Desconsideração da Personalidade Jurídica da Empresa: Uma abordagem à luz do CDC e do Código Civil

Sumário: 1. Introdução e Definição; 2. Teoria da Desconsideração; 2.1. Desconsideração e Personalidade; 3. A Desconsideração no Código de Defesa do Consumidor; 4. A Desconsideração no Código Civil de 2002; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

1 .INTRODUÇÃO E DEFINIÇÃO

                   A pessoa jurídica é um dos mais importantes institutos jurídicos já criados, cujo uso, todavia, nem sempre atendeu às finalidades a que se destinava originalmente, quando de sua concepção. Tal fato gerou uma reação que permite excepcionalmente desconsiderar a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas em decorrência da existência, principalmente, de fraude e abuso de direito.

                   A desconsideração da personalidade jurídica é o meio pelo qual se torna ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação dos atributos da personalidade jurídica, entre os quais a separação dos patrimônios dos sócios e da sociedade, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio, respectivamente.

                   O ilustre comercialista Fabio Ulhoa Coelho entende ser a desconsideração da personalidade jurídica o não conhecimento, por parte do Poder Judiciário, da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, sempre que ela for utilizada como expediente para a realização de fraude. Para ele, desconhecendo-se a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar direta, pessoal e ilimitadamente o sócio, por obrigação que, originariamente, cabia à sociedade. É a desconsideração, assim, instrumento de coibição do mau uso da pessoa jurídica.

                   Em resumo, a aplicação da Teoria da Desconsideração não importa a dissolução da sociedade. Apenas no caso específico, em que a autonomia patrimonial foi utilizada de forma fraudulenta, ela não é levada em consideração. É desconsiderada a personalidade, o que significa a suspensão episódica da eficácia do ato de constituição da sociedade, e não o desfazimento ou a invalidação desse ato. Preserva-se a autonomia patrimonial da sociedade empresária para todos os demais efeitos de direito.

2. Teoria da Desconsideração

                   A partir do século XIX começaram a surgir preocupações com a má utilização da pessoa jurídica, em virtude do que foram buscados meios idôneos para reprimi-la, como a teoria da soberania HAUSSMANN e MOSSA, que imputava responsabilidade ao controlador de uma sociedade de capitais por obrigações não cumpridas, a qual, contudo não chegou a se desenvolver satisfatoriamente.

                   A desconsideração desenvolveu-se inicialmente nos países da “Common Law”, pois no direito continental os fatos não têm a força de gerar novos princípios, em detrimento da legislação. Na maioria das doutrinas reputa-se a ocorrência do primeiro caso de aplicação da desconsideração da pessoa jurídica em 1897, na Inglaterra.

2.1. Desconsideração e Personalidade

                   Qualquer que seja a explicação adotada para a personificação das sociedades, seja ficção, seja realidade, a desconsideração é perfeitamente justificada, como uma forma de controle do privilégio que é a personalidade jurídica das sociedades.

                   Se a personalidade é uma criação do legislador, uma ficção, o ordenamento jurídico pode a qualquer tempo suspender seus efeitos desconsiderando-a. As ficções legais existem para alcançar um fim justo, não podendo dar margem a outras finalidades, e por isso, compete ao ordenamento jurídico controlar o uso desta ficção, definindo os exatos limites do uso adequado da pessoa jurídica.

                   De outro lado, se a personalidade é uma realidade anterior a lei, a desconsideração é um instrumento de direito positivo, utilizada evitar um resultado injusto pela utilização da pessoa jurídica.

                   Há um consenso no sentido de que a personalidade é um privilégio, que deve ser controlado, por meio da teoria da desconsideração, mesmo nos países da tradição romano-germânica, como o Brasil.

                   A fim de desconsiderar o fenômeno da personificação, de modo que o patrimônio dos sócios, responda pelas obrigações contraídas em nome dos sócios, é necessário que se configure a fraude ou abuso de direito relacionado à autonomia patrimonial. Além disso, é necessária a existência de uma pessoa jurídica, e que não se trate de responsabilização direta do sócio, por ato próprio.

                   No sistema brasileiro a personalidade jurídica das sociedades nasce com o registro dos atos constitutivos no órgão competente (art. 45 código civil). Sem tal registro, não importa se exista ou não o ato constitutivo, não se pode falar em personificação da sociedade.

