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O Crime de tráfico de drogas e as técnicas processuais de investigação

 

Autor:Adriano Gouveia Lima e Sarah Cardoso de Oliveira


Texto extraído do Boletim Jurídico - ISSN 1807-9008
http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/4827/o-crime-trafico-drogas-as-tecnicas-processuais-investigacao


RESUMO

O presente artigo científico tem o objetivo de questionar e analisar o crime de tráfico de drogas e as técnicas processuais de investigação na legislação brasileira. A metodologia utilizada é a de compilação bibliográfica e estudo de posicionamento jurisprudencial dos tribunais. Está dividido didaticamente em três capítulos. Inicialmente, ressalta-se o conceito de tráfico ilícito de drogas para fins penais, abordando principalmente o histórico e a lei penal vigente que abraça o assunto. O segundo capítulo ocupa-se em apresentar a análise dos elementos do crime de tráfico de drogas e seus sujeitos, apresentando o conteúdo dos núcleos do tipo da infração penal, o crime de tráfico de drogas relacionado a outros delitos e a portaria do Ministério da Saúde que aborda o tema. Por fim, o terceiro capítulo trata das formas processuais de investigação do crime de tráfico de drogas, do procedimento penal na Lei de Drogas, como se dá a prisão em flagrante e a instrução criminal do processo em si.

Palavras-chave: Lei de Drogas. Tráfico de Drogas. Crime. Pena. Reclusão.

INTRODUÇÃO

O presente artigo tem a ideia central de questionar e analisar o crime de tráfico de drogas e as técnicas processuais de investigação na legislação brasileira. Enfatizam-se pesquisas realizadas, por meio de compilação bibliográfica, bem como jurisprudências e normas do sistema jurídico brasileiro. Assim, pondera-se que, este artigo foi sistematizado de forma didática em três partes.

O primeiro capítulo apresenta a história do crime de tráfico de drogas, não só no Brasil, mas também em países onde se teve uma grande repercussão midiática acerca do tema abordado neste trabalho. Ainda, aborda a lei vigente que regulamenta os crimes relacionados às drogas ilícitas, bem como as noções gerais que definem o crime de tráfico de drogas.

O segundo capítulo aborda a questão do crime de tráfico de drogas relacionado a outros delitos e sua influência no ramo do crime. Apresenta-se também o conceito de drogas de acordo com a Portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, representando o Ministério da Saúde neste caso.

Por fim, o terceiro capítulo fomenta os métodos utilizados na investigação do crime de tráfico de drogas e quando se é considerado traficante ou mero usuário de drogas. Também aborda como se dá a investigação e a prisão em flagrante nos casos de tráfico e de consumo para uso pessoal, bem como o procedimento adotado durante a instrução criminal da ação penal.

Vale dizer que o tráfico de drogas foi bem intenso na Colômbia por muitos anos, se estendendo por todo o continente americano, levando os traficantes a um grande faturamento em decorrência da venda das drogas ilícitas, com consequente enriquecimento de tais sujeitos. No Brasil, o tráfico ainda é intenso devido a grande procura dos usuários, que tem aumentado seu número diariamente, fazendo com que a venda das drogas se intensifiquem mais com o passar dos tempos.

Assim sendo, o crime de tráfico de drogas merece um estudo aprofundado, visando demonstrar suas origens, e apresentar como é o procedimento da lei em relação aos crimes relacionados às drogas ilícitas.

A pesquisa desenvolvida espera colaborar, mesmo que de forma modesta, para a melhor compreensão da questão projetada, indicando observações emergentes de fontes secundárias, tais como posições doutrinárias e jurisprudenciais relevantes, a fim de serem aplicadas quando do confronto judicial com o tema em relação ao caso concreto.

I - CONCEITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA FINS PENAIS

Este capítulo tem como objetivo tratar sobre a história do crime de tráfico ilícito de drogas e seu conceito para os fins penais. Posteriormente, será abordada a lei especial vigente que regulamenta o crime de tráfico de drogas e como é colocada em prática atualmente. Por fim, tratar-se-á das noções gerais sobre a conduta do crime de tráfico de drogas, ou seja, serão apresentadas as condutas presentes no artigo 33 da Lei 11.343 de 2006.

1.1  Histórico do crime de tráfico de drogas

            O presente tópico irá tratar da evolução histórica sobre o que se entende como sendo tráfico de drogas. Como se verá adiante o fenômeno não é novo em termos mundiais e o interesse humano voltado para as substâncias que causam dependência física ou psíquica não é de hoje, voltando-se para tempos imemoriais na humanidade.

O crime de tráfico de drogas teve início quando, ao voltar de suas viagens ao Norte do Oriente, Marco Polo narrou a história do “Velho das Montanhas”, onde nos dias hodierno seria o Irã e o Iraque (RIVAS, 2016).

De acordo com Caio Rivas, historicamente a questão das drogas sempre teve relação com outros crimes e envolvendo até mesmo a violência ou a grave ameaça, a saber:

O velho das montanhas garantia a lealdade de seus capangas mantendo-os sob o efeito do Haxixe, o que culminou na grande repercussão dos ‘Haxixins’, dando origem à palavra ‘assassinos’. (2016, online).

O uso de tais drogas não era para efeito de conter os vícios, mas tinha majoritariamente o fim medicinal, fazendo com que as drogas fossem também usadas como remédios e não apenas como estimulante para o vício hoje considerado milenar.(RIVAS, 2016)

Segundo o historiador Henrique Carneiro, os primeiros carregamentos de drogas ilícitas foram direcionados ao Brasil através dos primeiros escravos africanos, trazendo consigo a tão falada maconha. Porém, quem realmente introduziu as drogas no território brasileiro foram os portugueses, por meio de suas caravelas que necessitavam de cordas, cabos, velas e materiais de vedação dos barcos, que possuíam em grande quantidade do seu material as fibras da cannabis, fazendo com que as matérias primas chegassem ao Brasil e tivessem seu destino real aplicado. (1994)

Por volta de 1560 a 1570, era utilizada a morfina por grandes milionários e intelectuais que deixavam seus países para estudar na Europa, possuindo a oportunidade de estarem em contato com a droga. Enquanto isso, a cocaína era adquirida por artistas e frequentadores de festas da alta sociedade, por seu grande efeito de euforia. Por fim, o uso da maconha era majoritariamente concentrado nas periferias e favelas, pois o custo de tal droga era o que os pobres podiam arcar. Sendo assim, os impulsos repressivos recaíam apenas sobre seus usuários, gerando então uma discriminação e preconceito no combate ao uso de drogas ilícitas. (RODRIGUES, 2017)

O primeiro grande traficante no Brasil, Coronel Sabino, conhecido principalmente por suas vestimentas sociais, desembarcava em São Paulo e no Rio de Janeiro nas vezes que aqui estivera, portando malas cheias contendo a droga a ser traficada, fazendo com que fosse conhecido como o “Rei da Maconha”.Seu curto reinado começou entre o meio da década de 1950 e acabou em 1961, quando os aviões da Força Aérea Brasileira, destruíram com bombardeio as plantações no interior de Alagoas, fazendo com que o rico e conhecido Coronel Sabino, morresse à míngua, pedindo esmolas no sertão alagoano. (RIVAS, 2016).

