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Portal Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008 - Brasil, 21 de março de 2019

O Direito, a “Lei Injusta” e a Função do Operador do Direito

 

Atahualpa Fernandez e Manuella Fernandez

 

Situar o problema acerca da função do operador do direito no nosso tempo implica, de nossa parte, uma análise menos descritiva e mais prospectiva, tendo como objetivo  oferecer linhas de reflexoes que convirjam num consenso possível. Não se trata simplesmente de descrever o que aí está – ou ainda está -, mas do que está por vir, do que parece possível vislumbrar esboçar-se no horizonte anunciador do futuro , e que nem por essa razão é menos do nosso tempo, pois se são as coordenadas de nossa vivência atual as condições de possibilidade do futuro, só a assumida intencionalidade anticipante dá sentido e direção ao nosso caminhar.

De uma maneira geral, ao tratar-se do tema, é comum analisá-lo tendo em conta três questoes, dirigidas tanto ao direito como ao operador jurídico: pela primeira, pergunta-se diretamente pelo fundamento, pela validade e legitimidade do Direito, enquanto tal ; em outra, interroga-se sobre a função humano-social do jurídico e, finalmente, a última das questoes coloca-nos perante o problema metodológico de seu processo de realização. Assim, pois, o operador do direito terá um papel a desempenhar e o desempenhará bem, se o direito for uma intenção válida e legítima que ele assuma na sua verdadeira e indispensável função humano-social, para o realizar em termos metodologicamente adequado na sua relação com o fazer viver uma norma jurídica na prática.

Pois bem, a perspectiva aquí adotada força-nos a restringir nosso campo de análise à segunda das questoes: aquela que nos leva a refletir sobre a tarefa a ser desempenhada pelo operador do direito em vista da função humano-social do jurídico. E sendo a nossa uma perspectiva de historicidade, e considerando que no tempo presente uma época humana se consuma e outra se anuncia, deixaremos de dispor daquele sempre invocado tipo de operador que se manifesta como o racionalizador do social mediante esquemas transacionais impostos à ação.

Tais esquemas , quando não cedem à tentação de um dogmatismo puramente sistemático e formalizante, contróem  um  “demi monde” completamente descomprometido com o fato de que é o tipo de natureza humana implicado em uma determinada proposta teórica que define e circunscreve não somente as condições de possibilidade das sociedades humanas como, e muito particularmente ,  o desenho do conjunto institucional e normativo que regula as relações sociais comunitárias , assim como o caráter das normas e dos valores produzidos pelo homem no percurso do incessante processo de adaptação  ao complicado e cotidiano mundo em que plasma sua secular  existência.

De fato, pressupor este tipo de jurista e perguntar através dele que tarefa terá o operador do direito no nosso tempo parece-nos como algo culturalmente inválido e humanamente inútil, na medida em que se insiste em um perfil de operador jurídico proclive ao automatismo,  ao isolamente teórico, a uma ortodoxa rigidez interpretativa e  enclausurado ao muito limitado esquema do silogismo interpretativo do direito positivo ( e isto qualquer que seja o mérito ou demérito desse tipo como estrutura  redutiva dos juristas oferecidos pela história até os nossos dias).

Mas ainda porque aceitando a eternidade de um tipo de operador jurídico ( e a correlativa concepção do próprio Direito), cuja viabilidade ( e até mesmo validade e legitimidade) é hoje duvidosa,  prepararíamos a tentação da renúncia desesperada – “contra o impossível não há que lutar” – ou do isolamente  orgulhoso de uma disciplina que não somente  não teve ainda consciência de sua autarquia intelectual, senão que teve um êxito relativo como ciência  e até mesmo enquanto “arte” . Se bem pensado,  até hoje  o direito segue à  deriva, com sua enorme massa de observações e construções  mal digeridas, com um considerável corpo de generalizações normativas e com um mais que considerável número de  teorias e metodologias de nível médio entrelaçadas  que se expressam  em léxicos (técnicos ou não)  imensuráveis  e  babélicos.

Por outro lado, não se olvida que no próprio seio do Direito, nas suas intenções e no método de seu pensamento , repercutem já, e fortemente, as ondas revoltas da extraordinária proliferação de investigações e publicações que nas duas últimas décadas dirigem seus interesses a reflexionar sobre as relações entre as ciências sociais normativas e os espetaculares logros dos recentes estudos provenientes das ciências cognitivas, da psicologia evolucionista, da antropologia e biologia evolutiva, da primatologia,  da neurociência, entre outras, e que  tem posto em um sério aperto a defesa teórica de uma inexorável fragmentação do território da  Ciência e de que não existe uma realidade independente de causas sociais, senão que toda ela está socialmente construída .  

E nem haveria de ser diferente , pois o Direito não poderia decerto ficar imune a esta nova realidade inter e multidisciplinar ( a qual, dito seja de passo, permanecem ainda, em sua miopia, inadvertidamente  alheios uma boa parte dos cientistas sociais e, em especial, em sua quase totalidade, os operadores do direito ) que  não somente põe em cheque uma grande porção  dos logros teóricos tradicionais das ciências sociais normativas – nestas incluída, claro está, a ciência jurídica -, como , e principalmente,  oferece razões poderosas que poderão vir a dar conta da falsidade da concepção comum da psicologia ( e da racionalidade) humana e o  alcance que isso pode chegar a ter para o atual edifício teórico e metodológico da ciência  jurídica , para a  concepção acerca do homem enquanto causa e fim do Direito e, conseqüentemente, para a tarefa do jurista-intérprete de dar  “vida hermenêutica” ao direito positivo.

