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A evolução histórica e doutrinária da pena e sua finalidade à luz do ideal da ressocialização

 

Autor:Giovana de Oliveira Liberatti


Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/3302/a-evolucao-historica-doutrinaria-pena-finalidade-luz-ideal-ressocializacao


RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo apresentar a ressocialização dos egressos do sistema prisional pela pena privativa de liberdade. Para tanto, apresentará a evolução histórica da pena desde o período da vingança, passando pelos períodos humanitário, clássico e científico. Também será abordada a pena pelo seu aspecto finalístico, apresentando a Teoria Absoluta, Relativa e Mista da pena, além de abordar de forma aprofundada a pena sob a finalidade da ressocialização, abordando de forma crítica o conceito e a situação desta no sistema prisional brasileiro.

Palavras chave: Ressocialização do egresso. Reintegração social. Finalidades da pena. Evolução histórica da pena.

Introdução

Inicialmente, será estudada a evolução histórica da pena privativa de liberdade desde a sua origem. Serão demonstradas as Escolas que estudaram a pena e o Direito Penal, e que tanto contribuíram para o desenvolvimento desta ciência, como o Período Humanitário, o Período Clássico e o Período Criminológico.

Posteriormente, serão estudadas as finalidades da pena segundo a Teoria Absoluta, a Teoria Relativa e a Teoria Mista, sob a ótica dos clássicos doutrinadores, para que, ao fim do capítulo, seja demonstrado o caráter multifacetado da finalidade da pena adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro.

Ao final, será abordado o instituto da ressocialização, para que seja demonstrada a sua evolução histórica desde os monastérios, quando as penas visavam à expiação dos pecados e à emenda dos pecadores através da reflexão e do silêncio.                       

1.     EVOLUÇÃO HISTÓRICA E DOUTRINÁRIA DO CONCEITO DE PENA

                                   Para Hudolf von Ihering, citado por Inácio de Carvalho Neto, a história da pena é a história de sua constante abolição, e essa será estudada conforme a divisão de diversos doutrinadores, adiante citados [2] para que se possa compreender o principal aspecto finalístico adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, qual seja: a ressocialização do apenado.

1.1 CARÁTER VINGATIVO DA PENA EM SUA ORIGEM

Verifica-se que o início do Direito Penal deu-se com o surgimento da sociedade, com o fim de regularizar a convivência entre os indivíduos,[3] afinal, não se pode falar em homens livres de delitos.

Acreditava-se, em tempos primitivos, que os fenômenos naturais eram decorrentes da fúria dos deuses e, para que ela fosse aplacada, foram criados os tabus, séries de proibições que, quando não obedecidas, geravam castigos aos infratores. As penas eram aplicadas pela sociedade, que pretendia demonstrar aos deuses que a coletividade desaprovava o ato praticado. Estas causas e efeitos passaram a ser o que conhecemos hoje como crimes e penas.

Após a fase em que o crime era atentado contra os deuses, este passou a ser uma agressão cometida por uma tribo contra outra; seguindo-se à fase em que o crimen era a transgressão da ordem estabelecida pelo Estado por um cidadão,[4] conforme será demonstrado a seguir. Já o delictum, era as ações que transgrediam a ordem privada. Até a época de Justianiano, era necessária a distinção entre crime e delito para que pudesse ser determinado o titular do ius puniendi.[5]

Foram várias as etapas da vingança penal, etapas que, segundo Noronha,[6] não se sucederam temporalmente, por haver confusão entre os princípios aplicados em cada uma das fases, embora seja comum entre todas as fases o forte apelo religioso.

Para fins didáticos, os historiadores distinguiram as fases em vingança privada, divina e pública.

Na fase da vingança privada, a reação à agressão era a regra. A reação era devida pela vítima inicialmente, após, passou a ser devida pelo seu grupo e, mais tarde, passou a ser direito da tribo.

Em caso do agressor ser da mesma tribo que o ofendido, era aplicada a esse a pena de banimento, era a expulsão da paz e ficava a mercê de outros grupos, que poderiam o castigar até a morte. Se o agressor fosse de tribo diversa do ofendido, o grupo deste era legitimado pela vingança de sangue, considerada como obrigação religiosa e sagrada.

O revide não tinha como característica a proporcionalidade à ofensa, gerando lutas entre grupos e famílias que iam, com o passar do tempo, se extinguindo. Havia a necessidade de delimitar esta forma de vingança, assim, surgiu o talião: a vingança não poderia mais ser arbitrária e desproporcional, deveria ser idêntica ao mal praticado.