Segundo o autor Thiago Rodrigues a questão das drogas nas Américas se relaciona até mesmo com o desenvolvimento econômico e interfere diretamente no desenvolvimento das nações, a saber:

O primeiro país latino-americano a entrar na contemporânea economia das drogas foi o México, cujas organizações narcotraficantes foram as principais abastecedoras da contracultura norte-americana, fornecendo maconha, outros alucinógenos naturais cuja demanda crescera, como o peyote e cogumelos de variadas espécies – e, em menor medida, heropina, produzida a partir de campos de papoula cultivados no país’. (2017, p.177)

Em meados da década de 1960, a maior parte da maconha que era então consumida pelos Estados Unidos da América, já era produzida no próprio território norte-americano, principalmente na região Centro-Oeste dos Estados Unidos, com seus vários campos desertos. O restante da droga era de origem do México e do Sudeste Asiático, sendo que a maioria da heroína era proveniente do Vietnã. As drogas então consideradas sintéticas, como o LSD e a mescalina (produzida através do peyote) eram produzidas clandestinamente em laboratórios caseiros nos Estados Unidos. (RODRIGUES, 2017)

Acerca do narcotráfico colombiano, Thiago Rodrigues disserta sobre o seu impacto na economia deste país e de modo indireto de outras nações, conforme texto abaixo:

Quando nos últimos meses de 1987, os colombianos assistem a uma série de agressões entre os maiores grupos narcotraficantes do país, a ideia de um grande concerto de traficantes, então muito difundida pelo discurso governamental e pela mídia nacional e estrangeira, já parecia não mais sustentar. Os principais empresários da cocaína de Cali e Medellín tratavam até meados do ano seguinte uma guerra violenta, sustentando ações diretas incisivas contra pontos estratégicos dos oponentes. Inúmeras farmácias de rede pertencente aos caleños irmãos Rodríguez Orejuela foram saqueadas e queimadas, ao mesmo tempo em que várias propriedades de Pablo Escobar, principal chefe de Medellín, foram alvos de atentados. (2017, p.183)

A defrontação certamente diminuiu a percepção das pessoas quanto aos discursos governamentais, na imprensa e em muitas obras sobre o tema, onde não se conseguiu provar o gigantesco império formado por narcotraficantes que projetavam o envenenamento do mundo e conspiravam contra a paz social. Porém, a guerra dos cartéis não conseguiu excluir que os grandes nomes do narcotráfico colombiano constituíram os grandes conglomerados de droga, desde o princípio da década de 1980, conhecidos como Cartel de Cali e Cartel de Medellín. (RODRIGUES, 2017)

Havia naquela época os então conhecidos como acerto de embarques coletivos, que tinham o intuito de fazer com que a droga a ser comercializada fosse realmente levada aos Estados Unidos, recrutando produtores para que auxiliassem em tal remessa. Paralelamente ao contrabando de drogas, o fenômeno do tráfico de esmeraldas se apresentou com grande procedência, fazendo com que minas fossem exploradas ilegalmente, fazendo com que os territórios fossem cristalizados sob o domínio de grandes traficantes de esmeraldas que detinham acesso a redes de contrabando das pedras, ligações com os membros da polícia mediante suborno e ameaças e controle de aparatos de violência privados, com o fim de resolver pendências com subordinados ou competidores. (RODRIGUES, 2017)

No Brasil, os narcotraficantes encontraram o lugar ideal para suas operações. Por ter proporções continentais, fiscalizar o narcotráfico no Brasil nunca foi fácil. Este é um país que faz fronteira com vários países, sendo três deles produtores de cocaína (Bolívia, Peru e Colômbia), e além destes o Paraguai, que produz maconha e cocaína em menor quantidade. A cocaína e a heroína colombianas que tinham como destino a Europa passaram pelo Brasil. (PACIEVITCH, 2015)

Na década de 1980, o comando vermelho conseguiu a conquista da distribuição de drogas na cidade do Rio de Janeiro, assim iniciou uma guerra entre as favelas devido às drogas. A primeira grande disputa ocorreu em 1987, no Morro da Dona Marta, ao lado do bairro nobre do Botafogo. Estratégias como as de não delatar, ser discreto, respeitar a comunidade e, principalmente respeitar a união entre os membros, foram pregadas pelos membros das facções que garantiram seu poder nas favelas. Até hoje se percebem traços dessa influência na doutrina das facções e talvez esse conjunto de elementos seja uma das maiores dificuldades para acabar com o poder do tráfico no Brasil.(MACHADO, 2009)

Em 1980, o tráfico de drogas tornou-se global e o consumo de cocaína dominou o mundo todo. Nesse período, a cocaína ganhou uma atenção maior, sendo trazida da Bolívia até a cidade do Rio de Janeiro e então embarcada para a Europa. Os principais pontos de comércio da cocaína eram as favelas cariocas, sendo consideradas como varejistas das drogas. Assim, o comando vermelho dominou a situação, controlando as favelas, presídios e principalmente o dinheiro que era adquirido com o fato delituoso. (MIGOWSKI, 2018)

A guerra travada em 1980 entre traficantes colombianos e o comando vermelho, seguiu dinâmicas próprias pela posse e manutenção das áreas de influência e contra os ataques policiais. As disputas entre os traficantes no setor competitivo foram violentas e frequentes, salvo a Guerra dos Cartéis de 1987. O comando vermelho, gerado através do encontro de criminosos comuns e táticas da guerrilha urbana de 1970 e as empresas narcotraficantes colombianas, é um exemplo das partes que transitaram pelo negócio da cocaína na década seguinte, refletindo práticas de proibição e do embate às forças que dela resultam, fazendo com que a guerra às drogas fosse constante, virulenta e infindável. (RODRIGUES, 2017)

1.2  Lei especial que regulamenta o crime de tráfico de drogas atualmente

Atualmente a lei que regulamenta a questão do crime de tráfico de drogas é a Lei nº 11.346 de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor no dia 08 de outubro do mesmo ano.

De acordo com o artigo 1º, parágrafo único da lei, ‘considera-se droga todo o produto ou substância capaz de causar dependência com previsão em lei ou em listas emitidas pelo Poder Lei 11.343/06 é uma norma penal em branco, pois se refere de forma genérica ao conceito da palavra droga, devendo por isso ser complementada por outra norma, conforme Portaria nº 344/98 da ANVISA.

Complementando a ideia acima, o conceito de droga está na sobredita portaria, aliás, autorizada pela Lei 11.343/06, a qual é classificada doutrinariamente como norma penal em branco. Conforme a lei, esta se reporta a própria portaria, senão vejamos:

Droga - Substância ou matéria-prima que tenha finalidade medicamentosa ou sanitária.

Entorpecente - Substância que pode determinar dependência física ou psíquica relacionada, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção Única sobre Entorpecentes, reproduzidas nos anexos deste Regulamento Técnico.

Conforme aduzem os artigos 1º; artigo 3º, incisos I e II; artigo 4º inciso X; e artigo 5º inciso III, da lei de drogas, os objetivos mesma são a prevenção do uso indevido e repressão e a produção não autorizada, bem como o tráfico ilícito dos entorpecentes.

Os crimes previstos na Lei de Drogas são considerados de perigo abstrato, pois há a presunção legal de ameaça ou ofensa ao bem jurídico, exceto o crime previsto no artigo 39, que é de perigo concreto. (GONÇALVES, 2011)

O crime de tráfico de drogas está presente no artigo 33 da Lei 11.343/06, onde a redação diz em seu caput:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (BRASIL, 2006)

A primeira observação a ser feita com relação ao tráfico de drogas, é que ele se trata de um crime de natureza hedionda. O “crime de tráfico ilícito de entorpecentes é considerado equiparado ao hediondo”. (NUCCI, 2010)

Temos na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso XLIII, a regulamentação acerca da repressão do crime de tráfico de drogas, o qual se torna uma ordem de criminalização, devendo ser equiparado a crime hediondo para fins penais:

a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; 

Quando temos um crime de natureza hedionda, a lei trata de classificar dessa forma para dificultar o acesso ao mesmo ou até mesmo impedir os benefícios previstos na legislação. (ROCHA, 2015)

Pode-se então dizer que são consideradas hediondas as condutas previstas nos artigos 33, caput, parágrafo 1º, incisos I ao III, e também, os artigos 34, 36 e 37, todos da Lei 11.343/2006. Tal conclusão é estabelecida após a interpretação do artigo 44 da Lei de Drogas, vejamos:

Art. 44. Os crimes previstos nos artigos. 33,caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico. (BRASIL, 2006)

O artigo 44, caput da Lei 11.343/06 estabelece algumas restrições e vedações para as condutas consideradas hediondas. Daí podemos concluir que o que está transcrito acima trata-se de natureza hedionda.

