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A Desconsideração Da Personalidade Jurídica No Processo De Execução

 

Autor:Guilherme Barbosa Franco Pedreschi


Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/3288/a-desconsideracao-personalidade-juridica-processo-execucao


 A desconsideração da personalidade jurídica no processo executivo tem causado grande debate doutrinário. Primeiramente, deve-se atentar ao fato de que no “direito processual, a execução forçada destina-se especificamente a realizar a sanção[1]”. Considerando-se que a regra do direito processual civil é a de que para que haja a aplicação de sanção deve existir um procedimento cognitivo anterior, então a disregard doctrine estaria vedada em fase executiva.

Em que pese o devido respeito pelo posicionamento reproduzido, não entendemos que para a aplicação da teoria da desconstituição da personalidade jurídica seja imperioso a instauração de processo de conhecimento autônomo.

O magistrado deverá desconsiderar a personalidade jurídica no próprio processo de execução, através de decisão interlocutória, considerando-se que as legislações pertinentes à disregard doctrine contém disposições de ordem pública.

Tomemos como exemplo a execução de uma empresa que no momento da citação descobre-se tratar de instituição fantasma. Ora, conforme apontado por Elizabeth Cristina Campos Martins de Freitas[2], em face do caráter público do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor, que representam a busca da cidadania efetiva, há de se exigir satisfação jurisdicional imediata, de modo que se obste às práticas de atos ilícitos. Admitir o contrário, fazendo uso de formalismo extremado estará o juiz fornecendo tempo útil para aquele que agira indevidamente, contribuindo para a perpetuação da impunidade.

Para uma melhor abordagem do tema, deve-se rememorar o caráter excepcional da teoria da disregard doctrine, anteriormente caracterizado. Além disso, a ausência de satisfação do crédito, também não deve ser considerada como a regra dos negócios jurídicos, mas sim como a exceção. Isto se diz porque, uma vez esgotado o processo cognitivo em face da pessoa jurídica devedora, nada mais pode o credor esperar senão o posterior adimplemento de boa-fé do devedor, já que o primeiro teve o seu direito reconhecido judicialmente, estando, portanto, pronto para executá-lo.

Sobre este prisma, sem prejuízo daquelas hipóteses aplicadas aos casos concretos onde se verifica de pronto a prova de fraude ou abuso de direto, entendemos que existindo a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e os membros de uma determinada sociedade nos autos do processo executivo, estará, portanto, configurado elemento suficiente para que seja invocada a desconsideração.

Explica-se. O pedido incidental nos autos da ação de execução onde se pleiteia a constrição de bem particular de associado, gerado por força de confusão patrimonial apontada, implicará em decisão que conterá de maneira implícita, declaração suficiente para que a pessoa jurídica seja desconsiderada, ainda que tal pedido não conste explicitamente nos autos.

A referida tese foi confirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça em acórdão inovador. Transcrevemos abaixo a ementa e trechos desta decisão[3]:

DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURIDICA. PRESSUPOSTOS. EMBARGOS DE DEVEDOR. E POSSIVEL DESCONSIDERAR A PESSOA JURIDICA USADA PARA FRAUDAR CREDORES.

“A exigência de que a empresa atingida pelo ato de constrição tivesse participado da ação de conhecimento seria inatendível, pois o desvio aconteceu depois, exatamente para burlar os efeitos daquela sentença. A prova da fraude e do abuso seriam – como o foram – temas da ação de embargos.

 

A desnecessidade da prévia ação de desconstituição do ato ficou bem afastada no r. acórdão:

 

De outra parte e para finalizar cumpre anotar que não procede a tentativa de condicionar a aplicação dos princípios da doutrina em questão a prévia decisão judicial em regra, só reclama pronunciamento judicial prévia nos casos de atos anuláveis (por exemplo, na fraude contra credores, art. 106 do C.C.) e o dispensa quando se trata de atos ineficazes (por exemplo, na fraude à execução, art. 592, V, do CPC), com ele não se harmonizaria o reclamado processo de conhecimento para aplicação da teoria da desconsideração, que sabidamente apenas opera no campo da ineficácia. Aliás, condicionar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica a prévio pronunciamento judicial importa torná-lo inteiramente inoperante pelo retardamento de medidas cuja eficiência e utilidade depende de sua rápida efetivação”.

O que se percebe na verdade é que devem ser aplicadas as regras utilizadas para a caracterização da fraude à execução, que admite declaração incidental nos autos da ação de execução, como forma de solucionar a questão da viabilidade da aplicação da teoria da despersonalização. Assim, existindo confusão patrimonial, pela regra do art. 592, V do Código de Processo Civil admite-se a aplicação incidental da teoria da desconsideração.

Assim como ocorre no processo de conhecimento, parte da doutrina vislumbra dificuldades para a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica por força da necessidade de se alterar o pólo passivo, acrescentando nesta a figura dos sócios responsáveis pela fraude, abuso de direito ou confusão patrimonial.