Posteriormente, surgiu a composição,[7] forma do ofensor não ser castigado, ocasião em que pagava em moedas, vestes, animais e armas o seu delito. Além da soma paga ao ofendido, deveria ser pago ao rei ou ao tribunal certo valor como preço da paz. Aos que não poderiam pagar eram lhes aplicadas penas corporais.[8]

Com a fase da vingança divina, a repressão era motivada pela satisfação das divindades, o sujeito passivo dos delitos. A punição se dá com rigor, há proporcionalidade entre esta e a grandeza do deus ofendido.[9] Com a pena, acreditava-se que a alma do ofensor era purificada e tinha por fim, além da satisfação dos deuses, a intimidação.

Luiz Regis Prado destaca a importância da lei penal da igreja por contribuir na penetração das tradições jurídicas no Ocidente e por contribuir para a civilização das práticas “brutais germânicas, adaptando-as à vida pública”.[10]

Com a organização social, surgiu a vingança pública, já que a estabilidade estatal e dos governantes eram necessárias. Foi quando o delito passou a ser considerado uma ofensa à coletividade que a vingança passou a ser legitimada por esta.[11] A garantia de segurança do Estado e dos príncipes era dada pela aplicação de penas severas e cruéis que visavam à intimidação.

Este período facilmente confunde-se com a fase da vingança divina, já que o soberano era representante dos deuses, o que dá à vingança pública certo caráter religioso. Com o passar do tempo, a pena perdeu o seu caráter religioso e passou a ser uma responsabilização do indivíduo e não de toda a comunidade a que ele pertencia, embora continuasse a não considerar a culpa para a aplicação da pena, analisando-se apenas a extensão do dano praticado.

1.1.1 Consequências das fases de vingança

Embora possuíssem princípios diversos, as fases observadas iriam contribuir para a formação de um Direito Penal comum. Como influência do período da vingança divina, por exemplo, consagrou-se o princípio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo e salientou-se o aspecto subjetivo do delito.

Predominou, nos tempo dos glosadores e pós-glosadores, a fase da vingança pública. Havia ainda a preocupação com a proteção dos soberanos e de seus protegidos, o que perpetuou o arbítrio judicial, a desigualdade das classes, a crueldade das penas, o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, juntamente com leis imprecisas e lacunosas.[12]

1.2 PERÍODO HUMANITÁRIO DAS PENAS

Com as novas ideias trazidas pelo Iluminismo no século XVIII, havia grande anseio da sociedade por reforma no sistema repressivo, emergiu então o Humanismo, que era mais do que uma corrente de ideias, era uma atitude cultural, com o objetivo de difundir a razão para dirigir a vida em todos os aspectos. [13]

Se anteriormente, com o Iluminismo, o delito encontrava razão na violação do contrato social e a pena era medida preventiva, a Ilustração passou a defender a liberdade, igualdade e justiça, com base no racionalismo cartesiano e o empirismo inglês.

Foi quando Marquês de Beccaria, no fim do século XVIII, começou a estudar as arbitrariedades impostas aos infratores, com base em concepções de Locke, Rosseau e Montesquieu. Em seu livro Dos delitos e das penas, que para alguns é o marco do Direito Penal moderno, Beccaria, como filósofo, chamou atenção às finalidades das penas que, conforme afirmava, não poderiam passar dos imperativos da salvação pública, ou seja, só seriam justas quando necessárias,[14] e deviam ser cominadas por leis de competência somente do legislador.

O autor acrescentou que a decisão do julgador deve apenas ser pautada pelo espírito das leis e não por sua arbitrariedade, assim como acrescentou que as leis devem ser escritas em linguagem comum e não em latim, como era de costume.[15] Acresce valor à dilação probatória, entende que devem ser robustas as provas para poderem gerar a condenação de um sujeito, assim como devem ser públicos os julgamentos.

Inspirado pelo Contrato Social de Rousseau, Beccaria propõe um novo fundamento à pena: um fim utilitário e político[16], porém, sempre limitado pelas leis morais. Conclui o seu texto afirmando que a pena deve ser pública, pronta, necessária, proporcional ao delito e prevista em lei. Miguel Reale Junior, ao se referir a Beccaria, expõe que deve haver sempre:

 [...] o exemplo da punição para que não prevaleça o exemplo da impunidade, motivo pelo qual se arvora contra a concessão da graça ou do perdão por parte da vítima, por contrariar o interesse público, alimentando a esperança e a impunidade. [17]

Embora o livro de Beccaria não seja original, por ser inspirado em ideais iluministas, foi o livro que a sociedade esperava, foi “o mais potente brado que se ouviu em defesa do indivíduo”.[18]

Os ideais contidos na obra de Beccaria contribuíram para a mudança legislativa, conhecida como movimento codificador, que se iniciou no fim do século XVIII, na Rússia, com as Instruções de Catarina II, de 1767, se espalhando à França, com os Códigos revolucionários franceses de 1791 e 1795, à Prússia em 1794, à Alemanha, em 1801[19]. A codificação, como se sabe hoje, passou a ser uma necessidade primária para que seja possível a interpretação e a aplicação das normas.