Observa-se que há uma grande divergência quando se fala do parágrafo 4º do artigo 33, onde se diz do tráfico privilegiado, se o mesmo é ou não considerado hediondo. Alguns entendem que é uma modalidade criminosa diversa da prevista no artigo 33, ou seja, não recebe as restrições e não é considerado hediondo. Vejamos a jurisprudência:

HABEAS CORPUS – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – CONDUTA NÃO EQUIPARADA A CRIME HEDIONDO – INCIDÊNCIA DO PARÁGRAFO 4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS CUMPRIMENTO DE REGIME ABERTO INDEFERIDO NA ORIGEM – CONSTRANGIMENTO ILEGAL A SER REPARADO – ORDEM CONCEDIDA. (TJMS – HC 10530, 2010. Desembargador Romero Osme Dias Lopes)

No presente caso pode-se observar que o crime tipificado no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 não foi considerado hediondo. Contudo, temos que o Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento que o crime de tráfico privilegiado é nada mais que causa de diminuição de pena e que não retira a possibilidade de ser considerado crime hediondo. Vejamos o julgamento do Habeas Corpus nº 185.305/ES:

HABEAS CORPUS . PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO CARÁTER HEDIONDO DO TRÁFICO EM RAZÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, 4.º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO.APLICAÇÃO, PELO JUÍZO SINGULAR, NO PATAMAR DE 1/3 (UM TERÇO). AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO DO QUE O FECHADO. PACIENTE QUE ATUALMENTE CUMPRE PENA EM REGIME ABERTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PREJUDICADA E, NO MAIS, DENEGADA.1. O Paciente foi condenado à pena de 03 (três) anos e 08 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 366 (trezentos e sessenta e seis) dias-multa, como incurso no art. 33, caput , da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que foram encontrados em sua residência um pote contendo 11 (onze) papelotes de cocaína e 14 (quatorze) pedras de crack .2. É firme nesta Corte Superior o entendimento de que a minorante prevista no art. 33, 4.º, da Lei n.º 11.343/2006 não afasta a equiparação constitucionalmente estabelecida entre o delito de tráfico ilícito de drogas e os crimes hediondos.3. Na espécie, a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a aplicação do redutor em 1/3 (um terço), observando-se a proporcionalidade necessária e suficiente para a reprovação do crime.4. Não havendo ilegalidade patente no quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, 4.º, da Lei de Drogas, é vedado, na estreita via do habeas corpus , proceder ao amplo reexame dos critérios considerados para a sua fixação, por demandar análise de matéria fático-probatória.5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.6. Na hipótese, todavia, o pedido de fixação de regime menos gravoso com base no art. 33, c.c. art. 59, ambos do Código Penal, resta prejudicado, pois, segundo informações do Juízo das Execuções, o Paciente atualmente cumpre pena em regime aberto.7. O Paciente não preenche o requisito para a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, previsto no inciso III do art. 44 do Código Penal.8. Ordem de habeas corpus parcialmente prejudicada e, no mais, denegada.

De acordo com as decisões do Superior Tribunal de Justiça, entende-se que o tráfico privilegiado não é por si só suficiente para caracterizar um tipo penal diverso, ou seja, não houve derivação típica, mas sim mera regulação da aplicação da pena para certos sujeitos que observam uma doutrina jurídica diferente, portanto, remanescendo a natureza hedionda.

Pode-se concluir então que a Lei 11.343 de 2006 nos apresenta sobre as condutas de usuário; associação e financiamento para o tráfico; e o tráfico de drogas em si.

1.3 Noções gerais sobre a conduta do tráfico ilícito de drogas

Para iniciar, pode-se citar o artigo 31 da Lei 11.343/06, onde aduz sobre a necessidade de licença para qualquer fim que seja relacionado às drogas ou matéria prima destinada à sua produção, a saber:

Art. 31. É indispensável a licença prévia da autoridade competente para produzir, extrair, fabricar, transformar, preparar, possuir, manter em depósito, importar, exportar, reexportar, remeter, transportar, expor, oferecer, vender, comprar, trocar, ceder ou adquirir, para qualquer fim, drogas ou matéria prima destinada à sua preparação, observadas as demais exigências legais. (BRASIL, 2006)

Conforme entendimento acima e caso não haja licença prévia da autoridade competente, todas as condutas apresentadas no artigo supracitado são consideradas ilícitas, incorrendo então no crime tipificado como tráfico de drogas.

O crime é classificado pela doutrina como delito de ação múltipla ou de conteúdo típico alternativo. (JESUS, 1999) O agente é responsabilizado por um único crime mesmo que pratique mais de um núcleo verbal previsto no tipo penal desde que, como afirma Damásio, não haja considerável intervalo temporal entre a prática das condutas.

Segundo Vicente Greco Filho, ‘importar’ significa fazer ingressar no território brasileiro o objeto do crime e ‘exportar’ é fazer sair o objeto do crime do território nacional. (2012)

Por sua vez, ‘remeter’, de acordo com Guilherme de Souza Nucci, é mandar para outro local dentro do território nacional. Os verbos ‘preparar’, ‘produzir’ e ‘fabricar’, podem ser tratados em conjunto por serem semelhantes. Embora apresentem uma visão de algo que é fabricado, possuem nuances que as distinguem. A primeira trata-se de uma mistura de componentes; a segunda dá origem a uma droga até então inexistente; e ‘fabricar’ pode ser caracterizada como a produção industrial da droga, o que para Nucci presume-se a utilização de materiais e instrumentos próprios para o trabalho. (2010)

‘Adquirir’ ´a conduta de obtenção da droga. No processo penal na prática, ganha um núcleo subsidiário, pois se refere a ato executivo de quase todos os núcleos do tipo.  Ocorre quando há um combinado entre o comprador e o vendedor. Mesmo quando quem compra não receba a mercadoria, ao concordar está incurso nesta parte do artigo.

‘Vender’ é a transferência onerosa da droga, podendo ser trocada por dinheiro ou por algum bem diverso, recebendo em troca uma vantagem indevida. Quanto à ‘expor à venda’, trata-se de disponibilizar, dar acesso, ou por à venda droga ilícita. ‘Oferecer’, também pode ser entendido como ‘fornecer’, pois oferece ao usuário a mercadoria. Assim, o oferecimento pode ser entendido como a conduta do que mostra a droga ao interessado. (GRECO, 2012)

Uma das condutas marcadas pela permanência é a de ‘ter em depósito’, que de acordo com Greco, é apenas a detenção da coisa em caráter provisório.Trazer consigo’, como o próprio verbo já demonstra, consiste no deslocamento da droga pessoalmente pelo agente em seu próprio corpo. (2012)

O crime ainda aduz sobre a conduta que traz ao tipo característica de infração própria. O verbo “prescrever”, o qual, para Greco, apenas pode ser executado por sujeitos ativos restritos: “médico, dentista, farmacêutico ou profissional de enfermagem” (GRECO, 2012, p. 85), que receita ou indica substância capaz de gerar vício em desacordo com norma legal, ou se em quantidade além da terapêutica, atua de forma dolosa para que tais atos aconteçam. (2012)

Pode-se perceber que o crime de tráfico ilícito de drogas é complexo, responsável pela imputação de várias condutas, tendo um alcance maior que o apresentado pela mídia. O combate ao tráfico é cada vez mais dificultado no Brasil, visto que o país tem um amplo espaço geográfico, com fronteiras extensas de difícil fiscalização e com poucos agentes que possam exercer a função de fiscalizar, como é o caso da Polícia Federal.

II – ANÁLISE DOS ELEMENTOS NORMATIVOS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS E SEUS SUJEITOS.