Neste compasso, não estando os sócios presentes no processo de conhecimento, estes não poderiam figurar no pólo passivo do processo executivo uma vez que haveria violação das garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, todas previstas no artigo 5º da Constituição Federal, nos incisos abaixo apontados:

LIV: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;

 

LV – “aos litigantes, e processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Muitos autores têm se posicionado, por cautela, neste sentido, dentre eles o mestre Fábio Ulhoa Coelho ao afirmar que “será sempre inafastável a exigência de processo de conhecimento de que participe, no pólo passivo, aquele cuja participação se pretende, seja para demonstrar sua conduta fraudulenta (se prestigiada a formulação da teoria maior) seja para condená-lo, tendo em vista a insolvabilidade da pessoa jurídica (quando adotada a teoria menor)”.

Em sentido contrário e nos termos amplamente aplicado pela jurisprudência, entendemos que os direitos constitucionais mencionados não estarão sendo violados, eis que aos sócios que tiveram seus bens constritos, estará garantido o direito de apresentar defesa pela via adequada, sendo esta a dos embargos de terceiros.

Como fundamento deste entendimento cite-se a regra prevista no artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que exige do aplicador da Lei o atendimento aos fins sociais, bem como às exigências do bem comum.

 Além disso, no Brasil, como já apontado, a personalidade jurídica é entendida como instrumento do direito positivo, a fim de ajustar o instituto da pessoa jurídica aos seus eventuais abusos.

Ora, por óbvio, não há razão para que se aplique a teoria da desconsideração quando os sócios já figurarem no pólo passivo como devedores solidários.

Portanto, entendemos que somente se há de falar em alteração do pólo processual para desconstituir a personalidade jurídica nas hipóteses processuais onde não ocorra solidariedade entre os sócios e a empresa.

Inicialmente, vale rememorar que respondem os devedores por suas obrigações, somente com relação aos seus bens particulares. Entretanto, não obstante a existência de tal regra, tal princípio deixa de ser absoluto nos casos de diminuição do patrimônio ocorrido durante o processo executivo, de forma a inviabilizar a solvência daqueles.

De acordo com a lição de Araken de Assis[4], dois seriam os requisitos caracterizadores da fraude no processo de execução, sendo estes a necessidade da renovação da citação, retroagindo tal efeito ao momento da propositura da ação, bem como a frustração dos meios executórios.

Dentre os requisitos, portanto, não se exige a demonstração do intuito de fraudar, sendo a prova de insolvência suficiente, desde que considerada à época da celebração do ato. Vejamos o seguinte acórdão do E. STJ[5]:

PROCESSO CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO (CPC, ARTIGO 593-II). REQUISITOS PRESENTES. AUSÊNCIA DE OUTROS BENS DO DEVEDOR. INSOLVÊNCIA DEMONSTRADA. MÁ-FÉ. IRRELEVÂNCIA. RECURSO DESACOLHIDO.

I – A jurisprudência deste Tribunal tem entendimento firme no sentido de que a caracterização da fraude de execução prevista no inciso segundo (II) do art. 593, ressalvadas as hipóteses de constrição legal(penhora, arresto ou seqüestro), reclama a ocorrência de uma ação em curso (seja executiva, seja condenatória), com citação válida, e o estado de insolvência a que, em virtude da alienação ou oneração, teria sido conduzido o devedor.

II – A prova da insolvência é suficiente com a demonstração da inexistência de outros bens do devedor passíveis de penhora, sendo também certo que a insolvência há de ser considerada à época da celebração do ato.

III - Não se exige a demonstração do intuito de fraudar –

circunstância de que não se cogita em se tratando de fraude de execução, mas apenas em fraude contra credores, que reclama ação própria (revocatória/ pauliana). Na fraude de execução, dispensável é a prova da má-fé.

 O despacho que reconhece a fraude à execução, conforme já apontado, deverá ocorrer de maneira incidental, ou seja, no próprio processo executivo. Tal manifestação só poderá ocorrer por impulso do credor, podendo o juiz, caso não haja urgência na constrição, abrir prazo para que o executado se manifeste.

A controvérsia irá se formar nos autos da própria execução, onde a congnição ficará restrita aos requisitos e à tipicidade da fraude. O entendimento é o de que a declaração de fraude não cria causa nova no processo, além disso, o due process os law estará garantido em sede de embargos de terceiros.

Neste sentido, frisa-se que o ato de fraudar, que se busca caracterizar na execução, deverá se ajustar a um processo pendente (art. 219, caput do CPC), independentemente da sua natureza (cognição, execução ou cautelar). Do contrário, estará excluída a efícácia dos meios coercitivos à fraude à execução.

Ainda que os institutos da fraude contra credores e fraude à execução estejam calcados sobre os mesmos princípios – repulsa à fraude que frustra a garantia patrimonial do credor, tais institutos divergem, podendo-se dizer que a fraude à execução, constitui uma “especialização” da fraude contra credores[6].