Há , pois, que inserir aí mesmo, no próprio momento dessa  mutação e dessa “crise”, o problema do Direito, na tentativa de encontrar para ele uma solução à altura de nosso tempo, sem excluir uma possível e necessária conversão do próprio operador jurídico, nas suas intenções e nos seus métodos. Afinal, o ter sido não se mostra como garantia de continuar a ser; é possível algo de novo, ainda que só a novidade da ausência.

Depois, não será esta revisão da concepção do jurídico e das suas  intencionalidades metodológicas algo de inteiramente novo e sem precedentes. Antes na história do Direito são já discrimináveis  pelo menos três dessas profundas revisões. O que o jurista romano – referimo-nos apenas ao jurista clássico, o jurista cidadão revestido de uma auctoritas pessoal, a quem socialmente se reconhecia  jus respondendi  - via no Direito e como o realizava não se confunde com o sentido jurídico e a metodología do jurista medieval – o jurista do “direito comum”, um universitário, um acadêmico que exibe uma qualificação, e que ao método empírico-indutivo dos romanos, dirigidos por uma social invocação da  aequitas   e da  fides , opoe um método racional-dedutivo louvado numa sapiência doctoral de  leges, rationes , autoritas  e  communis opinio doctorum.

De igual modo, ao jurista medieval se recusa à identificação com o jurista da Idade Moderna, muito embora do Direito como pressuposto, como “dado” e conteúdo lógico, naturalmente se tenha inferido aquele outro postulado metodológico fundamental que haveria de decidir acerca da concepção do jurídico até o nosso tempo: o Direito concebido como uma norma, uma regra geral (uma premissa) que fundamenta o realizar de um mero exercício semântico ou lógico-dedutivo da própria  norma jurídica.

Em realidade, pouco há o que se dizer para recordamos o que trouxe de “novo” à concepção do Direito e a seus métodos o jurista moderno, isto porque, no atual esquema abstrato e processual, o operador do direito , na grande maioría dos casos, é instado a receber as soluções do chamado direito positivo, sem nenhuma contribuição crítica, multidisciplinar e criadora ao mesmo. Ao operador jurídico parece não caber a responsabilidade ética de contrastar a razoabilidade (ou a justiça) da norma jurídica interpretada, mas sim de aplicá-la , ainda que ilegítima, inadequada , ultrapassada ou arbitrária. Em síntese, ao invés de legítimo mediador da convivência ética, o operador do direito ainda insiste em limitar sua atividade ao exercício da função de um mero técnico dos dispositivos cogentes, onde a lei é uma normação autosuficiente sobre a qual caiba um conhecimento objetivo e a partir do qual a sua aplicação constitua um processo de mera subsunção.

Seja como for, se há em tudo isso uma lição a aprender, não vemos outra senão a de que cada época histórica deu ( e dá ) ao problema do Direito, que a si mesmo se pôs, uma resposta que era (ou é) a sua. Em cada uma delas o homem se transcendeu à autopressuposição de um novo sentido espiritual porque iluminou e fundamentou a solidariedade  da sua convivência ética na sociedade – que otra coisa não é, nem outro objetivo se propoe o Direito. E este transcender  foi sempre crítico num duplo significado: enquanto reagiu em superação de um sentido já exangue e enquanto refundamentou um sentido novo.

Não resta dúvidas de que a sua atual e inegável desvinculação com relação às outras áreas de conhecimento , à realidade social e suas práticas tem gerado como consequência o reforço da crise de legitimação do próprio Direito. Pode-se dizer, inclusive, que o Direito vai anunciando um ponto crítico de que ele poderá sair subvertido ou resgatado. Ou conserva o isolamento teórico e o racionalismo formalizante que sempre o tem vindo a constituir , e dele não restará mais do que uma carcaça ressequida e fria de um dispositivo serventuário da autoridade estatal; ou ouve e faz seu o apelo de afirmação da natureza humana, de liberdade , igualdade e emancipação que o homem dirige ao mundo humano , e será também dele o futuro, pois neste caso o Direito mais não será que o Direito que ao homem compete cumprir e reconhecer a sua humanidade na “multidao dos homens”,  isto é, que permitrá a cada um viver com o outro na busca de uma humanidade comum.

É esta, pois, a crise interna do Direito, aquela que não apenas no futuro , mas já hoje o atinge. Crise das mais graves que o jurídico alguma vez já sofreu: o Direito a correr o risco de ser negado como Direito; o pensamento jurídico a recusar o Direito enquanto tal, como a sua intenção problemática e essencialmente humana, e a diluir-se por isso em intencionalidades ilegítimas e dogmáticas em que apaga a sua autonomia e, portanto, a si mesmo se anula. E neste momento em que o velho está morto ou morrendo e o novo ainda não pôde nascer ou impôr-se em sua integralidade, vem surgindo uma variedade de sintomas mórbitos , decorrentes, fundamentalmente, da quase completa desconexão do Direito com o resto das ciências e o seu inconsequente e mais  displicente  descaso  com  as características (cognitivas , morais e emocionais)  que procedem da  admirável  natureza humana .