O presente capítulo tem o objetivo de tratar da diferença entre o investigado ser considerado usuário ou traficante de drogas nos termos da Lei 11.343/06 e analisar todos os aspectos do tipo legal do delito. Abordaremos também a questão do crime de tráfico de drogas estar relacionado a outros delitos, sejam eles de menor potencial ofensivo ou não. Por fim, trataremos da definição do crime de tráfico de drogas de acordo com a Portaria do Ministério da Saúde sempre tendo como foco a proteção da saúde pública como bem jurídico penalmente tutelado.

2.1 Conteúdo dos núcleos do tipo do crime de tráfico de drogas.

O crime de tráfico de drogas tem como bem jurídico tutelado a saúde pública e é considerado de ação múltipla ou conteúdo variado, por se tratar de 18 núcleos do tipo. Por mais que o sujeito ativo pratique mais de um dos núcleos do contexto fático, o crime continuará sendo único. Todavia, na sentença, o juiz poderá considerar a pluralidade de núcleos na fixação da pena. Contudo, se não houver proximidade comportamental entre as condutas do sujeito, poderá ser considerado então o concurso de crimes. Vale salientar que no caso do tráfico de drogas não há a possibilidade da aplicação do princípio da insignificância. (BIZZOTTO, 2010)    

Para que se considere crime de tráfico, deve-se observar a parte final do artigo 33 da Lei 11.343/06, onde aduz que o agente deverá praticar o ato ‘sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar’. Assim, observa-se o indicador da ilicitude do comportamento, que equivale à falta ou desvio de autorização, mesmo que concedido regularmente. (LORDELO, 2014)

Em regra, o crime de tráfico de drogas é considerado comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa. A exceção que temos é quanto ao núcleo ‘prescrever’, que é considerado próprio, por se tratar de prescrições médica e odontológica. (BRASILEIRO, 2011)

Quanto ao sujeito passivo, em primeiro caso a vítima seria a sociedade ou a saúde pública, podendo haver a possibilidade de um terceiro prejudicado pelo sujeito ativo, como por exemplo, criança e adolescente. O crime de tráfico de drogas é considerado um crime vago justamente por ter várias pessoas ou a coletividade como o sujeito passivo da ação penal.  (LORDELO, 2014)

O artigo 33 da lei 11.343/06 traz como objeto material, especificamente, as droga e não se confunde com o 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, temos que o objeto material é tudo aquilo que cause dependência química ou psíquica, embora o objeto seja semelhante e cause algumas dúvidas. Nestes termos, vejamos o que diz exatamente o texto legal:

Art. 243. Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica:

Pena - detenção de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato não constitui crime mais grave. (Redação dada pela Lei nº 13.106, de 2015)

De acordo com o artigo supracitado, observa-se o princípio da especialidade, ou seja, aplica-se o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente apenas se o produto não estiver no rol da Portaria 344/98 do Ministério da Saúde a qual define o que é droga, caso contrário aplica-se o artigo 33 da Lei de Drogas. Pode-se citar como exemplo de produto que se encaixa ao artigo 243, a cola de sapateiro, pois causa dependência, mas não está prevista na Portaria do Ministério da Saúde. (LORDELO, 2014).

Vale ressaltar que vender droga à menor apenas é considerado crime de acordo com o artigo 33 da Lei 11.343/06 se a substância estiver relacionada na Portaria 344/98, no contrário, será considerado crime de acordo com o artigo 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Atualmente, o Cloreto de Etila, mais conhecido como lança-perfume, é considerado droga. Havia deixado de ser durante oito dias, quando foi retirada do rol pela resolução ANVISA RDC 104 de 07 de dezembro de 2000. A partir daí, surgiu uma abolitio criminis temporária. O Supremo Tribunal Federal decidiu que todos que cometeram o crime antes dessa data deveriam ter extinta a sua punibilidade. (HC 94397/BA)

Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é punido a título de dolo, ou seja, é necessário que o sujeito saiba que a substância que armazena em depósito ou carrega consigo é uma droga proibida. Até os presentes dias não é especificada qual a quantidade a ser considerado tráfico ou de consumo próprio, devendo considerar os seguintes pontos: natureza e quantidade da substância, local onde foi desenvolvida a ação criminosa, circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do sujeito. (BIZZOTTO, 2010)

O elemento indicativo da ilicitude é agir em desacordo com a determinação legal, ou seja, o sujeito não tem autorização ou há um desvio da autorização concedida. Quando a droga ou substância é apreendida, deve ser feita uma perícia a fim de indicar se o produto é substância capaz de gerar droga ilícita, ou seja, fora dos padrões legais. Podemos citar como exemplo, plantas que servem como matéria-prima. Não é necessário que a mesma apresente o princípio ativo, ele pode ser acrescentado à planta de outra forma, não é necessário que a planta já o tenha desde a semente. (QUEIROZ, s/d)

2.2 O crime de tráfico de drogas relacionado a outros delitos.

Sabe-se que o crime de tráfico de drogas é atualmente o que mais gera a violência e a ocorrência da maioria de outros crimes cometidos no Brasil. De acordo com pesquisa elaborada no estado de São Paulo em 2017, um em cada três presos no país responde criminalmente por tráfico de drogas. O percentual de presos por tráfico em 2017 correspondeu a 32,6%, levando em conta os encarcerados do país todo; e em Goiás a porcentagem correspondeu o equivalente a 24,5% dos encarcerados. Vale ressaltar que em cinco estados não foi possível divulgar os dados relacionados, sendo eles: Alagoas, Bahia, Pernambuco, Piauí e Rio de Janeiro.  (VELASCO, 2017)

A prisão de possíveis traficantes em todo país, tem gerado uma superlotação carcerária. Presídios em todo o Brasil chegam a triplicar a quantidade de presos, dentre eles presidiários com mandados de prisão temporária, preventiva e definitiva. Sobre o assunto, o ministro do Supremo Tribunal Federal aduz:

A crise no sistema penitenciário coloca agudamente na agenda brasileira a discussão da questão das drogas. Ela deve ser pensada de uma maneira mais profunda e abrangente do que a simples descriminalização do consumo pessoal, porque isso não resolve o problema. Um dos grandes problemas que as drogas têm gerado no Brasil é a prisão de milhares de jovens, com frequência primários e de bons antecedentes, que são jogados no sistema penitenciário. (VELOSO, 2017, online)

Muitos encarcerados por tráfico são considerados de bons antecedentes, devido a terem sido presos apenas uma vez e por terem uma idade razoável. Em alguns casos, traficantes de maior escalão recrutam jovens e menores de idade para fazerem entregas das drogas ilícitas o que, muitas vezes, gera a prisão daqueles que não têm a sorte de concluir a entrega e são apreendidos pela polícia. (VELOSO, 2017)

De acordo com o Desembargador Luiz Gonzaga Mendes Marques, coordenador-geral da Coordenadoria das Varas de Execução Penal (COVEP), a quantidade de envolvidos com tráfico de entorpecentes resulta em inúmeros crimes indiretos. Vejamos:

O que se observa é que, lamentavelmente, o tráfico de drogas tem sido um crime que causa sérios danos à ordem pública e à paz social. Evidentemente que precisaríamos de um levantamento mais preciso, no âmbito estatístico, para que se pudesse obter um resultado seguro sobre a real quantidade de delitos de tráfico. No entanto, pela simples análise de recursos no TJMS, evidencia-se claramente que a prática desse delito tem efeito danoso para que outros sejam praticados paralelamente. (2016, online)

Pode-se constatar que o crime de tráfico de drogas está diretamente ligado à questão financeira, bem como à coação e ao vício. Nos dias hodiernos, esses delitos que tem relação com o tráfico de drogas crescem a cada dia, como por exemplo, os crimes de roubo e furto, apresentados nos artigos 157 e 155 do Código Penal, respectivamente. Ao intensificar as vendas de drogas ilícitas, mais pessoas se tornam dependentes delas.