1.3 PERÍODO CLÁSSICO

 

 

A obra de Beccaria influenciou diversos autores reunidos sob a denominação de Escola Clássica,[20] que teve como seu maior expoente Francesco Carrara.

Francesco Carrara entendia que o delito é impelido por duas forças: a física[21], que causa o dano, e a moral[22], constituída pela vontade livre e consciente do criminoso. O livre arbítrio é pressuposto para a responsabilização e para a aplicação da pena para o autor.[23]

Para este, a norma visa à proteção dos cidadãos e tutela os bens jurídicos, pois, por o crime violar a tutela do Estado, faz-se necessária a punição.[24] Entende que não pode ser punida a mera intenção ou a cogitação. Divide o ato como positivo e como negativo para as ações e para as omissões, respectivamente.

A Escola Clássica defende a pena como defesa social e retribuição da culpa moral comprovada pelo crime. A pena tem como fim, para esta Escola, o restabelecimento da ordem externa na sociedade, alterada pelo crime. Desta forma, a pena deve ser exemplar, pública, certa e proporcional ao crime.[25]

1.4 PERÍODO CRIMINOLÓGICO OU CIENTÍFICO

Com as novas diretrizes traçadas pelo período humanitário, novos rumos são dados ao Direito Penal, que passa a se preocupar com o estudo do homem delinquente e com a explicação causal dos delitos.

Enquanto a Escola Clássica se preocupava com o indivíduo, a Escola Positiva se dizia socialista e ia de encontro com os ideais dessa, tinha concepções diversas, o crime não seria um ente jurídico como o era para essa escola, mas sim um fato humano, decorrente de fatores morais, físicos e individuais.

Teve como pioneiro Cesar Lombroso que, em 1875, escreve O homem delinquente, onde expõe a sua visão sobre o crime, considera o criminoso um homem que não é livre, mas determinado por forças inatas,[26] não há de se falar em vontade humana, mas em “manifestações físicas de um processo físico-psicológico que se desenvolve por meio de condutores no sistema nervoso”.[27]

Lombroso entende que a pena não tem como finalidade apenas a retribuição, mas também a defesa social e a recuperação do criminoso que necessita ser individualizado.

O autor entende que o delito decorre de fatores biológicos e faz uso de métodos experimentais para estudá-los. O criminoso para Lombroso apresenta sinais de anomalias anatômicas, fisiológicas e psíquicas, além de deformações. Considerava como caracteres importantes a insensibilidade moral, impulsividade, preguiça, vaidade, imprevidência, bem como a analgesia, o mancinismo ou o ambidestrismo e distúrbios dos sentidos, entre outros.

Primeiramente, Lombroso tenta explicar a causa da degeneração do criminoso com a epilepsia, que ataca os centros nervosos e perturba o desenvolvimento dos organismos, que passa a se comportar de forma atávica. Após, encontra na loucura moral a etiologia do delito, ela deixaria íntegra a inteligência e suprimiria o senso moral. Ao lado das características já apresentadas, seria, para Lombroso, a explicação do crime.

Embora tenha cometido alguns exageros, sobretudo no que diz respeito aos fatores morfológicos do criminoso (criou a figura do criminoso nato), foi quem iniciou o estudo da pessoa do delinquente; é considerado o pai da antropologia criminal.

Ao lado de Lombroso, com a fase antropológica, a Escola Positiva contou com Ferri, criador da sociologia criminal e com Garófalo, iniciador da fase jurídica.

Ferri deu continuidade ao trinômio dos fatores antropológicos, sociais e físicos, e defendeu a responsabilidade social em substituição à responsabilidade moral do delinquente. Defendia a repressão e deu o devido valor à prevenção, sugerindo substitutivos penais, determinados a modificar os efeitos criminológicos dos infratores. Pregou que a pena deveria ser adequada ao delinquente, o que hoje conhecemos como a individualização da pena.

Já Garófalo buscou um conceito comum para o delito natural, que é a ofensa feita à parte do senso moral formada pelos sentimentos altruístas de piedade e probidade – não, bem entendido, à parte superior e mais delicada deste sentimento, mas à que se considera patrimônio moral indispensável de todos os indivíduos em sociedade”.[28]

Portanto, para este, o criminoso é portador de anomalia do sentimento moral, não é um ser normal. Garófalo, no que se trata à pena, afasta-se da Escola Positiva, defende a pena de morte, a deportação e a relegação, já que entende que não há motivo para que seja mantida a vida de quem não deseja fazer parte da sociedade.[29] Pode-se dizer que Garófalo deu início à psicologia criminal.[30]

Portando, pode-se concluir que a Escola Positiva tem como fundamento o método indutivo, pois os criminosos foram postos à observação; o crime é considerado um fenômeno natural e social, é fato humano, portanto, e tem como raízes os problemas biológicos, físicos e sociais. Para a Escola, a responsabilidade social se dá em decorrência do determinismo e da periculosidade, tendo a pena finalidade de defesa social.

