visa garantir a ordem econômica. Referida medida apenas se aplica para as modalidades delituosas que atentem contra o sistema financeiro, como os definidos na lei n. 8.137/90 (define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo), lei n. 7.492/86 (define os crimes contra o sistema financeiro nacional) e a lei n. 1.521/51 (altera dispositivos da legislação vigente sobre crimes contra a economia popular). Em resumo, aplica-se aos crimes contra o sistema financeiro, econômico e tributário. Mas, mesmo assim, é um setor que somente o caso concreto poderá dizer se a medida é necessária ou não.

Finalmente, o último requisito da prisão cautelar é assegurar a aplicação da lei penal. Estando o acusado detido, o mesmo estará impossibilitado de empreender fuga e, desta forma, não poderá frustrar a aplicação da lei penal. Uma vez que haja a sentença penal condenatória, o mesmo já estará à disposição da justiça para cumprir o lapso temporal previsto e estabelecido em sentença. Entretanto, mesmo diante de todos estes requisitos legais, nada substitui a análise do caso concreto. Por que, uma coisa é certa, o peso da sobre-pena, ou seja, daquela pena informal, imposta pela sociedade, como ressaltado alhures, é deveras pesada. Um erro jurídico pode custar muito caro ao acusado. Custo tão elevado que, não raras vezes nem mesmo o tempo consegue apagar, pois sempre haverá um maldoso qualquer à espreita de uma oportunidade para humilhar seu semelhante. Aliás, este sentimento sórdido que o homem tem dentro de seu bojo, de sentir prazer em humilhar seu semelhante, foi algo que sempre causou frustração e indignação em Gandhi. Certa vez ele disse: “Sempre considerei um mistério a capacidade dos homens de sentirem-se honrados com a humilhação de seu semelhante”.

É evidente que os interesses da sociedade precisam ser salvaguardados, óbvio ainda, que quando se está tratando de interesses majoritários, alguns expedientes devem ser tomados para que a vontade da maioria seja salvaguardada, entretanto, estes expedientes nunca podem ser de tal ordem a anular a pessoa humana. Lançar o indivíduo numa zona de esfumaçamento e agir como se ele não existisse, certamente colocam em xeque a própria credibilidade do Estado.

Nem um indivíduo é tão pequenino ou desimportante a ponto de sua individualidade e intimidade serem violados de forma impune.

Certamente muitos despautérios estatais têm sido cometidos sob o pálio do “interesse da maioria”. Muitos discursos demagógicos bem como políticas desastrosas. Quantos desmandos, quantas informações desencontradas. O abuso, em meio à confusão, à falta de ordem e controle e, notadamente, diante do desrespeito da pessoa humana e de seus direitos fundamentais, encontra veio fértil por meio do qual possa fluir tranqüilamente, maculando assim, anos ou décadas e intensa luta pelo respeito de ditos direitos. Muitos são os que criticam as Comissões de Direitos Humanos, dizendo que as mesmas são exageradas nas reivindicações que fazem, ou que são demasiadamente rigorosas no cumprimento das metas estabelecidas. A estes que criticam, duas palavras temos a dar: primeiro, se o respeito imperasse em nosso meio social, partindo referido respeito das autoridades constituídas, certamente os defensores dos direitos humanos são seriam tão intransigentes. Quando o homem aprender a respeitar seu semelhante de forma espontânea, de forma fraterna, sem qualquer coerção que o obrigue a isso, então estaremos a um passo da aurora de uma humanidade na qual não serão mais necessárias leis, diplomas legais e regras, mas este dia, crê-se, ainda está um pouco distante, tomando como parâmetro a atual conjuntura brasileira e mundial. Segundo, se sendo intransigentes ainda há o nível de desrespeito que vislumbramos todos os dias, imaginem se deixassem “correr solto”?

A grande verdade é que, se o desrespeito é intenso, se as pessoas que cometem os abusos são veementes no cometimento dos atos contrários aos direitos fundamentais da pessoa humana, necessário é que a sociedade conte com pessoas igualmente intransigentes e turronas na defesa destes mesmos interesses, destes direitos fundamentais e impostergáveis que são a essência do próprio homem. Se ninguém nunca fizer nada por ninguém e se as pessoas não se unirem na defesa de seus pares, pergunta-se: o que será da humanidade? Por essa razão, aplaudo os grupos que se lançam na defesa dos interesses e dos direitos fundamentais de seus semelhantes, rumo à construção de um mundo melhor. Pode até parecer utopia, mas, se ninguém ousar sonhar, o que será deste mundo? Os que sonham transcendem as barreiras do impensável, do incognoscível, do incomensurável para construir um mundo mais decente, mais justo. Como dizia Einstein, uma coisa somente é impossível até que alguém duvida e prova o contrário.