                   O requisito fundamental da desconsideração é o desvio da função da pessoa jurídica, que se traduz na fraude e no abuso de direito relativos à autonomia patrimonial, pois a desconsideração nada mais do que uma forma de limitar o uso da pessoa jurídica aos fins para os quais ela é destinada.

                   Existe doutrina no sentido de que a confusão patrimonial seria primordial para se chegar a desconsideração da personalidade jurídica, porém a confusão patrimonial não é por si só suficiente para coibir todos os casos de desvio da função da pessoa jurídica, pois há casos, nos quais não há confusão de patrimônios, mas há o desvio da função da pessoa jurídica, autorizando a superação da sua autorizando a superação da autonomia patrimonial.

3. A Desconsideração no Código de Defesa do Consumidor

                   A introdução da teoria da desconsideração no direito positivo brasileiro é atribuída ao artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor. Trata-se de dispositivo aplicável exclusivamente às relações de consumo, não havendo que se cogitar de sua aplicação extensiva, a menos que se afigurem presentes os elementos de uma eventual aplicação analogia. Há que se ressaltar que em relação às infrações à ordem econômica, e ao meio ambiente há uma legislação própria que reproduz o CDC, não se devendo falar em aplicação analógica.

                   A primeira hipótese de desconsideração elencada pelo artigo 28 do CDC, é o abuso de direito, que representa o exercício não regular de um direito. A personalidade jurídica é atribuída visando determinada finalidade social, se qualquer ato é praticado em desacordo com tal finalidade, causando prejuízos a outrem, tal ato é abusivo e, por conseguinte atentatório ao direito, sendo a desconsideração um meio efetivo de repressão a tais práticas. Neste particular, o CDC acolhe a doutrina que consagrou e sistematizou a desconsideração.

                   Na seqüência o código refere-se ao excesso de poder, que diz respeito aos administradores que praticam atos para os quais não tem poder. Ora, os poderes dos administradores são definidos pela lei, pelo contrato social ou pelo estatuto, cuja violação também é indicada como hipótese de desconsideração. Assim, podemos reunir em um grupo o excesso de poder, a violação ao contrato social ou ao estatuto, a infração a lei e os fatos ou atos ilícitos. A redundância na redução deve ter resultado de uma preocupação extrema em não deixar lacunas, o que levou a uma redação tão confusa.

                   O caput do artigo 28 menciona a falência, insolvência, encerramentos das atividades provocados por má administração. Neste particular, mais uma vez nosso legislador não foi feliz na medida em que a definição do que vem a ser má administração, é tão abstrata e subjetiva, que poderá levar a inaplicabilidade do dispositivo.

                   Os parágrafos 2º, 3º e 4º do artigo referem-se a responsabilidade pelos danos causados ao consumidor no caso de grupos societários, consórcios e sociedades coligadas, no caso de sociedades que mantêm entre si alguma relação.

                   Nos grupos, cujo conceito é controvertido, há responsabilidade subsidiária, vale dizer, se a sociedade causadora do dano ao consumidor, não tiver condições de ressarci-lo, o consumidor poderá se socorrer do patrimônio das demais integrantes do grupo. Já nos consórcios a responsabilidade é solidária. Por fim, há referência às sociedades coligadas, exigindo-se a culpa para responsabilização da sociedade que não agiu perante o consumidor. Tais hipóteses não se referem à desconsideração, mas a instituto diverso, no sentido da extensão da responsabilidade das sociedades que mantêm relações entre si.

                   Elencando expressamente no "caput" algumas causas de desconsideração, o artigo 28, parágrafo 5º afirma que "também poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica, sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores". A extensão de tal dispositivo deu margem a diversas controvérsias de interpretação e críticas.

                   Para alguns doutrinadores o parágrafo quinto não existe no mundo jurídico, para outros as hipóteses do caput do artigo 28 são meramente exemplificativas, sendo completadas pelo parágrafo quinto.

                   Tal orientação, embora seja plausível, não é melhor sobre a matéria. Conquanto a proteção do consumidor seja importante, sendo um princípio basilar do CDC, é certo que a pessoa jurídica também é importantíssima, sendo um dos mais importantes institutos do direito privado. A prevalência de tal interpretação representaria a revogação do artigo 52 do Código Civil no âmbito do direito do consumidor, objetivo que não parece ter sido visado pelo legislador pátrio, dada a importância do instituto.

4. A Desconsideração no Código Civil de 2002

                   O Código Civil trata da desconsideração da personalidade jurídica, e tem a seguinte redação:

"Artigo 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica".