Quando o usuário não tem algo para oferecer em troca da droga, seja dinheiro ou algum bem material (como celulares, computadores, dentre outros), ele começa a cometer pequenos furtos ou até mesmo assalto à mão armada, podendo chegar também a ser um intermediador do tráfico. Tudo em decorrência do seu vício não poder ser sanado no momento em que necessita. (FRASSON, 2015)

No rol de crimes relacionados ao tráfico de drogas, tem-se um exemplo claro em Goiás, mais especificamente em Anápolis: a Operação Malavita. Essa operação foi deflagrada em outubro de 2014. Com ela foi descoberta uma aliança entre policiais militares e civis, onde praticavam crimes de extorsão, homicídio e tentativa de homicídio, peculato, usurpação de função pública, roubo, ocultação de cadáver, porte e empréstimo ilegal de arma de fogo, concussão, entre outros. (MPGO, 2015)

Os agentes envolvidos nesta operação buscavam obter vantagem indevida sobre traficantes da cidade e, quando os criminosos do tráfico não concordavam com as regras e/ou propostas oferecidas pelos policiais, tinham suas vidas ceifadas imediatamente ou eram torturados até a morte. Na época da investigação, ainda nos depoimentos prestados à delegacia, testemunhas acabaram se comprometendo negativamente: muitas delas eram traficantes e acabou gerando outra Operação. (MPGO, 2015)

A Operação Roda Viva, que aborda principalmente a relação do tráfico de drogas, de armas e munições na cidade de Anápolis, culminou no desmanche de três laboratórios em 2015, onde foram apreendidos pela Polícia Federal, na ocasião, 700 kg de maconha, 33,39 kg de cocaína e 72 kg de insumos, que seriam usados para aumentar o volume dos entorpecentes. Vários traficantes foram presos, porém logo foram postos em liberdade. Até os dias de hoje alguns possuem mandado de prisão em aberto e a maioria deles é considerada foragida. (MARTINS, 2016)

Quando o tráfico de drogas está ligado à organização criminosa, existem características semelhantes à de empresas ou estatais, pois a administração de divide em quatro áreas: finanças, logística, marketing e vendas ou produção. Essas características podem ser encontradas tanto no crime de tráfico de drogas quanto nas organizações criminosas: as finanças são monitoradas por chefes do tráfico de das organizações;a logística é perceptível quanto à compra de mais produtos para a venda; o marketing é realizado quando os usuários divulgam os vendedores dos produtos adquiridos; e as vendas e produção são características marcantes nas duas situações, devido ao tráfico aumentar e à organização criminosa conseguir repassar ou aumentar produtos e atos cotidianos entre os agentes que a praticam. (ARAÚJO, 2004)

Pode-se dizer que o crime de tráfico de drogas é uma modalidade de crime organizado, devido à quantidade de pessoas recrutadas, com a finalidade de expandir a quantidade de drogas em certo local, causando grandes malefícios. Vale salientar que muitos dos traficantes encontram-se encarcerados em penitenciárias, porém têm espécies de funcionários dando continuidade em seu trabalho, fora da prisão, aumentando assim sua renda e a quantidade de consumidores. (SANTOS, 2007)

Conclui-se então que o crime de tráfico de drogas é complexo, responsável muitas vezes por diversos delitos e pela imputação de diversas condutas, podendo lesionar a saúde pública e também gerar uma desordem na vida cotidiana de pessoas que não têm nenhum tipo de ligação com o ato delituoso.

Há também a ligação do crime de tráfico de drogas com a corrupção de menores, ou seja, o envolvimento de adolescentes na prática criminosa de compra e venda de drogas. Há um considerável envolvimento de menores no mundo do tráfico de entorpecentes, visto que, muitas vezes ou na maioria delas, os adolescentes assumem totalmente a responsabilidade das drogas quando apreendidos, sofrendo medida sócio-educativa e não uma pena considerada punitiva, ou mais dura. (NUCCI, 2006)

Os traficantes se aproveitam que os menores sofrem apenas medidas sócio-educativas, podendo ficar apreendidos para tal por apenas três anos, e os põem para entregar e comercializar drogas, pois, caso apreendidos, não responderão criminalmente como um maior de 21 anos. (ELIAS, 2010)

2.3 Portaria do Ministério da Saúde que define droga para fins penais.

Na Lei 11.343 de 2006, em seu artigo 1º, tem-se o conceito do que é considerado droga para fins penais. São consideradas drogas ‘as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União’.

De acordo com o artigo supracitado, pode-se dividir o conceito de drogas em dois: aquela substância que pode causar dependência e, aqueles citados em lei. No primeiro caso, podemos citar novamente a cola de sapateiro, que pode causar dependência, mas não é considerada droga legislativamente. (GRECO, 2012)

A Portaria 344/1998 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária sobeja o direito penal e regula não só entorpecentes, mas também medicamentos e outras substâncias ou produtos que, no âmbito da vigilância sanitária, são sujeitos a controle especial.

A portaria supracitada é extensa, porém para o presente trabalho é interessante o Anexo 1, onde relaciona substâncias entorpecentes. São 90 substâncias relacionadas até então, dentre elas benzetidina, betacetilmetadol, concentrado de palha dormideira, difenoxilato, metadol, etilmetiltiambuteno, fenampromida, hidromorfinol, isometadona, entre outros. Vale ressaltar que qualquer substância das listadas no Anexo 1 da Portaria 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é considerada droga para fins penais.

Em 2017, a Agência Nacional de Vigilância Sanitária acrescentou ao rol de substâncias entorpecentes, 28 substâncias, umas proibidas em território brasileiro e outras não. Dentre elas pode-se citar o butirfentanil que é um tipo de droga de abuso, podendo causar como efeito a depressão respiratória; e a dimetilona, que é considerado psicotrópico sintético, se assemelhando ao LSD e à cocaína, causando efeitos graves à saúde. (DANTAS, 2017)

Se alguém for pego portando alguma substância das relacionadas na Portaria 344 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, é possível reconhecer a materialidade e haver condenação caso seja juntado laudo químico-toxicológico. Tal portaria relaciona também os compostos de anabolizantes, presentes na lista C3, que são ilegais no Brasil. (GONÇALVES, 2016)

Em relação a certas substâncias das relacionadas na portaria, deve-se haver uma autorização especial (como por exemplo, para os empresários donos de farmácias de manipulação), que será concedida pela Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, de acordo com o artigo 2º da Portaria nº 344 de 12 de maio de 1998:

Art. 2º Para extrair, produzir, fabricar, beneficiar, distribuir, transportar, preparar, manipular, fracionar, importar,exportar, transformar, embalar, reembalar, para qualquer fim, as substâncias constantes das listas deste Regulamento Técnico (ANEXO I) e de suas atualizações, ou os medicamentos que as contenham, é obrigatória a obtenção de Autorização Especial concedida pela Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

A Vigilância Sanitária fará uma inspeção a fim de estabelecer se o local ou estabelecimento elencado a empresa postulante está apto a receber substâncias das constantes na lista, para fabricação de remédios e afins. Em caso positivo, será elaborado um certificado de autorização especial e a decisão será encaminhada a autoridade competente para ciência. As atividades mencionadas no caput do artigo supracitado somente poderão ser iniciadas após a publicação da respectiva Autorização Especial no Diário Oficial da União. (Portaria n.º 344, de 12 de maio de 1998.)

III – OS MÉTODOS DE INVESTIGAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Este capítulo tem como objetivo tratar sobre as formas processuais de investigação quando relacionadas ao crime de tráfico de drogas. Será abordado o procedimento penal utilizado na Lei 11.343 de 2006, como se dá a prisão em flagrante e a investigação e como é realizada a instrução criminal no crime de tráfico de drogas.

Já de início, pode-se dizer que o procedimento utilizado nas ações penais, que tem como natureza o crime de tráfico de drogas, está disposto no Capítulo III do Título IV da Lei 11.343 de 2006. Outrossim, aplicam-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e a Lei de Execução Penal. Também é aplicável, por óbvio, o Código Penal em seu artigo 12 e leis extravagantes, se for o caso, como por exemplo, a Lei de Crimes Hediondos e a de Prisão Temporária.