A abertura a novas perspectivas parece ser imperiosa e incontornável . O tempo é, nas palavras de Morin, de invasões  e migrações interdisciplinares. Há determinadas questões   tão fundamentais, tão essenciais à subsistência da humanidade , que não podem estar confiadas a um encarceramento disciplinar. O tema problemático do direito precisa merecer a ingente contribuição de outros conhecimentos para manter sua vitalidade. Esse o próprio caminho do direito. Sua intromissão na vida de todos e no cotidiano dessa vida, faz com que já  não seja legítimo entendê-lo como objeto da exclusiva atenção de juristas empedernidos.

 De fato, ao significar para o pensamento não apenas o repúdio dos jusnaturalismos teológico e racionalista ( formas de dogmatismo acrítico-sistemático e ahistórico que havia sem dúvida de se superar ) , mas igualmente por envolver ainda um agnoscitismo axiológico, uma deliberada recusa da intenção axiológica ( que teria como resultado uma cegueira metodológica para o normativo, o próprio sacrifício intencional da dimensão normativa, a essencial dimensão axiológico-normativa do jurídico e , assim, uma total incompreensão dos problemas do fundamento e da validade da juridicidade enquanto tal ) , o positivismo, confundindo Direito  com o “direito posto”  (pelo Estado), a legalidade vigente com a legitimidade jurídica e sobrevalorizando não só o método algoritmo como também a segurança em detrimento do comunitário projeto axiológico-jurídico,  foi ( e ainda é) responsável  por graves aberrações que acabaram por atentar contra a pessoa humana .

Pode-se argumentar, é verdade, que esta situação é excepcional e não deve, por isto, ser tomada em consideração. Mas engana-se quem  assim pondera! A vida social despenca do normal para o excepcional com mais facilidade do que se pensa e com maior rapidez do que seria imaginável. E a história está aí para demonstrar não somente a  necessidade de uma revisão teórico-metodológica do Direito como também de um adequado preparo do operador jurídico para fazer  face ao emocional , ao irracional, ao valorativo e ao imprevisto, advindos tanto do hemorrágico processo de elaboração de leis quanto do ensandecido entorno sócio-cultural.

Muitos são, sem dúvida, os fatores   de que dependem o cumprimento de um ou outro dos dois destinos antes mencionados para o Direito, mas qualquer deles dependerá fundamentalmente do papel que no drama venha  assumir o operador jurídico, na medida em que esteja comprometido com a tarefa de manter uma unidade de critérios de valoração, em um esforço de busca de discursos jurídicos com potencial capacidade de consenso e que, sobretudo, atendam ao princípio ético segundo o qual o Direito deve ser manipulado de tal maneira que suas conseqüências sejam sempre compatíveis com a maior possibilidade de evitar ou diminuir a miséria humana : que não se produza sofrimento quando seja possível preveni-lo, e que o sofrimento inevitável se minimize e afete com moderação aos  membros individuais da sociedade, aos cidadãos.

Neste particular , estamos firmemente convencidos de que o êxito ou o fracasso do Direito depende em grande medida do modo como os operadores jurídicos que interpretam e aplicam as normas sejam capazes de incorporar uma adequada concepção acerca da natureza humana em princípios, valores, métodos e decisões jurídicas. Compreender a natureza humana , sua limitada racionalidade , suas emoções e seus sentimentos parece ser o melhor caminho para que se possa formular um desenho institucional e normativo que, reduzindo o sofrimento humano, permita a cada um viver em uma comunidade de homens livres e iguais unidos por um comum sentimento de legitimidade e de submetimento ao Direito e em pleno e permanente exercício de sua cidadania.

 Agora,  para que se possa definir e delimitar esse papel a ser assumido pelos operadores do direito, parece razoável analisar, antes de tudo,  em que consiste a função do Direito. E neste particular a resposta não pode ser outra : o direito não é mais nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa ( cada vez mais complexa, mas sempre notavelmente deficiente  ) empregada para articular argumentativamente  (  de fato, nem sempre com justiça ) , por meio da virtude da prudência , os vínculos sociais relacionais  elementares através dos quais os homens contróem estilos aprovados de interação e estrutura social. Um artefato cultural que deve ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em um entorno social prenhado de assimetrias  e desigualdades, a dominação e a interferência arbitrária recíprocas e, na mesma medida, garantindo uma certa igualdade  material , permita, estimule e assegure a titulariedade e o exercício de direitos ( e o cumprimento de deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres[1].

Essa função do jurídico nos permite extrair algumas consequências que podem ser resumidas nas seguintes fórmulas: “o homem há de sempre afirmar-se ao homem”, nas relações e situações horizontais comutativas; e, “o homem há de sempre afirmar-se ao poder”, nas relações e situações verticais organizatórias e impositivas. O sentido destas fórmulas é aquele que elas obtem referindo-se diretamente à idéia de Direito como um artefato cultural que não terá de modo algum de pensar-se como heteronomia abstrato-alienante, mas antes como algo que, fundando-se no próprio ser da pessoa, se revela e atua como uma dimensão necessária e autêntica da ética autonomia humana. Com efeito ,  a medida do Direito, a própria idéia e essência do direito, é o humano, cuja natureza resulta não somente de uma mescla complicadíssima de genes e de neurônios senão também de experiências, valores, aprendizagens, e influências procedentes de nossa igualmente embaraçada vida sócio-cultural.