                   A desconsideração neste particular vem claramente positivada como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades, fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Assim, vê-se que o direito positivo acolhe a teoria da desconsideração em seus reais contornos.

                   Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. A confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração, sendo simplesmente um meio importantíssimo de comprovar o abuso da personalidade jurídica, que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. O necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica, que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial.

                   Portanto, a positivação da teoria, nos termos do artigo 50 do CC, mostra-se extremamente interessante, para se reconhecer a relativização da personalidade jurídica.

5. CONCLUSÃO

                   É certo que, muitas vezes, o instituto da pessoa jurídica, criado pelo direito com o objetivo de favorecer a exploração de atividades econômicas, é utilizado com a intenção de prejudicar interesses alheios, obtendo-se uma vantagem ilícita ou indevida.

                   O desvio de função da pessoa jurídica, caracterizado pelo seu mau uso, seja através do abuso de direito, seja através da fraude, não pode ser acolhido pelo ordenamento jurídico, sob o argumento de que deve prevalecer a distinção da personalidade da pessoa jurídica daquelas dos que a integram. A personalidade jurídica não é absoluta, e havendo o desvio de função da pessoa jurídica, deve a sua personalidade ser desconsiderada, sob pena de se dar guarida à injustiça.

                   De criação exclusivamente jurisprudencial, visa a Teoria da Desconsideração da Personalidade jurídica coibir a fraude e o abuso de direito no mau uso da pessoa jurídica. O pilar da doutrina está alicerçado no "mau uso da pessoa jurídica, que é desviada da função para a qual fora criada, empregando-se a fraude ou o abuso de direito em prejuízo de terceiros". Sua aplicação é especialmente indicada na hipótese em que a obrigação imputada à sociedade oculta uma ilicitude. Abstraída, assim, a pessoa da sociedade, pode-se atribuir a mesma obrigação ao sócio e, em decorrência, caracteriza-se o ilícito. Em síntese, a desconsideração é utilizada como instrumento para responsabilizar sócio por dívida formalmente imputada à sociedade. Em algumas hipóteses, contudo, é possível o inverso, desconsiderando a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizá-la por obrigação do sócio.

                   Em virtude de sua importância fundamental para a economia capitalista, o princípio da personalização das sociedades empresárias, e sua repercussão quanto limitação da responsabilidade patrimonial dos sócios, não pode ser descartado na disciplina da atividade econômica. Em conseqüência, a desconsideração da personalidade jurídica deve ter necessariamente, natureza excepcional, episódica, e não pode servir ao questionamento da subjetividade própria da sociedade, que produz os efeitos para todos os demais fins.

                   O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro texto de lei a prever expressamente a desconsideração da personalidade jurídica no ordenamento jurídico brasileiro. Certamente a previsão legal significou um avanço para a Teoria da Desconsideração, bem como para a garantia dos direitos do consumidor. Todavia, apesar de louvável o intuito, laborou com impropriedade o legislador, cometendo erros ao regular tão complexa matéria.

                   Neste diapasão, a única hipótese prevista no CDC que enseja a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é a de abuso de direito. As demais hipóteses, previstas no caput do artigo 28, não guardam correspondência com o instituto, muitas das vezes caracterizando motivos para responsabilização do administrador por ato próprio.

                   O parágrafo 5º do dispositivo acima, embora traga um conceito aberto que torne ampla por demais a incidência da Teoria da Desconsideração, sequer deveria estar em vigência. Erroneamente, fora vetado o parágrafo 1º em seu lugar. As razões do veto dão conta disso.

                   Os parágrafos 2º, 3º e 4º, embora inseridos como causas da Desconsideração da Personalidade Jurídica, tratam de hipóteses de responsabilidade de sociedades consorciadas, coligadas e integrantes de grupos, não havendo aí que se falar em desconsideração da personalidade jurídica e sim em responsabilidade solidária.

                   A desconsideração da personalidade jurídica apontada pelo Código de Defesa do Consumidor é algo um tanto quanto temerário, posto que totalmente desvirtuada de sua origem, bem como confundida com outros institutos jurídicos, tais como a responsabilidade solidária.

                   Mesmo se não prevista, a desconsideração da personalidade jurídica teria aplicação no âmbito do Direito do Consumidor. Poderia continuar a ser aplicada como fruto da atuação dos tribunais em seus reiterados julgados. A responsabilização dos sócios, por outro lado, também não estaria prejudicada, pois a legislação posta, em especial a societária, legitima a imputação de responsabilidade àqueles que, por atos próprios, causem prejuízos ao consumidor.