A Escola Positiva acreditava que as prisões, no modo em que se encontravam até então, eram formas de estufas que propiciavam os crimes. Para os estudiosos desta escola, a pena não deveria adaptar-se à culpabilidade, como propunha a Escola Clássica, mas sim ao nível de periculosidade do agente. Ferri propôs medidas penais de caráter terapêutico, que deveriam ser aplicadas enquanto perdurasse o estado de periculosidade.

Tal sistema penal proposto era baseado na prevenção especial e era direcionado à cura e inocuização dos apenados, que eram considerados permanentemente ou temporariamente anormais.

Assim, a Escola Positiva negava a função retributiva da pena, o que, posteriormente, passaria a introduzir a concepção da ressocialização dos condenados por meio de métodos coativos de tratamento sobre a personalidade dos apenados.

2.    AS TEORIAS FINALÍSTICAS DAS PENAS

 Em consequência aos períodos supraexpostos, a finalidade da pena passou a ser estudada e a ser dividida, teoricamente, em três grupos: teoria absoluta, relativa e mista, sendo que os limites das penas são objetivamente traçados na legislação penal.

Sendo as finalidades das penas aplicadas de acordo com cada ordenamento jurídico, verifica-se que não se trata de sucessão temporal ou evolutiva de conceitos, mas sim de prerrogativas de cada estado, na medida em que avocou para si o direito de punir.[31]

A Teoria Absoluta funda-se na exigência da justiça, a pena é a consequência do delito, é a retribuição do mal injusto pelo mal justo,[32] conforme a teoria da retribuição ética ou moral de Kant.[33]

A sanção, para esta teoria, não vislumbra qualquer conotação ideológica, mas o puro cumprimento legal, portanto, a sanção é um imperativo categórico, “sendo moralmente correto castigar a quem praticou o delito, provocando uma ofensa que deve ser respondida obrigatoriamente por via da imposição da pena”.[34]  

Para a Escola Clássica, a pena era puramente preventiva, não havendo qualquer observação quanto à pessoa infratora, pelo qual a escola foi duramente criticada. A afronta à dignidade humana do delinquente estaria consubstanciada no seu uso como instrumento para fins de exemplo à sociedade.

Para a Teoria Relativa, a pena tem fim essencialmente prático, o da prevenção de delitos futuros. Diferentemente da Teoria Absoluta, a pena não é consequência do delito, mas sim ocasionado por ele e se fundamenta por seus fins preventivos gerais ou especiais.[35]

Para esta teoria, o Estado deve impedir o delito por meio da coação psíquica ou física, respectivamente, pela intimidação ou pela segregação. Assim, a pena é intimidação para toda a sociedade, que deve ser cominada abstratamente e, ao infrator, deve ser imposta concretamente.

Além da prevenção geral, há a prevenção particular do delinquente, para impedir que este pratique novos delitos, intimidando-o e corrigindo-o.

Garófalo entendia que este tipo de pena faria a readaptação do criminoso à sociedade, por ser meio de defesa social adaptado à personalidade do delinquente. Assim, alguns defenderam que quando houver a certeza de que o infrator não reincidirá, não há a necessidade de puni-lo.

Para as Teorias Mistas, ou ecléticas, a pena tem natureza retributiva, na medida em que reafirma a ordem jurídica,[36] com a observação da culpabilidade e retribuição, mas tem como finalidade tanto a prevenção, como a de educação e correção. A pena, portanto, deve tanto retribuir quanto prevenir a infração.[37]

Se a pena for proporcional ao delito praticado, além de reflexo da justiça, ela contribui com os fins de prevenção geral e de prevenção especial, pois ao mesmo tempo em que dá exemplo, secundariamente, intimida.

Ressalte-se que, nesta teoria, o fundamento da pena não pode ser apenas a prevenção geral ou a especial. Se esta finalidade prevalecer na aplicação da pena, a ampliação das margens penais dos delitos sempre ocorreria, o que resultaria em penas injustas, sem qualquer proporcionalidade com o delito cometido.

Desta maneira, a teoria defende as necessidades da proporcionalidade, pois não há como substituir a culpabilidade pela exigência de prevenção geral ou especial.

Entendendo que o delito é o fundamento para a pena e esta encontre a sua legitimação no injusto culpável realizado, pode-se deixar de aplicar a pena quando entender que não há qualquer caráter preventivo se esta fosse aplicada. Assim, quando os fins de prevenção não justificarem a aplicação da pena, poderá ser aplicada uma pena inferior ou pode até não ser aplicada (suspensão condicional do processo, por exemplo).[38]

3.     DA RESSOCIALIZAÇÃO COMO FINALIDADE DA PENA

Para que seja entendida satisfatoriamente a ressocialização como finalidade da pena, deve-se entender que, embora se possa atribuir à Escola Positiva a ideia de ressocialização como hoje conhecemos, a ideia de emenda é muito mais antiga. A ressocialização é advento do Direito Canônico, portanto, é decorrência da origem da prisão como pena[39].