O mundo é cheio de possibilidades e é sobre elas e por elas que nós temos forças para continuar a lutar.

Quando está em risco a liberdade de um ser humano, todo cuidado é pouco. No momento da investigação de um determinado delito, as autoridades devem se pautar por todos os princípios constitucionais informadores do procedimento investigativo e estarem atentas a todas as garantias da pessoa humana. Até porque, o desrespeito aos direitos fundamentais gera nulidade processual.

Diante disso, quando a autoridade está diante do pedido de prisão preventiva, a análise de todos os requisitos processuais deve ser feita com muita atenção e cautela. Além do que, o simples fato de um determinado delito causar certa convulsão social não autoriza a privação provisória da liberdade de um indivíduo. Até mesmo diante de crimes hediondos, como por exemplo, o tráfico de drogas há casos de concessão de habeas corpus em decorrência do decreto preventivo não conter a necessária fundamentação. 

Nesse sentido, assim já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, 5ª T., Recurso Ordinário em HC nº 15.803-SC; Rela. Min. Laurita Vaz; j. 28/4/2004; v.u., jurisprudência publicada no Boletim da AASP n. 2390, de 25 a 31 de outubro de 2004, pág. 3249, cuja ementa é a seguinte:

“PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL – Acórdão denegatório de writ originário. Interposição de recurso especial. Recurso especial. Erro grosseiro. Não conhecimento. Crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Prisão em flagrante delito. Pedido de liberdade provisória negado, de forma singela, com fulcro apenas no art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.072/90. Carência de fundamentação. Precedentes do STJ. Concessão de ofício. 1 – Considera-se erro grosseiro e inescusável a interposição de recurso especial no lugar de recurso ordinário constitucionalmente previsto, razão pela qual não há como conhecer do inconformismo. Precedentes. 2 – Não obstante, nada impede que, formulada e examinada a questão pelo Tribunal a quo, esta Corte Superior conheça de ofício, mormente se há ilegalidade a ser sanada. 3 – A simples alegação da natureza hedionda do crime cometido pelo agente do delito não é per si justificadora do indeferimento do pedido de liberdade provisória, devendo, também, a autoridade judicial fundamentar e discorrer sobre os requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. Precedentes. 4 – Recurso não conhecido, porém, concedida, de ofício, a ordem para que seja concedida a liberdade provisória à paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver presa, mediante condições a serem estabelecidas pelo juízo processante, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada. Postulada (STJ – 5ª T.; RO em HC nº 15.803-SC; Rela. Min. Laurita Vaz; j. 28/4/2004; v.u.)”

A Ministra prolatora desta decisão, em seu voto assim se manifestou:

“Ora, sendo a prisão cautelar uma medida extrema e excepcional, que implica em sacrifício à liberdade individual, é imprescindível, em face do princípio constitucional da inocência presumida, a demonstração dos elementos objetivos, indicativos dos motivos concretos autorizadores da medida constritiva.

Na hipótese vertente, todavia, como se vê, a decisão baseou-se apenas na vedação contida na Lei dos Crimes Hediondos, sem qualquer outra fundamentação concreta que pudesse justificar a medida restritiva da liberdade.

Nesse sentido, confira-se os seguintes precedentes da Colenda Quinta Turma, in verbis:”

“Ementa: Criminal. HC. Entorpecentes. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Ausência de concreta fundamentação para a manutenção da custódia.

Necessidade da medida não-demonstrada. Presença de condições pessoais favoráveis. Tentativa. Tese negativa de autoria. Impropriedade do meio eleito. Ordem parcialmente concedida.”

“Exige-se concreta motivação da decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a custódia processual, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. Precedente.”

“A mera alusão à existência de indícios de autoria não é suficiente para motivar a manutenção da custódia.”

“O simples fato de se tratar de crime hediondo não basta para que seja determinada a segregação. Precedentes.”

“Condições pessoais favoráveis, mesmo não sendo garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, devem ser devidamente valoradas, quando não demonstrada a presença de requisitos que justifiquem a medida constritiva excepcional.”

“O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a análise de alegações que exijam o reexame do conjunto fático-probatório – como a apontada tese negativa de autoria, se não demonstrada, de pronto, qualquer ilegalidade nos fundamentos da denúncia.”

“Deve ser concedida, em parte, a ordem para revogar a prisão cautelar efetivada contra C.F.M., determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada novamente a custódia, com base em fundamentação concreta.”

“Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator”. (HC nº 23738/SP, Rel. Min. Gilson Dip, DJ de 3/2/2003, p. 336)”

“Ementa: Penal e processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Duplo homicídio qualificado. Prisão em flagrante mantida pela sentença de pronúncia. Pedido de liberdade provisória. Ausência de fundamentação.”

“O indeferimento do pedido de liberdade feito em favor de quem foi detido em flagrante deve ser, em regra, concretamente fundamentado.”

“A qualificação do crime como hediondo não dispensa a exigência de fundamentação concreta para a denegação da liberdade provisória. (Precedentes).”

“Recurso provido para conceder a liberdade provisória ao recorrente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada”. (RHC nº 12841/PR, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/10/2002, p. 374)”

“Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão em flagrante. Liberdade provisória. Indeferimento. Fundamentação. Excesso de prazo.”

“I – O eventual excesso de prazo provocado pela própria defesa não constitui constrangimento ilegal (Súmula nº 64-STJ).”

“II – Mesmo em sede de crimes hediondos, o indeferimento da liberdade provisória não pode ser genérico, calcado em mera repetição de texto legal ou, então, na gravidade do delito (Precedentes).”

“Habeas corpus concedido”. (HC nº 15176/RJ, Rel. Min. Felix Fisher, DJ de 13/8/2001, p. 185)”

“Ante o exposto, não conheço do recurso especial, porém concedo de ofício a ordem para que seja concedida a liberdade provisória à paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver presa, mediante condições a serem estabelecidas pelo Julgador de 1º Grau, sem prejuízo de eventual decretação de custódia cautelar, devidamente fundamentada.”

“É como voto.”

“Laurita Vaz”

“Relatora”

Desta forma, como se infere do julgado lapidarmente redigido pela Douta Ministra Laurita Vaz, a prisão cautelar, dada sua excepcionalidade, dada sua gravidade, posto atingir direito fundamental da pessoa humana, qual seja, sua liberdade, exige ampla e profunda fundamentação. Pegue-se como exemplo os crimes hediondos. O simples fato de uma determinada conduta delitiva estar inserida no rol estabelecido pela lei 8.072/90 não é motivo suficiente para a decretação desta medida excepcional.

Se a denegação de liberdade provisória, bem como a determinação de que a prisão preventiva seja decretada, estivem desfundamentadas, estiverem respaldadas em argumentos frágeis e insubsistentes, cabível é o remédio do habeas corpus para que a ilegalidade cesse.

Assim, para que a prisão preventiva seja decretada e mais, para que possa produzir efeitos, necessário que além dos requisitos legais previstos para tal medida, esteja também presente uma boa fundamentação.

Neste mesmo sentido, assim se pronunciou o Ministro do STJ Gilson Dipp, 5ª Turma, no REsp nº 562.613-RS, julgado de 18/11/2003, publicado no Boletim AASP nº 2387, pág. 3225, nestes termos:

“CRIMINAL – Recurso Especial. Entorpecentes. Liberdade provisória. Manutenção da prisão. Necessidade da medida não demonstrada. Recurso conhecido e desprovido. I – Exige-se concreta motivação para a decretação de prisão cautelar, mesmo em se tratando, em tese, de crime hediondo, pois a determinação de custódia deve fundar-se em fatos concretos que indiquem a necessidade da medida, atendendo aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante. II – Recurso parcialmente conhecido, mas desprovido (STJ – 5ª T.; Resp nº 562.613-RS; Rel. Min. Gilson Dipp; j. 18/11/2003; v.u.).”

(...)

“O recorrente sustenta, em síntese, que a revogação da custódia cautelar do recorrido é inviável, com base, exclusivamente, no fato de que o crime em tese cometido está dentre aqueles relacionados como hediondos.”

“Contudo, o simples fato de se tratar de crime hediondo, por si só, não é suficiente para a caracterização da medida como necessária. A determinação de custódia deve ser fundada em fatos relevantes que efetivamente indiquem que a prisão se faz necessária, atendendo aos termos do art. 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência dominante, ainda que se cuide de crime hediondo.”

“Diante do exposto, conheço do recurso, para negar-lhe provimento.”

“É como voto.”

Mais uma vez, imperiosamente, deve-se concluir que, somente se justifica a medida privativa de liberdade excepcional (prisão cautelar), quando preenchidos os requisitos previstos no Código de Processo Penal, consoante descritos acima e, além disso, e principalmente, que haja uma adequada fundamentação da decisão que concede esta segregação excepcional. Caso contrário, os danos que desta decisão podem advir são devastadores.