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Mandado de Injunção de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão

 

Autor:Elisângela da Libração


Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/3029/mandado-injuncao-acao-declaratoria-inconstitucionalidade-omissao


Ação Declaratório de Inconstitucionalidade por omissão

A ação direta de inconstitucionalidade por omissão visa tornar efetivas normas constitucionais de eficácia limitada, e que, portanto, dependem de complementação infraconstitucional, ou seja, podem ser propostas quando o Poder Público se abstém de um dever que lhe foi atribuído pela Constituição Federal.

A ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão visa combater a chamada pela doutrina de síndrome de inefetividade, já que a omissão acarreta a inaplicabilidade de algumas normas constitucionais.

Segundo Alexandre de Moraes (2012, p.807), quando a Constituição Federal determina uma conduta positiva do Poder Público a fim de garantir a aplicabilidade e a eficácia da norma constitucional, e o Poder Público se omite, não tendo uma conduta positiva, surge a inconstitucionalidade por omissão.

Note-se que só é cabível a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, quando a Constituição obriga o Poder Público a emitir um comando normativo, sendo que a omissão pode ser total ou parcial.

Assim, verifica-se que a omissão é normativa e pode ser tanto do Poder Legislativo, como dos Poderes Executivo e Judiciário, quando no exercício de função atípica de natureza legislativa.

Cumpre ressaltar que a omissão pode ser total, quando inexistir a lei infraconstitucional necessária a dar efetividade à norma constitucional, ou parcial, quando existe a norma infraconstitucional, mas ela é insuficiente para garantir a total efetividade do dispositivo constitucional.

Nos termos do disposto no artigo 103, § 2° cumulado com o artigo 102, I, “a” da Constituição Federal, a competência para apreciar e julgar a ação declaratória de inconstitucionalidade é do Supremo Tribunal Federal.

Os legitimados para a sua propositura estão previstos no artigo 103 da Constituição Federal, sendo eles: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Cumpre ressaltar que o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional são considerados legitimados universais em razão de suas atribuições institucionais.

Já a Mesa da Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, deverão comprovar a chamada pertinência temática, que consiste na relação de pertinência entre a defesa do interesse específico do legitimado e o objeto da ação.

O procedimento da ação declaratória de inconstitucionalidade genérica estabelecido na Lei 9.868⁄99 se aplica, no que couber, à ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.

Uma vez proposta a ação, não se admite a desistência, nos termos do artigo 5° da Lei 9.868⁄99, uma vez que conforme o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento da ADI 3.682, tanto a ação declaratória de inconstitucionalidade genérica, como a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão têm como finalidade a “defesa da ordem fundamental contra condutas com ela incompatíveis. Não se destina, pela própria índole, à proteção de situações individuais ou de relações subjetivadas, mas visa precipuamente à defesa da ordem jurídica” (STF, ADO 3682, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJ 06.09.2007).

A Lei 12.063⁄09 estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e prevê a possibilidade de concessão de medida cautelar, por maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal no caso de excepcional urgência e relevância da matéria que poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, ou na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou, ainda, outra providência a ser fixada pelo Supremo Tribunal Federal.

Note-se que não há prazo para a propositura da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, no entanto, exige-se um tempo razoável para que a norma infraconstitucional integradora seja editada.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal entendeu que se pendente de julgamento ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão e a norma constitucional que necessita de regulamentação for revogada, haverá perda de objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão.

Discute-se, no entanto, se ocorreria perda de objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, no caso de posterior encaminhamento de projeto de lei para regulamentar a norma constitucional, bem como, se caberia ação declaratória de inconstitucionalidade no caso de já ter sido iniciado o projeto legislativo para regulamentar a norma.

O Supremo Tribunal Federal entendia que nos casos supra referidos haveria perda do objeto, bem como, que não caberia a ação no caso de já ter sido iniciado o processo legislativo, no entanto, tal posicionamento foi alterado no julgamento da ADO 3.682, no qual prevaleceu o entendimento de que não se justifica a demora na apreciação de projetos já propostos.