Em caso de prisão em flagrante, o delegado de polícia fará, imediatamente a comunicação ao juízo competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, sendo que, posteriormente, será dada vista ao representante do Ministério Público para que se manifeste em 24 horas. Atualmente, na maioria dos casos de prisão em flagrante, seja por tráfico ou não, é realizada audiência de custódia, onde o representante do Ministério Público pode se manifestar.

Em relação à instrução criminal, após a chegada do inquérito no Poder Judiciário, o mesmo será remetido ao Ministério Público para que se manifeste, podendo requerer o arquivamento, requisitar diligências, oferecer denúncia e requerer as demais provas a serem produzidas, tudo em prazo específico que será abordado posteriormente.

3.1 Do Procedimento Penal na Lei 11.343/06.

Neste tópico irão ser apresentados dois procedimentos: o utilizado no crime de tráfico de drogas e o utilizado em casos de posse da droga para consumo pessoal. São dois ritos diferentes devido ao usuário se encaixar no disposto da Lei 9.099 de 1995.

3.1.1 Procedimento em caso de posse de droga para consumo pessoal.

Em se tratando de crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, não havendo concurso de crimes com os previstos nos artigos 33 a 37 da mesma lei, o indiciado será processado e julgado de acordo com a Lei 9.099 de 1995, que dispõe sobre o Juizado Especial Criminal, com fulcro em seu artigo 60 e seguintes. Vejamos o que dispõe o artigo 48 da Lei de Drogas:

Art. 48.  O procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.§ 1o  O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.(BRASIL, 2006)

Como mencionado, o usuário será processado e julgado pelo Juizado Especial Criminal. Quando o agente for pego portando droga para consumo pessoal, será lavrado o Termo Circunstanciado de Ocorrência, o indiciado será encaminhado ao juizado ou, na falta deste, será lavrado termo de compromisso de a ele comparecer aos atos processuais em juízo. Tal conduta é caracterizada como crime de menor potencial ofensivo, por isso a remessa ao Juizado Especial Criminal. (GOMES, 2013).

Após todas as providências serem tomadas, deve o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado, conforme o artigo 28, parágrafo 2º da Lei 11.343 de 2006.

Depois da apreensão de todos os objetos que são relacionados à prisão do autuado, será feita a requisição dos exames e perícias necessários para a elucidação dos fatos. Com isso poderão constatar as substâncias entorpecentes, fazer a perícia em determinados objetos, realizar exame de corpo de delito, entre outros. (GOMES, 2013)

Posteriormente será marcada uma audiência preliminar, onde o representante do Ministério Público poderá propor uma transação penal, seja ela a aplicação de advertência, prestação de serviços comunitários ou comparecimento a programa sócio-educativo. Caso o Ministério Público não proponha a transação penal, havendo discordância com a opinião do juiz, os autos serão remetidos ao Procurador-Geral de Justiça, aplicando-se analogicamente o artigo 28 do Código de Processo Penal, vejamos:

Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender. (BRASIL, 1941)

Assim, não havendo a proposta de transação penal, os autos serão enviados ao procurador-geral para que a proponha ou que indique outro representante do Ministério Público para que o faça.

Sendo aceita a proposta de transação penal, seja pelo autor do fato criminoso ou por seu defensor, será feita a homologação da mesma pelo juiz e ele definirá a pena. Não aceita a proposta, o representante do Ministério Público oferecerá denúncia, observando o rito apresentado no artigo 77 e seguintes da Lei 9.099/95. (LIMA, 2014).

3.1.2 Procedimento em caso de crime de tráfico de drogas.

Quando se trata de crime de tráfico de drogas, a Lei 11.343/06 apresenta o procedimento a ser seguido em seus artigos 50 a 59. Porém, algumas considerações devem ser feitas devido às recentes alterações dos procedimentos ordinário e sumário do Código de Processo Penal, oriundos da Lei 11.719/08.

De acordo com o Código de Processo Penal, aplicam-se os artigos 395 a 398 a todos os procedimentos penais de primeiro grau, mesmo que não sejam regulados por este Código. Assim, parte do Código de Processo Penal passou a ser aplicada mesmo que em processos de procedimentos especiais, não reguladas pelo Código.

Entretanto, o rito da Lei de Drogas se mantém: é apresentada uma defesa preliminar, com o objetivo de o denunciado se manifestar acerca da acusação que lhe é imputada antes mesmo de o juiz se decidir se receberá ou rejeitará a denúncia. Após a apresentação da defesa prévia, o magistrado ordenará que se proceda com a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, onde poderá alegar preliminares, teses de defesa, apresentar documentos e provas a serem pretendidas e arrolar testemunhas. Apresentada a resposta do acusado, o juiz poderá absolvê-lo sumariamente, com base no artigo 397 do Código de Processo Penal, ou dar seguimento ao feito. (GUIMARÃES, 2008)

Além de abranger os crimes relacionados às drogas, a Lei 11.343/06 traz os procedimentos a serem adotados pelo Judiciário, Polícia e Ministério Público, seja na fase de investigação ou após se tornar ação penal. Ocorre que em 2014, foi promulgada a Lei 12.961, que alterou na Lei de Drogas, especificamente, sobre as providências que devem ser tomadas quanto às drogas que foram apreendidas e quem será responsável por tal ato. Vejamos o artigo 32 e 50-A da Lei 11.343 de 2006:

Art. 32.  As plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia na forma do art. 50-A, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.  (BRASIL, 2006).

Na redação anterior do artigo supracitado a autoridade competente a realizar a destruição das plantações ilícitas eram os agentes de polícia, o que é modificado na atual redação, passando a ser competente o delegado de polícia. Como mencionado no artigo 50-A, a destruição de tais plantações e das drogas apreendidas serão feitas por incineração, devendo permanecer uma amostra necessária para a elaboração do laudo definitivo, vejamos o artigo 50-A da Lei 11.343/06:

Art. 50-A. A destruição de drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contado da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, aplicando-se, no que couber, o procedimento dos §§ 3o a 5o do art. 50. (BRASIL, 2014)

Nos dias hodiernos, levando-se em conta os artigos citados, não restam dúvidas de que a incineração da matéria-prima que daria origem a droga ilícita dispensa autorização judicial prévia, porém deve ser guardada uma quantidade considerável para a realização dos exames necessários que darão origem ao laudo pericial definitivo.

Ao concluir a investigação e após o término da ação penal, o juiz determinará a destruição da amostra da droga e findará o processo, como consta no artigo 72 da Lei 11.343/06, certificando o presente nos autos.

3.2 Da investigação e da prisão em flagrante.

Como começo, destaca-se a necessidade de abordar sobre do que se trata a prisão em flagrante. Segundo Nestor Távora, a prisão em flagrante pode ser definida como uma medida restritiva de liberdade, de natureza cautelar e caráter administrativo. (2011)

Já nas palavras de Renato Brasileiro, a palavra flagrante deriva do latim ‘flagrare’ (queimar), e ‘flagrans’, ‘flagrantis’ (brilhante, resplandecente), que no léxico, significa evidente, visível. Ainda segundo Távora, a flagrância se dá devido a uma infração estar sendo cometida ou ter sido realizada há pouco tempo. (2011)

A prisão em flagrante visa evitar a fuga do praticante do crime, buscar as provas necessárias para a elucidação dos fatos com a consequente confirmação da materialidade e autoria e, não menos importante, a tentativa de impedir a consumação do ato delituoso.