As primeiras prisões foram criadas no século VI e se situavam em monastérios para o cumprimento das penas destinadas aos religiosos condenados pela Justiça Eclesiástica.     As penas tinham caráter de penitência religiosa, visavam à libertação dos pecados e a emenda dos pecadores, que se dava através da solidão, silêncio, da reflexão e pelo consequente arrependimento.[40]

O arrependimento somente seria alcançado por meio da meditação e da prece, e somente por meio do arrependimento seria garantida a regeneração moral. O sistema prisional de solidão e silêncio posteriormente iria influenciar o surgimento das prisões seculares no Século XVIII, onde os presos apenas aguardavam julgamento, como prisão de custódia provisória. Somente em XVI surgiu a figura da prisão como pena em diversos locais da Europa.[41]

            Em alguns locais, a emenda era o principal objetivo do enclausuramento. Ainda que em uma concepção mista ao castigo, tem-se como exemplo a House of Correction de Bridewell, em Londres, criada em 1522, onde os prisioneiros eram disciplinados pelo trabalho incansável, pelo qual recebiam dinheiro. O mesmo ocorria em Rasphius, em Amsterdan, criada em 1596.[42]

            Em 1774, John Howard, após ter cumprido pena em Brest e após ter visitado diversas prisões, passou a propagar a ideia de humanização do cárcere, “que seria obtida com o fim da promiscuidade e da ociosidade”.[43]

Tais ideias deram origem ao sistema de isolamento completo, dia e noite, na Pensilvânia, nos Estados Unidos, bem como em Auburn, onde era proibida qualquer comunicação entre os presos (silent system).[44] Sobre este sistema, Bruno de Morais Ribeiro esclarece que, inclusive, a quebra do silêncio era punida com chicotadas.[45]

            As instituições citadas influenciaram a criação de inúmeras prisões reformadoras na Europa, que se baseavam no trabalho, na assistência religiosa, embora ainda houvesse a presença forte dos castigos corporais.

            A falência da tentativa de humanizar a pena e de converter o sistema prisional em instrumento reabilitador das instituições suprareferidas é devida a dificuldades técnicas e administrativas para converter a prisão em unidade produtiva, como as fábricas comuns.

O trabalho, nesse período, não seria uma forma de ressocialização do preso, mas um meio para transformá-lo em elemento útil ao capitalismo, portanto, o trabalho não conseguia a emenda do delinquente, mas a sua alienação, já que submetido a hábitos e regras das autoridades.[46]

            Já no século XIX, na Inglaterra, um novo sistema prisional foi concebido, o denominado mark system, o que conhecemos como sistema progressivo. Tal sistema consistia em três fases, a primeira era uma fase de isolamento integral, tanto durante o dia quanto durante a noite, na qual o condenado estava submetido ao trabalho obrigatório. Na segunda fase havia o trabalho em comum durante o dia e o isolamento celular durante a noite; nesta fase, os reclusos eram divididos em quatro categorias e a progressão entre elas se dava pelo desempenho no trabalho e comportamento prisional, após percorridas todas as fases, o condenado poderia obter o ticket of leave,  ou seja, o seu livramento condicional, que era a terceira fase deste sistema.

            O programa incentivava o bom comportamento prisional, pois havia uma indeterminação no tempo do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta e possibilitava a redução da pena que foi prevista na sentença. Bitencourt assevera que o programa teve grande sucesso, a ordem e a disciplina reapareceram. A população carcerária começou a ter o hábito de trabalhar, o que gerou a emenda, pararam os motins na prisão da Ilha Norfolk, primeiro estabelecimento a implantar o sistema. [47]

            Em 1853, na Irlanda, o sistema progressivo, como era apresentado, foi modificado. Acrescentou-se um período antes da liberdade condicional. O período acrescido era o cumprimento da pena em um estabelecimento semiaberto, onde os presos podiam realizar trabalhos no exterior do estabelecimento e tinham permissão de saídas, funcionando tal fase como período de prova para a vida livre.[48]

            A passagem de uma etapa a outra dependia da boa conduta, fato que passou a ser criticado, já que “estimularia a hipocrisia do recluso, interessado em acumular pontos para ascender a uma fase onde desfrutaria de maiores vantagens materiais”.[49]

            O sistema progressivo foi adotado em inúmeros países no fim do século XIX, o que demonstrava que a ideia de ressocialização estava sendo modificada, pois não havia mais espaço para a concepção de que era correto o isolamento celular e o silêncio para a reinserção do indivíduo à sociedade. Já estava consolidada a concepção do trabalho e outros hábitos como a responsabilidade social como caminhos da emenda.