                   Outros dispositivos de lei tratam expressamente sobre o tema. Assim ocorre que a Lei Antitruste (Lei Federal 8.884/94) e a lei que dispõe sobre a responsabilidade por danos causados ao meio ambiente (Lei Federal 9.605/98). Verifica-se, entretanto, que os referidos diplomas legais não reproduzem, com fidelidade, a Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica.

                   Analisando o artigo 50 do Código Civil atual, verifica-se uma visível evolução em relação às redações que a antecederam, com a adoção de conceitos indeterminados - abuso da personalidade jurídica e o desvio de finalidade - que não encerram a questão e permitem ao julgador, no caso concreto, criar o melhor direito.

                   A previsão da confusão patrimonial como motivo determinante da desconsideração já vinha ocorrendo, embora ainda de forma bastante tímida, pela jurisprudência de nossos tribunais, de forma que o art. 50 servirá como estímulo para o desenvolvimento dos debates sobre o tema.

                   Como aspecto negativo frente à redação proposta, parece ser apenas o esquecimento de inclusão da questão da subcapitalização como motivo autorizador da aplicação da teoria da desconsideração. Trata-se, entretanto, de questão complexa, que ainda não foi devidamente enfrentada pela doutrina brasileira, mas que merece ser objeto de reflexões.

                   Por fim, conclui-se que o Código Civil trata mais adequadamente a matéria, sendo o texto considerado o mais próximo da centenária Teoria da Desconsideração.

                   A aplicação da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica, a bem da verdade, independe de previsão legal. Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos de leis que se reportam ao tema, está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustar interesse legítimo do credor. Por outro lado, não pode o juiz afastar-se dos requisitos indispensáveis para a desconsideração, desprezando a pessoa jurídica apenas em função do desatendimento de um ou mais credores da sociedade. A melhor interpretação dos artigos de lei que dispõem acerca da desconsideração é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.

                   Vejam-se as seguintes ementas, todos anteriores a nova legislação, o que comprova a aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, mesmo antes da legislação que a determina expressamente:

"Sociedade comercial – Paralisação – Falta de bens – Inexistência de distrato – Penhora de bens de sócio – Cabimento – Embargos de Terceiro rejeitados. Admite-se a execução contra um sócio, se a sociedade não mais exerce atividade, sem que tenha sido distratada, e não se encontrem bens de sua propriedade" (Ap. Civ. nº 10.470 – 3ª Câm. Civ. Rel. Des. Reynaldo Alves. TJSC);

"Sociedade Comercial – Responsabilidade Limitada – Dissolução irregular – Responsabilidade dos sócios por dívidas da empresa – Admissibilidade de incidência de penhora sobre seus bens pessoais – Inteligência dos arts. 596 do CPC e 2º da Lei 3.708/19. A determinação legal de que os sócios não respondem pelas dívidas sociais (art. 596 do CPC) diz respeito a regular extinção da empresa e à regularidade das obrigações sociais. A irregularidade da atuação, constatada pelo desaparecimento da empresa sem a regular quitação de seus débitos, impõe outro entendimento, ou seja, o de que o art. 2º da Lei 3.708/19 autoriza o alcance dos bens pessoais dos sócios para completar o capital social que foi diluído pela má gestão dos negócios da sociedade" (RT/635, p. 225/226);

"Sociedade comercial – Execução – Penhora de bens particulares dos sócios – Admissibilidade – Empresa em situação irregular, cujos bens desapareceram – Aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica – Declarações de voto vencedor e vencido. Estando a sociedade comercial em situação irregular, cujos bens desapareceram, mas aquela continua a existir, é justo que sejam penhorados bens de seus sócios, que bastem para o pagamento da dívida assumida pela empresa, aplicando-se no caso, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica" (RT/713, p. 95/98).

6. BIBLIOGRAFIA

ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de bens dos sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica (doutrina e jurisprudência). 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Novo Código Civil e alterações da LSA. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

FRANCO, Vera Helena de Mello. Manual de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, Vol. 1.

NUNES, Luiz Antonio Rizzato. Comentários ao código de defesa do consumidor: parte material. São Paulo: Saraiva, 2000.

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 8ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

(Artigo elaborado em 15 de setembro de 2005)