Isenção Heterônoma por via de tratado internacional: uma análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (3ª parte)

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2.5.2 Recomendação de que o tratado entre em vigor no âmbito interno e externo concomitantemente: questão de prudência

Embora não se concorde com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal de se exigir decreto presidencial para dar executoriedade ao tratado internacional no plano interno, conforme explanado alhures, por outro lado, também não se desconhece a autoridade das decisões dessa Suprema Corte, de modo que, se assim for realizado, é extremamente conveniente ao Presidente da República observar os procedimentos para que o tratado entre em vigor no âmbito internacional e nacional concomitantemente. José Francisco Rezek afirma que “Não é ocioso, pois, o fluxo do prazo de acomodação, surpreendendo o fato de que tantas e tantas vezes não se lhe dê o uso para o qual foi concebido na prática internacional.”[237]

Um exemplo de observância do prazo de vacância[238] no plano internacional e no plano do direito interno, de modo a vigorar[239] ao mesmo tempo tanto no âmbito internacional, quanto no âmbito interno, é a Convenção sobre igualdade de direitos e deveres entre Brasileiros e Portugueses (Estatuto da Igualdade) [240]. Desse modo, “A vacatio representa real utilidade: ela permite que o tratado – mediante promulgação ou ato análogo – seja dado a conhecer no interior das nações pactuantes, e possa viger, também internamente, no exato momento em que começa sua vigência internacional.”[241]

2.5.3 Posição hierárquica dos tratados internacionais nas Constituições contemporâneas

Guido Fernando Silva Soares, embasado em estudo realizado por Antonio Cassese (CASSESE, Antonio. Modern constitution and international. In: Recueil des Cours, 1985. v. 192, p. 334-475) [242], classificou as Constituições contemporâneas em quatro grandes grupos[243]:

a) Constituições que não dispõem sobre a questão da hierarquia dos tratados internacionais inseridos no ordenamento jurídico nacional,  são as mais numerosas, entre as quais se incluem a “Constituição da Itália (1947) e da então República Federal da Alemanha (1949), hoje Alemanha; a maioria das constituições latino-americanas, inclusive a Constituição do Brasil (1988) e mais o conjunto dos sistemas constitucionais dos países da família da Common Law[244] (com exceção dos EUA), como o Reino Unido, Canadá, e Somália.”[245]

Apesar de Antonio Cassese não ter feito qualquer referência à República Federativa do Brasil em seu estudo, a classificação da nossa Constituição da República foi realizada por Guido Fernando Silva Soares, complementando o trabalho do referido Professor Italiano. [246] Nesse sentido disserta:

No silêncio de dispositivos constitucionais em tais países, quanto à hierarquia dos tratados internacionais dentro do conjunto das normas nacionais, a jurisprudência em tais países tem considerado que os tratados internacionais assim ‘internalizados’ passam a ser legislação infraconstitucional, submetidos às regras da lex posterior derogat priori e/ou de que a lei especial  revoga a geral. [247]

b) Constituições que posicionam os tratados internacionais na mesma hierarquia da legislação ordinária nacional (infraconstitucional), tendo como exemplos: Constituição dos Estados Unidos da América (1789); Constituição da Argentina (1853)[248] [249]; Constituição do México (1917); Constituição do Kuwait (1962); Constituição de Madagascar (1975); Constituição de Portugal (1976)[250]; Constituição da Argélia (1976); Constituição da República da Coréia (1976); Constituição do Egito (1980); e Turquia (1982)[251].

Os efeitos de haver dispositivos constitucionais ad hoc fazem dos tratados internacionais leis internas, com a mesma hierarquia normativa que as leis infraconstitucionais ordinárias, submetendo, assim, os tratados internacionais aos princípios da anterioridade da lei derroganda e da prevalência das normas especiais sobre as gerais (sendo os tratados internacionais ). Deve-se enfatizar que, pelo fato de tais constituições igualmente exigirem a participação dos Poderes Legislativos na internalização dos tratados internacionais, de forma alguma os assimilam à situação mencionada no item anterior (casos de silêncio das constituições quanto ao posicionamento hierárquico dos tratados internacionais, no ordenamento jurídico nacional); na hipótese de conflitos entre uma lei infraconstitucional interna e um tratado internacional, como no caso dos EUA, Argentina, México e Portugal, as respectivas Constituições já contêm normas auto-aplicáveis pelos juízes e tribunais domésticos, que conferem a igualdade normativa entre as normas internas e as internacionais, ao passo que no silêncio das Constituições (caso particular do Brasil), existe uma verdadeira disparidade [...] entre a jurisprudência e as doutrinas internas, com naturais dificuldades criadas por uma antinomia de caráter constitucional[252].