Com efeito, segundo o Ministro Relator Gilmar Mendes, “essas peculiaridade da atividade parlamentar, que afetam inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam, todavia, uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. Não tenho dúvida, portanto, em admitir que também a inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Dessa forma, pode o Supremo Tribunal Federal reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão” (STF, ADO 3682, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 09.05.2007, DJ 06.09.2007).

 Nos termos do disposto no § 2° do artigo 103 da Constituição Federal, “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.

Sendo assim, verifica-se que declarada a inconstitucionalidade por omissão, o Supremo Tribunal Federal dará ciência ao Poder ou órgão competente, sendo que se se tratar de órgão administrativo determinará a adoção de providências em 30 dias ou em prazo razoável sob pena de futura responsabilização do Poder Publico.

Se a omissão for do Poder Legislativo, será dada ciência ao mesmo, sem a fixação de prazo, sob pena de eventual responsabilização por perdas e danos, caso a omissão persista e cause prejuízos.

Segundo Alexandre de Moraes (2012, p. 809), “a natureza da decisão nas ações diretas de inconstitucionalidade por omissão tem caráter obrigatório ou mandamental, pois o que se pretende constitucionalmente é a obtenção de uma ordem judicial dirigida a outro órgão do Estado”.

Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal apenas reconhecerá a omissão e dará ciência ao órgão administrativo ou poder omisso, não podendo praticar qualquer ato para dar efetividade à norma, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2° da Constituição Federal.

Caso a omissão seja do Poder Legislativo, há o entendimento de que cabe ao mesmo verificar a oportunidade e conveniência de legislar, sendo essa sua função precípua prevista na Constituição Federal, não sendo possível que o Poder Judiciário o obrigue a exercer sua função sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal ao julgar as ações declaratórias de inconstitucionalidade apenas reconhecia a mora e dava ciência ao órgão ou poder omisso, no entanto, alterou sua jurisprudência adotando uma posição concretista e aplicando mecanismos a fim de assegurar a efetividade da norma.

Nesse sentido, a ADI n° 3.682 que se refere ao artigo 18, § 4° da Constituição Federal, o qual disciplina a criação de novos municípios e que a lei complementar disciplinando essa criação não havia sido editada, a qual foi julgada procedente, como o reconhecimento da mora legislativa e fixação de prazo de 18 meses para que o Poder Legislativo criasse a norma regulamentadora:

EMENTA: “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. INATIVIDADE DO LEGISLADOR QUANTO AO DEVER DE ELABORAR A LEI COMPLEMENTAR A QUE SE REFERE O § 4O DO ART. 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO DADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL NO 15/1996. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. A Emenda Constitucional n° 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4o, da Constituição. 2. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. 3. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. 4. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n°s 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios” (STF, Pleno, ADI 3682-MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05.09.2007, DJ 06-09-2007).

Note-se que no caso supra referido o Congresso Nacional apenas promulgou a Emenda Constitucional 57⁄08 que ao acrescentar o artigo 96 ao ADCT estabeleceu: “ficam convalidados os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tenha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”, não resolvendo, assim, o problema principal de inexistência de lei regulamentando a criação de novos municípios.

Mandado de Injunção

O mandado de injunção trata-se de remédio constitucional introduzido na Constituição Federal de 1988 previsto no seu artigo 5°, LXXI, o qual dispõe, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Conforme a lição de José Afonso da Silva (2012, p. 448), “constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição. Sua principal finalidade consiste assim em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação”.

Cuida-se, assim, de uma ação constitucional para defesa de garantias individuais asseguradas pela Constituição Federal. Trata-se de controle difuso, pela via de exceção ou defesa, no caso de omissão do Poder Público, sendo que, assim como na ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, a omissão pode ser total ou parcial.

São requisitos para o mandado de injunção, a existência de norma constitucional de eficácia limitada garantindo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, e a falta de norma regulamentando os referidos direitos, liberdades e prerrogativas.