Praticamente significa dizer que, por um lado, jamais alguém poderá ver no “outro” apenas o objeto de um interesse ou de uma dependência, mas sempre haverá de ver nele um sujeito[2] em uma relação de sujeitos – melhor, em uma relação de pessoas; e, por outro lado, que o estatuto de direitos e deveres que se pretenda impor só será válido e legítimo se o indivíduo, como pessoa, puder reconhecer-se nesse estatuto. Dito de outro modo, que o  Direito moderno segue exigindo um momento de incondicionalidade que obedece ao princípio de que o ser humano , enquanto ponto de partida e chegada do fenômeno jurídico, não poderá ser considerado apenas como objeto ou fator fungível num plano de eficácia política ou econômica, senão que deverá ser sempre considerado como um valor último, um in-divíduo livre, separado e autônomo , a implicar isso não somente que ele (o indivíduo) não aceitará nunca ser preterido (ser calado na voz responsável de sua autonomia) senão que, e muito particularmente, nenhuma imposição será legítima, quaisquer que sejam as justificações para ela aduzidas, se não estiver eticamente fundada, isto é, se não puder fundamentar-se perante as intuições e emoções (morais) da pessoa moral.

Significa afirmar, em suma, que a idéia de Direito , sendo este a medida do poder,  é a idéia do homem pessoal, ou então não é nada. Aliás , não é outra coisa que exprimem hoje os proclamados “direitos humanos”. Tudo isso a dizer-nos, numa palavra, que a verdadeira intenção do Direito , que somente pode ser pensado  através da pessoa e para a pessoa , é a de : a) negativamente, impedir o homem do esquecimento de sí próprio ; b)  positivamente, de o afirmar no seu ser e, assim, no seu incondicional valor ; e, c) positiva e negativamente , de plasmar e realizar historicamente as expectativas valorativas e normativas de uma comunidade de indivíduos (ante a qual o discurso jurídico deve apresentar-se justificado e cuja qualidade será medida por sua humanidade, pela precisão de sua adesão à natureza humana) que,  como estratégias sócio-adaptativas, sirvam  para iluminar , fundamentar e constituir  determinado agrupamento social em uma comunidade verdadeiramente ética.

Todavía esta intenção, para poder ser cumprida , envolve exigências específicas. Pois se essa intenção (o Direito) não deve ser concebida como um “dado” que o jurista tenha de receber, mas uma praxis social ou tarefa problemática que o concita a um esforço e a uma responsabilidade, não pode ela prescindir de um mediador que, assumindo  essa intenção axiológica , haja de  ser o sujeito qualificado deste ato , isto é, da tarefa concreta a realizar historicamente e que é projetada no contexto econômico, político e sócio-cultural segundo as expectativas e as necessidades humanas de cada época.

É certo que o sujeito da juridicidade é o próprio homem enquanto sujeito de vínculos sociais relacionais e membro de uma determinada comunidade ética, mas esta não será suscetível de realizar-se como tal se o próprio  projeto  axiológico não lhe for explicitado e fundamentado críticamente. Se a comunidade subsiste na sua existência histórica, o projeto e a totalização axiológicos serao sempre uma intencionalidade críticamente valorativa e espiritual. E esta parece ser justamente a verdadeira função, papel e tarefa que cabe ao operador jurídico: a de assumir críticamente a idéia do Direito e de realizá-la concreta e historicamente em um determinado contexto sócio-cultural , na explicitação constituinte do próprio Direito e do projeto axiológico que a sociedade a si mesma se poe , isto é, de uma atividade  intermediada pelo iniludível manejo dos valores que articulam e animam as estruturas normativas , os fatos sociais e a própria idéia do Direito.

O operador do direito como o chamado a servir o próprio povo, para ajudá-lo a traduzir e a compor em termos de razão essa instintiva e mesmo indisciplinada aspiração de justiça que o move para o futuro, e que, por essa razão, não será o operador do direito apenas um “perito” da técnica jurídica, mas um vivo vigilante intérprete dos tempos, que tanto melhor sabe cumprir a sua função quanto melhor alcance sentir a exigência humana da história e a traduzí-la em fórmulas apropriadas de uma ordenada e ética convivência (Calamandrei). Ele ( o operador do direito) deixa de ter  apenas uma função técnico-metodológica para assumir e desempenhar uma verdadeira função transformadora e axiológica enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de Direito e da Justiça que o fundamenta. Em poucas palavras, ele passa a ser o sujeito qualificado daquele ato em que o Direito terá de ser atuado eticamente para ser direito justo.

Daí que, sem prejuízo do preceptivo  conhecimento do ordenamento jurídico vigente , o operador do direito deve , antes de tudo, estar apto para compreender que a atividade hermenêutica se formula precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano; que somente situando-se desde o ponto de vista do homem e de sua natureza será possível ao operador jurídico  representar o sentido e a função do Direito como unidade de um contexto vital, ético e cultural: o homem , ponto de partida e chegada do fenômeno jurídico, desenhado para a cooperação, o diálogo e a argumentação , e que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, pede continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem a legitimidade de suas eleições  aportando as razões que as subjacem e as motivam.

Por certo que tal função implica inevitavelmente uma grande responsabilidade, posto que ao operador do direito já não mais lhe será lícito e legítimo elidir ou dissimular o dever de dizer não às situações e relações  intoleravelmente injustas que os homens entre si ou o poder perante eles se proponha a criar ou impor[3].  E neste particular, tomo como critério de exemplo o tratamento a ser dado ao problema da denominada  “lei injusta”.