                        Após o fim da Segunda Guerra Mundial, a prevenção especial da pena passou a ser alcançada por meio do tratamento do apenado, que tinha por objetivo a ressocialização deste, assim, o tratamento, com ajuda da ONU, passou a ser regra, pelo que foram realizados inúmeros congressos internacionais sobre o tema.[50]

                        Desta forma, a ideia de ressocialização, embora encontre raízes na Escola Positivista, figura-se como derivação distante desta. Não há mais a mesma concepção de emenda que antes existia, quando era necessária a reflexão e o arrependimento para que o preso pudesse ser considerado reintegrado à sociedade.

            O condenado previsto pelo Positivismo Criminológico deixou de ser o agente do processo de emenda e passou a ser paciente das técnicas e métodos de tratamento que lhe são impostos nas penitenciárias.[51]

                        A atual concepção de ressocialização dispensa o arrependimento do apenado, propõe uma intervenção coativa sobre a personalidade e características deste, pelo que Francesco Palazzo e Cezar Roberto Bitencourt criticam o instituto, sob a luz das garantias individuais previstas constitucionalmente.

4 O ATUAL ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A RESSOCIALIZAÇÃO

 

 

                        Embora a Constituição Federal de 1988 não tenha estabelecido expressamente a ressocialização como fim da pena, depreende-se de vários dispositivos que esta é a finalidade da pena privativa de liberdade.

Inicialmente destacamos a dignidade da pessoa humana, tida como “valor fundamentador do sistema de direitos fundamentais”[52] (art. 1º, III, CF), cujos desdobramentos são importantíssimos para aqueles que estão sob a tutela direta do Estado, como o direito à vida e o direito à vida digna.

Importante ressaltar que o princípio da dignidade da pessoa humana reconhece a dignidade como valor básico para a própria pessoa humana e, desta forma, envolve todo o ordenamento jurídico. Por ele se analisa a validade de normas e se vincula toda atividade normativa.[53]

Outro direito fundamental assegurado àquele que se encontra preso é o direito à integridade física e moral (art. 5º, LXIX, CF), trata-se do princípio humanitário, o que reafirma o disposto no inciso III do art. 5º, pois este garante que ninguém será submetido à tratamento desumano ou degradante, bem como não será submetido à tortura.

Assim, verifica-se que, de acordo com a CF, a pena deveria apenas interferir no direito de ir e vir, visando tanto à sanção, como à recuperação e reinserção social do condenado. A previsão constitucional encontra-se expressa também no CP, art. 38, já que considera como direito do preso todos os que não forem atingidos pela condenação e é imposto às autoridades o respeito a sua integridade física e moral.

Outro dispositivo que traduz a finalidade de reintegração da pena é o art. 5º, LXVI, da CF, na medida em que determina a individualização da pena, impossibilitando que o condenado fique enclausurado por mais tempo do que a lei determine, o que afasta a propósitos como a vingança do instituto penal. O dispositivo pode ser considerado como desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana, vez que obriga o juiz a fixar a pena e determinar a sua execução de acordo com a lei.

Consolidando as garantias e direitos fundamentais, a Lei de Execução  Penal adota as ideias acima expostas e demais princípios constitucionais que se ligam diretamente ao Direito Penal, ao Direito Processual Penal ou ao Direito da Execução Penal, uma vez que execução penal dissociada da legalidade, da individualização da pena, da anterioridade, da irretroatividade da lei penal e do devido processo legal seria uma aberração em um Estado Democrático de Direito.

As normas da Lei de Execução Penal se baseiam no conceito de que a ressocialização é um direito do condenado e, desta forma, cabe a este a opção pelo tratamento, o que respeita a sua personalidade e sua integridade moral, preceitos constitucionais.

                        As garantias aos presos também são observadas no art. 38 do Código Penal, pois prevê que “o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral”, o mesmo sentido é observado no art. 3° e no art. 40 da Lei Execução Penal.