Note-se que só é cabível o mandado de injunção em razão da omissão de regulamentação de norma constitucional.

Verifica-se que o mandado de injunção, assim, como a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, visa combater a chamada síndrome de inefetividade das normas constitucionais.

Qualquer pessoa cujo exercício de direito, liberdade ou prerrogativa referente à nacionalidade, soberania e cidadania estiver inviabilizado em razão da ausência de regulamentação pelo Poder Público de norma constitucional que os garanta, poderá impetrar mandado de injunção.

Além disso, admite-se a impetração de mandado de injunção coletivo sendo legitimadas as mesmas entidades legitimadas à impetração do mandado de segurança coletivo, quando inviabilizado o exercício dos direitos constitucionais de seus membros. Note-se que a legitimidade das entidades sindicais devidamente constituídas foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Mandado de Injunção 361-1-RJ.  

Discute-se a legitimidade da pessoa jurídica de direito público para a impetração do mandado de injunção, sendo que o Supremo Tribunal Federal, alterando o posicionamento anterior admitiu a legitimidade da pessoa jurídica de direito público para impetrar mandado de injunção em seu nome próprio, tendo como fundamento a falta de norma regulamentadora de direito constitucional que inviabilize, para a pessoa jurídica de direito público, o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania (Pedro Lenza, 2012, p.1052).

Legitimado passivo é sempre a pessoa estatal, já que é dela a competência para regulamentar as normas constitucionais.

Se a omissão for legislativa federal, o mandado de injunção deve ser impetrado em face do Congresso Nacional, salvo se a iniciativa da lei for do Presidente da República, ocasião em que deverá ser impetrado em face deste (STF – Pleno, AgRg em MI 153-7⁄DF, Relator Ministro Paulo Brossard, DJ. 30.03.1990, p.2339).

Note-se que o Supremo Tribunal Federal decidiu pela autoaplicabilidade do mandado de injunção, independentemente de edição de lei regulamentando seu procedimento em razão do disposto no artigo 5°, § 1° da Constituição Federal ao dispor que as normas que definem direitos e garantias individuais são de aplicação imediata.

Assim, aplicam-se no procedimento do mandado de injunção as normas do mandado de segurança, enquanto não editada norma específica, conforme determina o artigo 24, parágrafo único da Lei 8038⁄90.

Cumpre ressaltar que o regimento do Superior Tribunal de Justiça estabelece que o mandado de injunção terá prioridade sobre os demais atos judiciais, salvo o habeas corpus, mandado de segurança e habeas data.

O artigo 102, I, “q”, da Constituição Federal estabelece que a competência para processar e julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do Supremo Tribunal Federal, será deste último.

É o Supremo Tribunal Federal também competente para processar e julgar em recurso ordinário o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, nos termos do artigo 102, II, “a” da Constituição Federal.

 Já, o artigo 105, I, “h”, da Constituição Federal estabelece que a competência para processar e julgar o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os caso de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal será do Superior Tribunal de Justiça.

Além disso, o Tribunal Superior Eleitoral é competente para julgar em grau de recurso, mandado de injunção denegado pelo Tribunal Regional Eleitoral.

Nos termos do artigo 125, § 1° da Constituição Federal que estabelece que os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos na Constituição Federal, verifica-se que os Estados estabelecerão em suas constituições a competência para julgamento do mandado de injunção, sendo que no Estado de São Paulo, a competência para impetração de mandado de injunção contra autoridades estaduais e municipais é do Tribunal de Justiça, conforme artigo 74,V da Constituição do Estado de São Paulo.

Com relação aos efeitos da decisão proferida no Mandado de Injunção existem duas correntes distintas.

A posição não concretista, na qual a decisão de procedência proferida no mandado de injunção apenas decreta a mora do poder omisso, reconhecendo-se formalmente a sua inércia.

Por outro lado, a corrente concretista, na qual presentes os requisitos do mandado de injunção, o Poder Judiciário através de uma decisão constitutiva, declara a existência da omissão administrativa ou legislativa, e implementa o exercício do direito, da liberdade ou prerrogativa constitucional até que sobrevenha a regulamentação pelo poder competente (Alexandre de Moraes, 2012, p. 186).