Na prisão em flagrante temos o sujeito ativo e o passivo, sendo o primeiro o que realiza a prisão do infrator, podendo ser realizada por qualquer pessoa e o segundo o autor da infração penal. O artigo 302 do Código de Processo Penal nos traz as espécies (flagrante próprio, impróprio e presumido) e hipóteses da prisão em flagrante, vejamos:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:I - está cometendo a infração penal;II - acaba de cometê-la;III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. (BRASIL, 1941)

O flagrante próprio está exposto nos incisos I e II, pois é observada quando o agente é preso quando está cometendo ou acabou de cometer a infração. O flagrante impróprio está descrito no inciso III, devido ao suposto autor da infração já não se encontrar no local do ato e estar sendo perseguido. E, por fim, o flagrante presumido, presente no inciso IV, também chamado de flagrante ficto, que é quando o agente é preso logo após a prática do crime, portando algum instrumento ou objeto que faça presumir ser ele o autor da infração. (NUCCI, 2012)

Há ainda o flagrante preparado, que é aquele em que o agente é induzido a cometer o crime e nesse momento é preso em flagrante. Pode-se dizer que é uma armadilha com o intuito de prender aquele que cede a tentação e acaba cometendo o crime. O flagrante preparado é um dos mais comuns no crime de tráfico de drogas devido a traficantes se encontrarem em estado de risco, já presumindo que estão sendo investigados, e usarem outras pessoas na entrega de drogas ou a conduta relacionada, assim se livrando da prisão em flagrante e prejudicando aquele que concorda em praticar a infração. (TÁVORA, 2011)

Ainda, Rangel disserta sobre o flagrante preparado, aduzindo que o mesmo não passa de uma peça teatral, onde o agente autor do delito sequer sabe que está participando, vejamos:

No flagrante preparado, há toda uma montagem de um palco, onde o agente é o artista principal, porém desconhecendo que o seja. Somente ele não sabe que, no cenário que escolheu para praticar o crime, se passa uma peça teatral, onde os policiais (ou terceiras pessoas) vão impedir a lesão ao bem jurídico. Em verdade, a atuação dos policiais faz nascer e alimenta o delito, o qual não seria praticado se não fosse a sua intervenção. (RANGEL, 2007, p. 601)

Sabe-se que a prisão em flagrante independe de prévia autorização judicial, devendo apenas se limitar a uma das situações apresentadas no artigo 302 do Código de Processo Penal, podendo ainda ser concedida a liberdade provisória com ou sem o arbitramento de fiança.

Há ainda uma divergência entre doutrinadores: uns consideram a prisão em flagrante como um ato administrativo; outros como uma prisão cautelar e; outros como medida pré-cautelar. Renato Brasileiro de Lima define como um ato administrativo, pois a prisão decorrente da flagrância não necessita de autorização judicial, podendo ser realizada a qualquer tempo por qualquer pessoa. (2011)

Já Eugênio Pacelli de Oliveira (2012) e Tourinho Filho (2008) aduzem que a prisão em flagrante é uma espécie de prisão cautelar, devido a manutenção do cárcere e o impedimento do ato de novas infrações.  Guilherme de Souza Nucci compartilha o mesmo entendimento, alegando que tem natureza administrativa, inicialmente, contudo se torna jurisdicional a partir do momento em que o juiz toma conhecimento e decide mantê-la, convertendo-a em prisão preventiva. (2012)

A Lei de Drogas prevê autorização judicial para as modalidades de prisão em flagrante retardado, diferido ou postergado. É o único caso em que a prisão em flagrante dependerá de autorização judicial, mesmo que em geral não necessite de uma decisão do juiz para que seja realizada.

Quando a autoridade policial constata que há uma norma sendo infringida, deverá realizar a prisão e flagrante de imediato, podendo ser responsabilizada caso não o faça. Ocorre que, em alguns casos, a polícia judiciária opta por aguardar o momento adequado para proceder com o devido flagrante, esperando prender mais pessoas envolvidas ou uma quantidade maior de droga ou de objetos relacionados a esta, conseguir provas concretas, com o fim de obter maior vantagem para a persecução penal. (LIMA, 2011)

De acordo com a Lei 11.343/06, há a necessidade de prévia autorização judicial para que se promova a prisão em flagrante do caso supracitado. De acordo com o artigo 53, em seu parágrafo único, a prévia autorização judicial será concedida se conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes infratores ou colaboradores. Vejamos:

Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios:

II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.

Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores. (BRASIL, 2006)

Conforme o referido artigo menciona, caso o agente de polícia não atuar procedendo com a prisão em flagrante, com a finalidade de buscar algo mais concreto ou que tenha o fito de apreender mais responsáveis pelo ato criminoso, não incorrerá em prejuízo a ação penal cabível.

Quanto à investigação, a lei aduz que aquele indiciado que colaborar voluntariamente com a mesma, se condenado, poderá ter sua pena reduzida de um a dois terços. Pode-se dizer que é uma espécie de delação premiada ou colaboração processual. Vejamos:

Art. 41.  O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Neste caso, a delação deverá ser eficaz, ou seja, atingir os objetivos vislumbrados pelo Estado. Assim sendo, o conjunto que poderá causar os efeitos de redução da pena estarão diretamente vinculados à eficácia supra mencionada.de acordo com Isaac Sabbá Guimarães, ‘para resultar do benefício os indícios devem ser pelo menos idôneos para o desencadeamento da ação penal pública’. (2008, p. 151)

Vale dizer, ainda, que na Lei 11.343/06 não é permitido o perdão judicial, o que era permitido anteriormente na Lei de Tóxicos de 2002, agora revogada. Atualmente apenas é permitida a redução da pena, variando de um a dois terços, levando-se em consideração a eficácia e os resultados da delação, bem como a consideração das mesmas pelo Magistrado. (CORDEIRO, 2010)

Insta salientar que o crime de tráfico de drogas é inafiançável e insuscetível de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, sendo vedada a conversão da pena em restritiva de direitos. É cabível, apenas, o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena.

Após a investigação ser concluída, o inquérito policial deverá ser remetido ao juízo competente. O inquérito deverá ser concluído em 30 (trinta) dias, se o indiciado for réu preso, e de 90 (noventa) dias, quando for réu solto, podendo ser duplicados pelo juiz, com manifestação do membro do Ministério Público, com pedido justificado pela polícia judiciária. (BRASIL, 2006)

Após a conclusão dos autos de inquérito policial, o delegado de polícia responsável deverá seguir o exposto no artigo 52 da Lei 11.343 de 2006, posteriormente fazendo a remessa dos autos. Observe:

Art. 52.  Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo: I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente; ouII - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias.Parágrafo único.  A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares:I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento;II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento. (BRASIL, 2006)

De acordo com a lei, o relatório elaborado pelo delegado de polícia deverá ser feito minuciosamente, especificando detalhadamente a quantidade de droga apreendida e os objetos, para que não ocorra erro na tipificação do crime, fazendo com que o crime de tráfico seja identificado diferenciadamente do crime de posse para consumo pessoal. Ainda, o delegado deverá demonstrar em sua conclusão o que o levou ao indiciamento do crime apresentado, pois este relatório não encerra, não pode e nem deve encerrar qualquer juízo de valor. (TOURINHO FILHO, 2000)

3.3 Da instrução criminal no crime de tráfico de drogas.

Sabe-se que o Código de Processo Penal é a base para as demais leis extravagantes. Ocorre que existem algumas diferenças processuais entre eles: prazos diferenciados, procedimentos de audiência, entre outros. Especificamente, na lei de drogas, existem algumas diferenças totalmente perceptíveis, que tornam a instrução do processo criminal divergente em parte.