É este um problema que aquí não se pode considerar na totalidade de suas dimensões. Assim que me limitarei apenas a dizer que a lei injusta será toda a norma  positiva que não realize  ou não permita realizar concretamente a idéia de Direito. Assim, não tem qualquer caráter jurídicamente vinculante ( carecem totalmente de legitimidade e de obrigatoriedade ) tanto as normas que porventura recusem a dignidade de personalidade moral a qualquer pessoa, grupo ou classe, isto é , que lhes excluam a qualidade de sujeitos autônomos de Direito ( com os direitos e deveres implicados pela sua válida e legítima integração na comunidade ) para os reduzirem a meros objetos de  coação política , econômica ou administrativa , como as normas que lhes definam um estatuto de direitos e deveres que não esteja fundado no sentido axiológico de uma comunidade que a todos autonoma e totalizantemente integre .

Nestes casos, e ainda que nos encontremos na presença de mandados emitidos por um legislador formalmente habilitado e acompanhados por uma organizada garantia coativa, o que se nos oferece são autênticas perversões do ato de legislar. Não podem, com efeito, considerar-se de outro modo as normas abertamente contrárias à idéia de Direito e, portanto, violadoras daquela mesma função axiológico-normativa em que terao de justificar-se como normas jurídicas válidas e legítimas.

Assim que parece haver um sentido comum de que o Direito moderno  segue exigindo um momento de incondicionalidade que obedece a sua necessária vinculação com a moral , ou seja, de que não se tornou exclusivamente instrumental como pretendem algumas variantes do positivismo jurídico. De fato, é essa pretensão de correção moral que permite distinguir entre o Direito  e a força bruta , que permite distinguir (ou não) entre a ordem de um delinquente (“a bolsa ou a vida”) e a ordem de cobrança de uma determinada contribuição , enfim, que permite considerar o Direito como uma estratégia sócio-adaptativa, uma praxis social destinada a gerar discursos jurídicos materialmente justos e com potencial capacidade de consenso para a solução de determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os homens constroem estilos aprovados de interação e estrutura social.

Essa inerente pretensão de correção formulada pelo Direito compreende uma pretensão de justiça que, em essência, nada mais é do que a correção com respeito a liberdade, igualdade e fraternidade, isto é, com a eqüitativa distribuição e equilíbrio entre essas três grandes virtudes ilustradas. Com efeito, o operador do direito, em toda sua cotidiana atividade, não pode prescindir dessa dimensão axiológica. E porque as perguntas sobre a justiça são perguntas morais,  o operador jurídico que realiza distribuições e equilíbrios incorretos comete, por essa via, uma falha moral e a pretensão de correção transforma essa deficiência moral em deficiência jurídica : as normas perdem seu carater jurídico se sobrepassam certos limites de injustiça.

Quando as normas negam conscientemente a vontade de justiça, quando os princípios, os direitos e as garantias consagradas  são arbitrariamente violados, carecem tais normas de legitimidade e validez,  pois não se pode conceber o Direito, inclusive o direito legislado, de outra maneira que não esteja destinado a servir a justiça. E quando a injustiça não é oportunamente eliminada pelo legislador, corresponde ao operador do direito o dever e a coragem de deixar de efetivá-la, de negar o pretenso caráter jurídico das normas arbitrariamente impostas. Esse o papel que cabe ao operador do direito na sua praxis hermenêutica.

Dito de outra forma,  parece ser que a única atitude legítima em face de uma lei injusta é a de recusar a sua aplicação: a lei injusta faz surgir no pensamento jurídico em geral o poder e o dever de lhe recusar validade e aplicação automática, de interpretá-la e decidir de tal modo que ela acabe por ter uma finalidade justa, isto é , cada norma sendo submetida a um critério de justiça material de sua aplicação em cada caso concreto . Afinal, querendo ou não, as normas são, em muito boa medida, manifestações de intuições e emoções morais (de raiz biológica e culturais) compartidas por um determinado grupo, partindo não da idéia de  “imperator”, mas sim da comunidade ética na qual se inserta o sujeito-intérprete .

 A lei ( essa ferramenta  cultural  e  institucional  “cega”, virtualmente neutra e com potencial capacidade vinculante para predizer e regular o comportamento humano ) não é simplesmente um conjunto de regras faladas, escritas ou formalizadas que as pessoas seguem. Em vez disso, a lei representa a formalização de regras comportamentais, sobre as quais uma alta percentagem de pessoas concorda, que refletem as inclinações comportamentais e oferecem benefícios potenciais àqueles que as seguem : quando as pessoas não reconhecem ou não acreditam nesses benefícios potenciais, as leis são, com frequência,  não somente ignoradas ou desobedecidas ( pois carecem de legitimidade e de contornos culturalmente  aceitáveis em termos de uma comum, consensual e intuitiva concepção de justiça ), senão que seu cumprimento fica condicionado a um critério de autoridade que lhes impoem por meio da “força brura”.  (M. Gruter,1991)[4].

Com efeito, dispomos de normas de conduta bem afinadas porque nos permitem predizer, controlar e modelar o comportamento social respeito a reação dos membros de uma determinada comunidade. Estes artefatos, se plasmam grande parte de nossas intuições e  emoções morais, não podem ser construções arbitrárias,  senão que devem servir ao importante propósito de, por meio de juizos de valor, tornar a ação coletiva possível – e parece razoável admitir que os seres humanos encontram satisfação no fato de que as normas sejam compartidas e cumpridas pelos membros da comunidade, porque legítimas.