A posição concretista subdivide-se em concretista geral ou individual, na geral, a decisão do Poder Judiciário terá efeitos erga omnes.

A corrente concretista individual, subdivide-se, por sua vez, em concretista individual direta e concretista individual intermediária, na individual direta, a decisão que implementa o direito produzirá efeitos apenas para o autor do mandado de injunção, já na individual intermediária, ao julgar procedente o mandado de injunção, o Poder Judiciário reconhecerá a mora do poder omisso e fixará um prazo para que seja elaborada a norma regulamentadora, sendo que, se decorrido o prazo fixado, permanecer a omissão, o autor passará a ter o seu direito assegurado.

Note-se que durante muito tempo o Supremo Tribunal Federal adotou a posição não concretista, conforme decisão proferida no Mandado de Injunção 107-3 cujo relator foi o Ministro Moreira Alves.

No entanto, diante da inércia do legislador em regulamentar diversas normas constitucionais, o Supremo Tribunal Federal passou a adotar uma posição concretista tanto geral como individual, adotando o chamado ativismo judicial.

Importante também trazer, aplicando a teoria concretista individual direta, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção 721⁄DF, no qual foi concedido ao impetrante o direito à aposentadoria especial:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (MI 721 / DF, Relator Min. MARCO AURÉLIO, j. 30/08/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

 Além disso, o Supremo Tribunal Federal aplicou a posição concretista individual intermediária no julgamento do Mandado de Injunção 232⁄RJ de relatoria do Ministro Moreira Alves, ao reconhecer a imunidade requerida:

Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impõem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par. 7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida. (MI 232 / RJ, Relator Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 02/08/1991 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Cumpre trazer também, a decisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção número 670⁄ES, que se refere ao direito de greve dos servidores públicos, na qual o Supremo Tribunal Federal, aplicando a teoria concretista geral, determinou a aplicação, no que couber, da Lei 7.783⁄89 que trata do direito de greve na iniciativa privada, a todo o funcionalismo público:

EMENTA: MANDADO DE INJUNÇÃO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5º, INCISO LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUÇÃO DO TEMA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIÇÃO DOS PARÂMETROS DE COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA FEDERAL E DA JUSTIÇA ESTADUAL ATÉ A EDIÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DA SEGURANÇA JURÍDICA E À EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DA OMISSÃO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS, FIXAÇÃO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNÇÃO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DAS LEIS Nos 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUÇÃO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNÇÃO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF).. (Pleno, MI 670/ ES Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA
Relator p/ Acórdão Ministro GILMAR MENDES, j. 25.10.2007)

Conclusão

Cumpre ressaltar que os dois institutos ora estudados visam suprir omissões do Poder Público, sendo que, como visto, o Poder Judiciário vem adotando uma tendência concretista a fim de dar efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada ante a inércia do Poder Público.

Há quem entenda que a tendência concretista adotada pelo Poder Judiciário, viola em muitas vezes o princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2° da Constituição Federal na medida em que invade a competência reservada pela própria Constituição Federal exclusivamente a outros poderes. Além disso, o § 2° do artigo 103 da Constituição Federal não prevê a possibilidade de adoção de medidas concretas pelo Supremo Tribunal Federal a fim de assegurar a efetividade da norma no caso da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, tampouco há previsão de que no mandado de injunção o Poder Judiciário substitua o poder omisso.

Por outro lado, há quem entenda que tal tendência não viola o referido artigo constitucional uma vez que o Poder Judiciário apenas exerceria a função que o outro poder deixou de exercer por omissão, não caracterizando, assim, usurpação de poderes.

Além disso, estar-se-ia observando o disposto no artigo 5°, XXXV que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário, lesão ou ameaça a direito.

Entendo que a melhor posição a ser adotada é a teoria concretista individual intermediária na qual ao declarar a mora do poder público, o poder judiciário fixa prazo para a edição de norma regulamentadora, sendo que caso permaneça a mora esta será suprida pelo Poder Judiciário.