Assim, considera-se a fraude à execução mais danosa que a fraude contra credores, uma vez que afronta a prestação jurisdicional em curso. Diferentemente do que ocorre na fraude contra credores, a prova de que a alienação dos bens fora lícita, caberá ao devedor, uma vez que a presunção é a da insolvência.

Na fraude à execução o que se busca é a declaração de ineficácia do ato jurídico, de forma que os bens voltem ao seu estado jurídica anterior garantindo o juízo da execução.

E é neste compasso que devemos analisar a regra do artigo 592, V do Código de Processo Civil:

Art. 592: “Ficam sujeitos à execução os bens;

V – alienados ou gravados com ônus real em fraude de execução”

Desta forma, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica mostra-se plenamente aplicável àquelas hipóteses onde se vislumbrar a existência de fraude à execução, singular ou coletiva, já que esta se configura como um dos pressupostos para a aplicação da disregard doctrine[7]:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. FRAUDE DE EXECUÇÃO. ALTERAÇÃO NO CONTRATO SOCIAL. TRANSFERÊNCIA DE BENS E COTAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO. ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. APLICAÇÃO. ORIENTAÇÃO DO TRIBUNAL. RECURSO DESACOLHIDO.

I - O acórdão impugnado, examinando as circunstâncias dos autos, decidiu que as alterações contratuais realizadas inviabilizam a execução, caracterizando fraude. Afirmou, ademais, que não há notícia da existência de bens de propriedade da devedora, para fins de penhora. Nesse passo, o recurso especial encontra óbice no enunciado n. 7 da súmula/STJ.

II - Comprovada a existência de fraude de execução, mostra-se possível a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade Jurídica para assegurar a eficácia do processo de execução.

Por fim, há de se apontar que através de declaração de existência de fraude à execução e a conseqüente declaração de ineficácia do bem alienado de maneira fraudulenta, este poderá ser expropriado pelo credor, sem que haja necessidade de desconstituir a personalidade jurídica. Isto se diz porque, pelo despacho que reconhecer a fraude à execução, nele já constará disposição mandamental do juiz constringindo o referido bem. Entretanto, entendemos que esta discricionariedade caberá ao credor, podendo fazer uso de ambos os institutos, caso reste necessário.

Bibliografia:

ALBERTON, Genacéia da Silva. A desconsideração da personalidade jurídica no código do consumidor – aspectos processuais. Revista de Direito do Consumidor, jul. – set. de 1993, vol. 7, São Paulo: RT.

AMARO, Luciano. Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor: Ajuris, Vol 20; N 58; 1993.

ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995.

CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, Vol. II. São Paulo: Saraiva, 2012.

COMPARATO, Fábio Konder. O Poder de Controle na sociedade anônima: Forense, RJ, 1983.

FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil – 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2004.

GAULIA, Tereza Cristina. A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica no código de defesa do consumidor – eficácia das decisões judiciais.

GRINOVER, Ada Pellegrine. Da desconsideração da personalidade jurídica. (aspectos do direito material e processual). Revista Forense, vol. 371.

GUIMARÃES, Márcio de Souza. Aspectos modernos da teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Jus Navigandi, Teresina, a. 7, n. 64, abr. 2003. Disponível em:  www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=3996. Acesso em: 09 set. 2013.

JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro; Ed. Revista dos Tribunais, P 55, São Paulo, 1987.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A desconsideração da personalidade jurídica (disregard doctrine) e os grupos de empresas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor. Revista Jurídica, Porto Alegre; Vol 42; N 205; 1994.

LUCCA, Newton de. A Desconsideração da Personalidade Jurídica na Falência. Revista Literária de Direito – Outubro/Dezembro de 2003.

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial – 1º Vol.. São Paulo: Saraiva, 2003.

 

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de Execução. 3ª ed. São Paulo: 1976

[2] FREITAS, Elizabeth Cristina Campos Martins de. Desconsideração da personalidade jurídica: análise à luz do código de defesa do consumidor e do novo código civil – 2ª ed. – São Paulo: Atlas, 2004, p. 192/193.

[3] RESP 86502 / SP ; Rel Min Ruy Rosado de Aguiar, 4ª turma, j. de 21/05/96, p. DJ 26.08.1996

[4] ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. São Paulo: 2ª Ed., Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 329.

[5] RESP 333161 / MS ; Rel Min Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª turma, j. em  07.02.02, p. DJ 15.04.2002

[6] CAHALI, Yussef Said. Fraude Contra Credores. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1989, p. 68.

[7] RESP 476713 / DF; Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª turma, j. em  20.03.03 DJ de 01.03.2004


Elaborado em julho/2013

Guilherme Barbosa Franco Pedreschi

Advogado da Caixa Econômica Federal.

Inserido em 14/03/2014

Parte integrante da Ediçao no 1149


Forma de citação

PEDRESCHI, Guilherme Barbosa Franco. A Desconsideração Da Personalidade Jurídica No Processo De ExecuçãoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 1149. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=3288> Acesso em: 21  out. 2019.