Mas podem operadores jurídicos educados no positivismo jurídico até aqui dominante, na aplicação do Direito,  ter a pretensão de não desprezar a vinculação necessária entre Direito e Justiça?

Parece que sim, desde que se considere que essa vinculação ( entre o Direito e a Moral) está fundada na idéia de que toda a atividade do sujeito-intérprete deve estar permeada pela pretensão de que seus discursos jurídicos sejam moralmente corretos e justos. A ela (atividade)  lhe corresponde a intenção e o dever jurídico de decidir corretamente, de que embora necessário , não é suficiente para resolver um problema jurídico o simples recurso a  artifícios legais , ao muito limitado esquema de silogismo interpretativo ou de coerência lógico-formal. A virtude e a independência do operador do direito não é outra coisa que a manifestação da autonomia do Direito, comprometido eticamente com a criação de um modelo sócio-cultural e institucional livre, justo e solidário que permita a cada cidadão, frente a qualquer interesse espúrio do Estado ou de qualquer outro agente social, viver com o outro na busca de uma humanidade comum.

O ato de decidir contra  qualquer forma de arbitrariedade ou interferência injustificada carrega consigo a virtuosa intenção de mudar um estado de coisas de conformidade com algo que se pretenda justo : com a idéia de que o homem, mesmo quando se converte em objeto de ordens estatais supraindividuais,  sempre deve ser   respeitado como um fim em si mesmo e não como instrumento de episódicos e injustificados interesses  políticos ou de conveniência econômica, isto é, de que na qualidade de sujeito destinatário do ato imperativo do Estado (lei) possa participar legitimamente de sua formação por meio de  eficazes  medidas de controle, a fim de  evitar que o abuso de autoridade ou a falta de correção moral por parte do operador do direito  rompa os limites  que asseguram o âmbito prático da interpretação e aplicação  justa.

E assim deve ser porque na grande maioria das vezes estao submetidas a juízo a virtude na aplicação da Constituição, a realização da justiça concreta , a integridade do Direito  e  a própria idéia  de  um operador jurídico autônomo e independente. Somente atuando guiado por uma justa e virtuosa pretensão de correção poderá  vir o operador do direito a  afirmar-se  como  mediador  preocupado com a justiça e com a Constituição de uma República , não somente controlando toda a desregrada maquinária estatal em suas funções administrativas e legais , senão que também assegurando de forma efetiva os princípios , direitos  e  garantias legítimamente consagrados.

É preciso reconhecer  que  não somente desde a lex corrupta  insensatamente aplicada provém o injusto real  como  na  aplicação do Direito intervêm , ademais da razão, os sentimentos e as emoções:  para ser um bom operador jurídico não basta com  ter capacidade argumentativa ( com conhecer o Direito vigente) , senão que é necessário ter outras virtudes como  sentido da justiça , compaixao e valentia. Afinal,  o que dá sentido ao Direito não pode ser outra coisa  que  a  aspiração  à  justiça ou, para dizer  em termos mais modestos e mais realistas:  a luta contra toda e qualquer forma de injustiça.

E nem se objete possa a idéia da segurança ou da certeza jurídica – sempre aqui invocada- constituir-se em argumento suficiente e necessário de oposição a esta conclusão, uma vez que não é uma qualquer “injustiça” a que determina o rigoroso sentido da lei injusta, mas somente aquela que envolva a negação da própria idéia de Direito. Depois, se a segurança e a certeza jurídica têm decerto valor apenas na medida em que podem contribuir para a realização da objetividade e previsibilidade em uma ordem jurídica , deixam totalmente de ser fundamento de obrigatoriedade quando invocadas somente para encobrirem situações intoleravelmente injustas ou quando são postas a serviço do arbítrio , da tirania e dos devaneios políticos.A obrigatoriedade e o valor da segurança e certeza jurídica cessam onde cessa toda a legitimidade  jurídica , isto é, logo que deixem de contribuir para a concreta realização da idéia de Direito. Não é, definitivamente, em função da segurança e da certeza que se afere o direito justo , senão em função do direito justo que se afere a segurança e a certeza jurídica.

Com efeito, as situações de tensão entre a segurança jurídica e a justiça constituem um dos aspectos mais dramáticos da experiência jurídica. Por vezes, são impostas à justiça, pelo menos à justiça estrita do caso singular, certos sacrifícios em nome da segurança jurídica , como , por exemplo, por força do princípio da coisa julgada ou do instituto da prescrição. Mas certamente não é de se admitir que a pretexto da segurança e da certeza jurídica se chegue a um grau intolerável de sacrifício da justiça, sob pena da ordem jurídica se esvaziar de legitimidade e se desnaturar. A paz, a ordem estável, a liberdade, a igualdade , o grau razoável de certeza e de estabilidade, são obras da justiça, cujo fundamento radica na pessoa humana.

Um puro sistema de segurança e certeza jurídicas , indiferente ou contrário à justiça, constitui por si mesmo a  negação do próprio Direito. Daí  porque, no plano metodológico, faz-se sentir a necessidade de superar os unitelarismos – quer do legalismo estrito, que privilegia a segurança em prejuízo da justiça, quer do judicialismo casuístico, que favorece a justiça com menoscabo das exigências essenciais de segurança -, mediante soluções que atendam equilibradamente à norma e ao caso, assim como às reclamações desses dois valores fundamentais do Direito, isto é, mediante soluções que tratem de alcançar um estado de coisas onde a justiça e a segurança jurídica em presença alcancem seu mais alto grau de vigência e eficácia possível.