Com efeito, tal posição não viola o princípio da separação dos poderes na medida em que é dada oportunidade ao poder omisso e competente de atuar, sendo que a sua competência será exercida pelo Poder Judiciário apenas após a persistência da omissão.

Saliente-se que o Supremo Tribunal Federal vem proferindo cada vez mais decisões com análise política.

Sendo assim, importante ressaltar que qualquer ingerência do Poder Judiciário em outro poder do estado deve ser feita com cautela e ponderação, de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade de forma a evitar que haja uma ingerência indevida de um poder no outro, com clara ofensa ao princípio da separação de poderes.

Cumpre ressaltar, por fim, que apesar das semelhanças existentes entre a ação declaratória de inconstitucionalidade e o mandado de injunção, o Supremo Tribunal Federal entendeu no julgamento do MI 395-QO⁄PR, pela inexistência de fungibilidade entre os mesmos em razão da diversidade de pedidos.

Nesse sentido:

MANDADO DE INJUNÇÃO. - O MANDADO DE INJUNÇÃO, COMO PREVISTO NO INCISO LXXI DO ARTIGO 5. DA CARTA MAGNA, SÓ E CABIVEL QUANDO A FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA TORNE INVIAVEL O EXERCÍCIO DOS DIREITOS E LIBERDADES CONSTITUCIONAIS E DAS PRERROGATIVAS INERENTES A NACIONALIDADE, A SOBERANIA E A CIDADANIA, O QUE IMPLICA DIZER QUE SÓ TEM LEGITIMIDADE PARA PROPO-LO O TITULAR DESSES DIREITOS, LIBERDADES OU PRERROGATIVAS CUJO EXERCÍCIO ESTEJA INVIABILIZADO POR FALTA DE SUA REGULAMENTAÇÃO. PORTANTO, AINDA QUANDO SE SUSTENTASSE QUE A COMPETÊNCIA PARA DESAPROPRIAR POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRARIA FOSSE UM DIREITO CONSTITUCIONAL QUE ADMITISSE A IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE INJUNÇÃO, FALTARIA AO ESTADO DO PARANA LEGITIMIDADE PARA IMPETRA-LO, UMA VEZ QUE DELE NÃO SERIA TITULAR. - NÃO EXISTE EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO O INSTITUTO DA FUNGIBILIDADE DE AÇÕES, A PERMITIR QUE O JUIZ, DE OFICIO OU A PEDIDO RESULTANTE DE DUVIDA DO AUTOR, TENHA UMA AÇÃO (A PROPRIA) POR OUTRA (A IMPROPRIA), SE O ERRO FOR EXCUSAVEL. MANDADO DE INJUNÇÃO NÃO CONHECIDO POR FALTA DE LEGITIMIDADE ATIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO DE CONVERSAO DO MANDADO DE INJUNÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO. (MI 395 QO / PR, QUESTÃO DE ORDEM NO MANDADO DE INJUNÇÃO, Relator Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 27/05/1992 Órgão Julgador: Tribunal Pleno)

Referências

LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado. São Paulo: Método, 2012.

MENDES, Gilmar Ferreira; Coelho, Inocenti Mártires e Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva e Instituto Brasiliense de Direito Público, 2012.

MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2012.

NERY JR., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2012.

Supremo Tribunal Federal em www.stf.jus.br


Elaborado em fevereiro/2013

Elisângela da Libração

Procuradora do Estado de São Paulo. Graduada em Direito em 2000 pela FMU - Faculdades Metropolitanas Unidas. Pós-graduada em Direito Processual Civil em 2008 pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo. Pós-graduanda em Direito do Estado pela Escola Superior da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo.

Inserido em 28/11/2013

Parte integrante da Ediçao no 1122


Forma de citação

LIBRAÇÃO, Elisângela da.  Mandado de Injunção de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissãoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 1122. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=3029> Acesso em: 15  dez. 2019.