De início, a Lei 11.343 de 2006, em seu artigo 54, define que o ministério Público tem o prazo de 10 (dez) dias para oferecer denúncia, requerer o arquivamento ou requisitar às diligências que entender necessárias. Oferecendo a denúncia, o parquet poderá arrolar até 05 (cinco) testemunhas na mesma. Posteriormente, depois de recebidos os autos pelo juiz, o magistrado ordenará que se proceda com a devida notificação do acusado para que, no prazo de 10 (dez) dias apresente defesa prévia por escrito. Na defesa o acusado poderá alegar as preliminares e apresentar todas suas razões de defesa, bem como as provas que pretende produzir. (GANEM, 2017)

Após o oferecimento da defesa prévia, o juiz decidirá se recebe ou rejeita a denúncia oferecida pelo Ministério Público. Em caso positivo, designará audiência de instrução e julgamento e ordenará citação pessoal do acusado. No rito comum, quanto à audiência, o acusado é o último a ser ouvido, após as testemunhas. Já no rito da Lei de Drogas, o acusado é interrogado primeiro, antes das testemunhas, de acordo com o artigo 57 da Lei 11.343/06:

Art. 57.  Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

Há quem diga que ao interrogar o acusado antes da oitiva das testemunhas é inconstitucional, visto que fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, devendo assim ser anulado o ato. Ocorre que a maior parte dos tribunais brasileiros, incluindo-se o Superior Tribunal de Justiça, entende que o ato não gera nulidade, uma vez que lei especial deve prevalecer sobre a lei geral. Vejamos:

HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA. PREJUDICIALIDADE. NULIDADE. INTERROGATÓRIO. INVERSÃO DA ORDEM. PREVALÊNCIA. LEI ESPECIAL. [...]. 3. O regramento específico estabelecido no art. 57 da Lei n. 11.343/2006 prevalece sobre a regra geral do Código de Processo Penal, sendo legítimo o interrogatório do réu antes da oitiva das testemunhas (precedentes do STJ e do STF). [...]. (Processo: HC 245752 SP 2012/0122399-4; Orgão Julgador: T6 - SEXTA TURMA; Publicação: DJe 06/03/2014; Julgamento: 20 de Fevereiro de 2014; Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR)

Com a Lei 11.719 de 2008 houve modificação no Código de Processo Penal onde se passou a interrogar o réu após a oitiva das testemunhas, enquanto a Lei de Drogas manteve o procedimento, diferindo assim do rito ordinário e em se tratando de procedimento especial prevalece sobre o procedimento geral.

Ao término da audiência, com as alegações finais das partes, o juiz poderá proferir a sentença de imediato ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos sejam conclusos para tanto. Atualmente é quase nula a chance de se ter uma sentença já em audiência de instrução e julgamento, visto que o número de processos criminais tem crescido diariamente, impossibilitando o rápido andamento dos autos, mesmo se tratando de réu preso. (GANEM, 2017)

É importante dizer sobre as provas trazidas aos autos, visto que exercem papel importante no que tange à aplicação do direito, conforme se buscará a veracidade dos fatos colocados em juízo, utilizando-se os procedimentos probatórios proporcionados ao magistrado. As provas trazem aos autos a reconstrução dos fatos, visando o convencimento do julgador.

Vale dizer, que existem os indícios de autoria, que são outros fatos aquém do crime, que mesmo tendo pouca ligação do envolvimento do acusado, conseguem levar ao convencimento do julgador para a condenação. Através dos indícios podem-se encontrar provas novas a fim de um maior esclarecimento. No crime de tráfico de drogas, na maioria das vezes, as provas não são tão concretas, uma vez que muitos dos traficantes não deixam rastros, sendo necessário apelar para os indícios com a finalidade de buscar mais informações a cerca do ilícito. (GARBIN, 2017)

Vale salientar que o crime de tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo, devendo isso ser levado em consideração na fixação do regime e da pena. Em relação à aplicação da pena especificada em sentença condenatória, o artigo 68 do Código Penal adotou o sistema trifásico para fins de calcular a pena privativa de liberdade, sendo dividida em três fases: na primeira fase fixa-se a pena-base, conforme o artigo 59 do Código Penal, atendendo-se as circunstâncias de culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias e consequências do crime; na segunda fase incidirão as circunstâncias de atenuantes e agravantes, sobre a pena-base; e na terceira fase serão consideradas as causas de aumento e diminuição de pena. (CUNHA, 2017)

Se tratando de crime de tráfico de drogas, deve-se observar o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, que o juiz deverá considerar a natureza e a quantidade do produto apreendido, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, continua-se aplicando o sistema trifásico, porém preponderam outras circunstâncias ligadas diretamente à natureza da infração. O artigo supramencionado também pode ser utilizado para fins de fixação de regime inicial de cumprimento de pena e para determiná-lo, o juiz deverá considerar o seguintes fatores: espécie da pena; quantidade da pena definitiva; condições especiais do condenado e; circunstâncias judiciais, sendo que nesta a natureza e a quantidade e a natureza da droga voltam a ter relevância. (CUNHA, 2017)

CONCLUSÃO

     A compreensão sobre crimes que se relacionam a lei de drogas seu procedimento e a forma de punição são de ele elevada importância, especialmente, por que as condutas que se relacionam ao tráfico, uso e demais delitos associados requerem uma alta complexidade na sua análise, bem como, na instrução criminal.

     O Brasil adota a tolerância zero com relação à questão das drogas. Com efeito a punição, especialmente para o traficante visa reprimir a conduta que assola família e incrementa a insegurança pública, tão debatida nos dias atuais.

     Neste sentido, nota-se que a hipercriminalização é uma realidade na atual sociedade, apesar dos debates que se travam acerca de uma possível descriminalização, ao menos, do uso, a qual por enquanto está distante de acontecer.

Diante do exposto no presente trabalho, é de suma importância a análise dos verbos do tipo do crime de tráfico de drogas, visando compreender melhor o que é considerado como tráfico ou não. Percebe-se que o presente delito é complexo, podendo desencadear diversas condutas.

Não só os verbos e a consumação dos tipos foram analisados nos capítulos sobreditos, começando pelo capítulo 01, onde se vê o histórico e as noções gerais, mas também a análise do texto normativo.

O crime de tráfico de drogas é regulamentado em norma especial, Lei 11.343/2006, além de ser punido com o rigor da Lei 8.072/90 – Lei de Crimes Hediondos. Pode-se considerar que o regime jurídico responsável pelos crimes sancionados na lei de drogas, exceto o de tráfico, é um proibicionismo moderado, uma vez que o usuário, mesmo criminalizado, recebe medidas alternativas e não a privação de sua liberdade.

No capítulo 02 foram vistas as formas de consumação, tentativa, análise das condutas plurinucleares do tráfico e do uso e questões polêmicas a acerca dos demais delitos que também estão na lei de drogas.

Por fim, no capítulo 03 foi analisado o procedimento processual da lei de drogas, desde a apreensão do infrator e a da substância até a condenação com as diversas penas a serem aplicadas.

O presente tema é considerado importante para as academias jurídicas, pois é um tema o qual o conteúdo diz respeito a uma forma de renda internacional, mesmo que de maneira ilícita. Os problemas oriundos do tráfico de drogas, no Brasil, ultrapassam as violações à segurança pública, devido adentrarem a segurança nacional, podendo levar à destruição de vidas humanas.

Dessa maneira, o presente artigo visa contribuir para todos quantos a ela tenham acesso, colaborando, assim para a comunidade acadêmica e para a literatura jurídica.

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Data da conclusão/última revisão: 5/12/2018


Adriano Gouveia Lima e Sarah Cardoso de Oliveira

Adriano Gouveia Lima: Professor de Direito Penal. Mestre em Ciências Ambientais. Especialista em Direito Penal. Advogado.

Sarah Cardoso de Oliveira: Acadêmica do curso de Direito da UniEvangélica em Anápolis e estagiária na 2º Vara Criminal em Anápolis.

Inserido em 05/12/2018

Parte integrante da Ediçao no 1580


Forma de citação

LIMA, Adriano Gouveia; OLIVEIRA, Sarah Cardoso de. O Crime de tráfico de drogas e as técnicas processuais de investigaçãoBoletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 1580. Disponível em: <http://www.boletimjuridico.com.br/ doutrina/texto.asp?id=4827> Acesso em: 11  dez. 2018.