Isto é, que a atividade hermenêutica, da qual não se pode excluir a dimensão emocional e de subjetividade do juízo, não se configure como produção ex nihilo, que não seja somente uma circunstância de produção subordinada à lei, senão que deve ser concebida como uma praxis social destinada a desenhar um modelo sócio-institucional que , garantindo uma certa igualdade material , permita, estimule e assegure que a titularidade e o exercício de direitos de todo ponto inalienáveis não sejam sacrificados em função de arbitrários interesses e injustificadas interferências por parte do Estado ou de qualquer outro agente social.

Ocorre que, para exercer esta postura metodológica e principalmente para dizer este “não” – parece evidente – não será suficiente que o operador do direito tenha a coragem de declará-lo ; é nessário que tenha o poder de fazer como o declara. E esse poder somente o terá atualmente o operador jurídico no desempenho de uma função judicial. É que embora esta seja a função de todo o operador do direito, este não poderá cumprir (de forma vinculante) essa  tarefa se não lograr ele mesmo impor-se  institucionalmente , já que o  jus respondendi  pessoal dos romanos não é mais do nosso tempo. Depois, tendo deixado a legislação de poder considerar-se hoje como uma manifestação de vontade autêntica e exclusivamente comunitária,  para ser mais bem a imposição prescritiva de uma ideologia partidária em veste de governo, somente a função judicial pode permitir-se ser ideologicamente imparcial , naquela imparcialidade que a faça tao somente sensível ao apelo do Direito e da Justiça.

Só que para tanto é decerto necessário que a função institucional do operador do direito  seja verdadeiramente independente. E bem sabemos que esta independência é em boa parte uma condição sociológica, função das condições que efetivamente se criem para a sua possibilidade. Mas ela será sempre também, em não menor medida, o resultado de uma vocação. A função do operador jurídico não será nunca independente, se não  o quiser responsavelmente ser ; dificilmente deixará de sê-lo ( até porque o exercício da função judicial potencia a organização das condições favoráveis para tanto)  se quiser assumir-se como tal. Um operador jurídico independente é, pois, um dos mais importantes fatores do poder de que o Direito necessita para se impor legitimamente.

Mas não bastará somente isto, nem poderá o operador do direito cumprir validamente sua  tarefa institucional se esta não estiver motivada e esclarecida por uma intencionalidade e consciência crítica, quero dizer, daquela crítica que explicite e fundamente o próprio projeto axiológico do Direito que deve ser, incondicionalmente , o seu. Isto é , que no exercício de sua função não abdique nunca do seu mesmo dever comunitário  e que, na mesma medida,  não aceite degradar-se à mera função burocrática que “analisa processos”, reduzindo-se  a um mero instrumento público pronto para homologar e dar execução a todo e qualquer ditame do poder.

Trata-se, sem mais, de uma tarefa ou praxis social que implica na incessante necessidade de se repensar críticamente a ordem jurídica, no sentido de que se atribua à mesma ( levando-se em conta que o Direito vive num clima de permanente revisão de conceitos, valores, principios e normas) , a função principal de adequá-la para um mundo em constante transformação, cônscios, sobretudo, da tarefa não somente de interpretar e aplicar as garantias formais da democracia e nem à simples fiscalização da observância de princípios e valores inerentes ao sistema positivo, mas,  principalmente, de viabilizar a realização do compromisso ético de utilizar o Direito para ir conquistando essas pequenas ( e indefiníveis) “parcelas do justo” que justificam nossa existência e, dessa forma, assegurar o incondicional respeito à dignidade da pessoa humana.

Cabe a estas parcelas de juridicidade a relevante tarefa de fazer valer e projetar na legalidade vigente os valores fundamentais do Direito, isto é, de adotar os meios necessários e adequados que os permitam encontrar a verdadeira e consistente base de legitimação do fenômeno jurídico, em um mundo onde a miséria e o desprezo pela dignidade humana convivem com o desperdício da riqueza producida pelo trabalho social. Enfim, de um operador do direito que incentive e priorize a implicação do Direito com uma postura republicana e democrática do Estado e, portanto, que se distancie da paroquiana concepção de sacerdote da dogmática, travestido do manto da infalibilidade  jurídica e autoinvestido da suposta virtude que faz com que funcionem como “les  bouches  qui  prononcent les  paroles  de  la  loi”(Montesquieu).

Somente pensando assim o jurídico – com o cumprimento da idéia de Direito num contexto histórico-comunitário e fundado na natureza humana – e assumindo o operador do direito a função e a responsabilidade ética que lhe cabe, participará o Direito da própria dialética da história e da eticidade humanas , fazendo com que deixe de parecer justa a advertência de Nietzsche de que o Direito, “o pensamento jurídico está por fundamentar, pois é utópicamente idealista na teoria e astutamente materialista na prática” .