Como finalidade da pena, o ordenamento jurídico, como já dito anteriormente, estabelece que a pena possui caráter misto, assim como o demonstrado pela Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal, que adota o princípio de que as penas devem proteger os bens jurídicos e reincorporar o infrator à comunidade.[54]

Assim, apesar de a ressocialização do agente ser uma das finalidades da pena no Brasil, vivemos um cenário em que a reincidência criminal possui elevados índices, chegando a ser de 70%, segundo estimativas do Conselho Nacional de Justiça (CNJ).[55] O grande percentual deve-se a falhas do instituto da reintegração social do apenado, vez que, conforme análise de dados do Ministério da Justiça, apenas 8% da população carcerária estuda e apenas 19% trabalha durante o cumprimento da pena privativa de liberdade. [56]

                        Se a prática demonstra serem ineficientes as normas vigentes, devido à emblematização[57] deste durante o cumprimento da pena e até mesmo após ser extinta a sua punibilidade, chega-se, sem esforço, à conclusão de que a sociedade é fator determinante[58] para efetivar os fins da pena, mesmo que seja somente após o cumprimento dela, pois durante a execução penal o preso não tem expectativas de nenhuma forma de tratamento a que a pena se dispõe, sobre o assunto, Miguel Reale Junior entende que:

        

[...] a maior tarefa está em se acostumar à falta de liberdade, longe da realização profissional, da convivência familiar, da vida sexual, do encontro com os amigos, dos divertimentos, da perspectiva de futuro, e da sensação de ser dono de sua própria vida. [...] O mais importante na prisão é a manutenção da segurança e da disciplina, e assim a perda da liberdade acentua-se ainda mais como supressão da responsabilidade pessoal, pois, na estrutura de controle rígido de todos os atos, desaparece a capacidade de iniciativa e o autodiscernimento.[59]

 

                        Assim, como comumente ocorre, o condenado não encontra apoio durante o cumprimento de sua pena, que se mostra completamente falha, nos dizeres de Bitencourt:

 [...] a segregação de uma pessoa do seu meio social ocasiona uma desadaptação tão profunda que resulta difícil conseguir a reinserção social do delinqüente, especialmente no caso de pena superior a dois anos. O isolamento sofrido, bem como a chantagem que poderiam fazer os antigos companheiros de cela, podem ser fatores decisivos na definitiva incorporação ao mundo criminal. [60]

Após o cumprimento da pena, o egresso se vê estigmatizado pela sociedade, sempre será considerado um ex-detento. Somente poderá servir-se da atuação complexa da família, comunidade e sociedade para se ver reintegrado à sociedade da qual foi retirado e, para tanto, são necessárias adaptações executivas e legislativas ao ordenamento jurídico vigente, como será proposto posteriormente.

Desta forma, a nova concepção de ressocialização do apenado, amplamente adotada no Direito comparado, se baseia na inexigibilidade de reforma coativa da personalidade do agente, ela deve se dar por meio de oferecimento de programas de tratamento, que sua adesão pode ser livremente realizada.[61]

Considerações finais

Em análise à evolução das penas privativas de liberdade e à finalidade da pena, observa-se que todo sistema penal que não se baseia na reintegração do preso está fadado ao fracasso, vez que o preso não será reintegrado à sociedade enquanto não receber condições concretas para uma mudança de comportamento social.

Também foi analisada a evolução da ressocialização social do apenado em que se observou que o conceito de ressocialização anteriormente concebido em nada se concilia com o modelo atual.

Antigamente, a ressocialização era considerada pelo viés da emenda e do arrependimento. Tinha por base a assistência religiosa, o enclausuramento e o silêncio. Após, as penitenciárias passaram a adotar o trabalho do preso, porém, o que se visava era a produção capitalista de bens e não a ressocialização do apenado.

A ressocialização do apenado passou a ser o que hoje conhecemos somente após a Segunda Guerra Mundial, quando a ONU recomendou tratamento humanitário aos presos. Neste mesmo sentido foi promulgada a Lei 7.210 e a nova parte geral do Código Penal. O ordenamento jurídico brasileiro consagrou inúmeras garantias aos presos, limitando-o apenas nos direitos que envolverem a liberdade.

Em análise ao alto índice de reincidência criminal em nosso país, que chega a ser de 70%, verifica-se que novos rumos são necessários ao Direito Penal e que a integração entre o Estado e particulares é a pedra angular da ressocializaçao do egresso, vez que a população carcerária nacional conta com quase 500.000 condenados, sendo que apenas 8% deles estudam e 19% exercem atividades internas de limpeza e manutenção das unidades prisionais ou criam artesanatos, o que não gera profissionalização qualquer ao apenado.

Referências

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[2] NETO, Inácio de. Aplicação da pena. São Paulo: Método, 2008, p. 22.

[3] FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 31.

[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.68.

[5] FRAGOSO, Cláudio Heleno, op. cit., p. 32.

[6] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 20.

[7]  LIMA, Alberto Jorge Correia de Barros. Aspectos da pena na teoria geral do direito. Rio de Janeiro: Instituto de  Direito, 1997,vol. 4, p. 51. Apud NETO, Inácio de Carvalho. Aplicação da Pena. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 24.

[8] FRAGOSO, Heleno Cláudio, op. cit., p. 39.

[9] NORONHA, Edgard Magalhães, op.cit., p. 21.

[10] PRADO, Luiz Regis. Curso de..., p. 71.