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Notas:

[1] Neste particular, um modelo institucional e normativo do Direito  desenhado a partir de uma concepção republicana democrática parece ser o mais adequado, não somente pelo fato de que a tradição republicana seja capaz de reconhecer a pluralidade das motivações da vida social humana – o que seguramente já constitui uma gigantesca vantagem de partida com relação ao monismo motivacional da tradição liberal -, mas principalmente porque seu peculiar talante de modelo ético-político aberto aporta valores de cidadania e de metodologia jurídico-política essencialmente úteis para tomar a lei como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para assimilar os câmbios formais e materiais no processo de toma de decisões ante a dinâmica fluída ( e por vezes enlouquecida) do “mundo da vida” cotidiana.

[2] Com efeito,  na vida social tudo é possível : o melhor – se houver – e, desde logo, o pior. Tão é tudo possível na vida social, que até é possível nela  a declaração de inexistência individual, o certificado de defunção social de alguns humanos: a escravidão é a morte do  “indivíduo”  para todos os efeitos do trâmite social, sua  desumanização total por via de redução  do sujeito a mero  instrumentum vocale  , segundo a célebre formulação do direito romano ( ou  “instrumento animado” , para usar a expressão de Aristóteles).Para existir como indivíduo é, pois, e ao menos , necessária a liberdade, é necessário não ser escravo, não ser tratado como um instrumento , senão como um fim em si mesmo . Aliás , dito seja de passo, perde-se habitualmente de vista que quando Kant formula a exigência de tratar aos demais como fins em si mesmos, não está dizendo nada radicalmente novo e  “moderno”, mas que está repetindo o mesmo que sustentaram  todos os filósofos morais e todos os juristas republicanos ao menos desde Aristóteles, ou seja: que aos livres não se lhes pode tratar como escravos , quer dizer, como instrumentos (“vocais”  ou  “animados”).

[3] Ademais, é só por meio  dessa linha de raciocínio que  surge a  real preocupação de habilitar o intérprete-aplicador a  “pensar em conseqüências”, permitindo-lhe o conhecimento , a ponderação e a responsabilidade pelos  efeitos de seus discursos jurídicos e , na mesma medida, de capacitá-lo a considerar e a não dissimular a iniludível  circunstância de  que a vontade do legislador não produz  , em definitivo , o conteúdo material da  norma , ou seja , de que o direito já não é algo  que “nos vem dado senão algo que há que ir fazendo incessantemente através da aplicação de suas normas, entendidas estas como pautas que fazem  possível  essa busca” (López Moreno,1999).Em outras palavras, não só esse fazer incessante mas a longa  “sombra do futuro” se estende sobre sua interpretação.Essa, aliás,  a razão pela qual , no processo interpretativo, além da pré-compreensão (dado passado a influir no resultado da compreensão do texto), existe também um componente de  prognose. Vale dizer, a consideração, pelo intérprete, dos efeitos futuros da interpretação (jurídica) que tomará diante do texto interpretado. As interpretações jurídicas, dependendo do grau que assumam no ordenamento jurídico, constituem inegável instrumento de alteração da realidade social, de modo que o intérprete tem indisfarçável  “responsabilidade social” com relação ao discurso jurídico que profere. Esta  “responsabilidade social” nada mais é do que um componente da prudência que deve iluminar todo o processo hermenêutico, a fim de serem afastadas as interpretações estapafúrdias, desconectadas do contexto histórico-social em que são proferidas. O operador do direito, mais do que qualquer outro agente social, tem elevada  à máxima potência essa exigência de prudência com o teor das suas interpretações. O direito, como instância da realidade, tem inegável função de promover a estabilidade social. Sob este prisma, a  prognose influi diretamente sobre os efeitos que uma determinada interpretação jurídica provocará no futuro. A prognose manifesta a prudência, pois revela a preocupação do intérprete com as conseqüências futuras de um discurso jurídico sobre a estabilidade do corpo social. A pré-compreensão (dado passado) e a  prognose (dado futuro) ocorrem rotineiramente no processo de interpretação jurídica. A  “boa interpretação” , a  interpretação “satisfatória”, entendida como a interpretação cujo componente de justiça não afeta a estabilidade social, é aquela que considera de forma equilibrada estes dois aspectos no processo interpretativo (Cunha Pontes,2000).

[4] E uma vez que a sociedade usa leis para encorajar as pessoas a se comportar diferentemente do que elas se comportariam na falta de normas, esse propósito fundamental não somente  torna o Direito altamente dependente da compreensão das múltiplas causas do comportamento humano, como , e na mesma medida,  faz com  que  quanto melhor for esse entendimento da natureza humana , melhor o Direito poderá atingir seus propósitos.

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Atahualpa Fernandez e Manuella Fernandez

Atahualpa Fernandez: Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia pela Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política pela Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas pela Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e  Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara;Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha;Especialista em Direito Público pela UFPa.; Professor Titular da  Unama/PAeCesupa/PA;Professor Colaborador Honorífico (Livre Docente) da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Antropologia y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana); Membro do MPU (aposentado) ; Advogado.
Manuella Fernandez: Acadêmica de Direito/Unaerp; Bolsista do Laboratório de Sistemática Humana/UIB.

Inserido em 19/09/2005

Parte integrante da Edição no 144

Código da publicação: 816

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Citação deste artigo, segundo as normas da ABNT:

FERNANDEZ, Atahualpa; FERNANDEZ, Manuella. O Direito, a “Lei Injusta” e a Função do Operador do DireitoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 3, no 144. Disponível em: <https://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/artigo/816/o-direito-lei-injusta-funcao-operador-direito> Acesso em: 21  mar. 2019.

Atenção

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