[11] CARRARA, Francesco. Programa do Curso de Direito Criminal. Tradução de Ricardo Rodrigues Gama. Campinas: LZN, 2002, p. 52, v.1.

[12] NORONHA, Edgard Magalhães, op. cit., p.24.

[13] PRADO, Luiz Regis. Curso de..., p. 76.

[14] BECARRIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Martins Fontes , 2005, p. 42

[15] REALE JUNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 48-49, v.2.

[16] Ibid., p. 62.

[17] Ibid., p. p. 53.

[18] NORONHA, Edgard Magalhães, op. cit., p. 26.

[19] PRADO, Luiz Regis. Curso de..., p.77-78.

[20] Ibid., p. 79.

[21] CARRARA, Francesco, op. cit., p. 84.

[22] Ibid., loc. cit..

[23]  MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato. Manual de Direito Penal. São Paulo: Atlas, 2007, p. 193.

[24] CARRARA, Francesco, op. cit., p. 65.

[25] PRADO, Luiz Regis. Curso de..., p. 80.

[26] REALE JUNIOR, Miguel, op. cit., p. 64.

[27] PRADO, Luiz Regis. Curso de..., p. 81.

[28] NORONHA, Edgard Magalhães, op. cit., p. 38.

[29] REALE JUNIOR, Miguel, op. cit., p. 51.

[30] Ibid., p. 65.

[31] CARVALHO NETO, Inácio de. Aplicação da pena. São Paulo: Método, 2008, p.32-33.

[32] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003, p.323, v.1.

[33] GARCIA, Luiz Martin. O horizonte do finalismo e do direito penal do inimigo. Tradução de Luiz Regis Prado e de Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 101.

[34] REALE JUNIOR, Miguel, op. cit., p. 47.

[35]  Ibid., p. 527.

[36] CARRARA, Francesco, op. cit., p. 78.

[37] PRADO, Luiz Regis, Curso de..., p. 534.

[38] Ibid., p. 536.

[39] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 12.

[40] RIBEIRO, Bruno de Morais. A função... . p. 37

[41] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 9.

[42] Ibid., p.23.

[43] REALE JUNIOR, Miguel, Instituições de Direito Penal. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 4, v. 2.

[44] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 73-79.

[45] RIBEIRO, Bruno de Morais. A função..., p. 48.

[46] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit. p. 76.

[47] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit., p. 83-85.

[48] Ibid., op. cit. 86.

[49] Ibid., p. 87.

[50] REALE JUINIOR, Miguel, op. cit., p. 5.

[51] RIBEIRO, Bruno de Morais. A função..., p. 53.

[52] PRADO, Luiz Regis. Comentários..., p 25.

[53] Ibid., loc. cit..

[54] 13. Contém o art. 1° duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social.

14. Sem questionar profundamente a grande temática das finalidades da pena, curva-se o Projeto, na esteira das concepções menos sujeitas à polêmica doutrinária, ao princípio de que as penas e medidas de segurança devem realizar a proteção dos bens jurídicos e a reincorporação do autor à comunidade.”

[55] AGÊNCIA CNJ DE NOTÍCIAS, banco de dados: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/13447-pesquisa-vai-medir-reincidencia-no-crime. Acesso em 24 de outubro de 2011.

[56] Dados obtidos no site do Ministério da Justiça em 24 de outubro de 2011: http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJD574E9CEITEMIDC37B2AE94C6840068B1624D28407509CPTBRNN.htm.

[57] FREITAS, Mariana Cavalcante Tannus. A reintegração do preso na sociedade por meio de obras públicas – O Papel do Estado na Promoção do Direito Social ao Trabalho. Tese apresentada no Congresso Nacional de Procuradores do Estado realizado no Estado da Bahia, em setembro de 2007.

[59] REALE JUNIOR, Miguel, op. cit., p. 8.

[60] BITENCOURT, Cezar Roberto, op. cit. 159.

[61] Deve-se atentar, também, que qualquer tratamento pressupõe o interesse e a adesão espontânea do paciente, sendo no mínimo infrutífera qualquer tentativa de inculcar forçadamente valores a um adulto em um meio prisional. Ressalta-se, também, que o poder discricionário outorgado aos experts contrasta com a justiça, na pretensão do técnico de, por meio das ciências comportamentais, arvorar-se em transformador do criminoso em não-criminoso. (REALE JUNIOR, Miguel, op. cit., p. 162)


Elaborado em março/2014

Giovana de Oliveira Liberatti

Graduada pela Universidade Estadual de Maringá, Pós-graduada em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco.

Inserido em 18/03/2014

Parte integrante da Ediçao no 1150


Forma de citação

LIBERATTI, Giovana de Oliveira. A evolução histórica e doutrinária da pena e sua finalidade à luz do ideal da ressocializaçãoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 1150. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=3302> Acesso em: 10  dez. 2019.