c) “Constituições que elevam os tratados internacionais em termos de normas ‘quase’ constitucionais[253],”[254] sendo exemplos: Constituição do Japão (1947); Constituição da Costa Rica (1949); Constituição da França (1958); Constituição da Grécia (1975); Constituição da Espanha (1978); Constituição do Paraguai (1978); e a Constituição do Peru[255] (1979)[256]. “Há ainda casos dos países que anteriormente adotavam tal posicionamento, mas que em época recente o abandonaram, e sendo assim, nos respectivos ordenamentos jurídicos nacionais, os tratados internacionais perderam seu posicionamento privilegiado em relação às legislações infraconstitucionais internas.”[257]

d) Constituições que permitem a alteração da própria Constituição por intermédio de tratado internacional. “Trata-se, na atualidade, do caso solitário da Constituição dos Países Baixos de 1953[258], com as emendas de 1956 e 1983, tendo em vista que a outra que adotava tal modelo, a Constituição do Suriname de 1975, antiga Guiana Holandesa, foi revogada pela atual, de 1982, na qual não se repete o modelo neerlandês.”[259]

2.5.4 Posição hierárquica dos Tratados Internacionais no Direito Brasileiro

O Supremo Tribunal Federal, através de seu Pleno, ao decidir, em 04 de setembro de 1997, o pedido de medida cautelar formulado em sede de ação direta de inconstitucionalidade (autos do processo 1.480-3-DF), manteve seu antigo entendimento sobre a posição hierárquica dos tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. Eis parte da ementa do referido acórdão:

[...] Subordinação Normativa dos Tratados Internacionais à Constituição da República.

- No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema do direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

O exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro – não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Congresso Nacional -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional. [...]

Paridade Normativa entre Atos Internacionais e Normas Infraconstitucionais de Direito Interno.

- Os tratados ou convenções internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias[260], havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes.[...][261]

Do Voto-condutor do referido Acórdão, de lavra do Ministro Celso de Mello, pode-se distinguir, segundo entendimento reiterado do Supremo Tribunal Federal, três situações distintas de possíveis conflitos, quais sejam: a) o tratado internacional e a Constituição da República; b) o tratado internacional versando sobre matéria reservada à lei complementar (artigo 69 da Constituição da República[262]); e c) o tratado internacional e a lei ordinária.

2.5.5 Supremacia da Constituição da República em face do Tratado Internacional

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de não conferir supremacia ao tratado internacional em face da Constituição da República[263]. Do referido Acórdão (ADIN 1.480-3) se extraí claramente esse entendimento:

Vê-se, portanto, que já se esboça, no plano do direito constitucional comparado, uma significativa tendência contemporânea que busca conferir verdadeira equiparação normativa aos tratados internacionais em face das próprias Constituições políticas dos Estados.

Essa, porém, não é a situação prevalecente no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, que prestigia, de maneira incondicional, a absoluta supremacia da Constituição sobre todo e qualquer ato de direito internacional público. [...]

Na verdade, essa compreensão do tema, que confere absoluta precedência à Constituição da República sobre o tratados internacionais celebrados pelo Brasil, tem sido reiterada em outros julgamentos do Supremo Tribunal Federal, de que constitui exemplo expressivo a decisão proferida no RE 109.173-SP, de que foi Relator o eminente Ministro Carlos Madeira (RTJ 121/270-276).[264]

Por não ser o objeto desse trabalho, não se discutirá o teor e o alcance do § 2º[265], do artigo 5º da Constituição da República, que trata da questão dos direitos e garantias individuais asseguradas através de tratados internacionais[266]. No entanto, registra-se que o Supremo Tribunal Federal, através do método difuso de controle de constitucionalidade [267], julgou, por maioria de votos, o Habeas Corpus 74.383-SC, que discutia a questão do depositário infiel após a incorporação ao direito interno brasileiro da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de novembro de 1969, mediante o Decreto Presidencial 678, de 6 de novembro de 1992), em face do artigo 5º, inciso LXVII da Constituição da República[268]. Do voto do Ministro Maurício Correa, que acompanhou a maioria, destaca-se trecho que ilustra bem o pensamento que acabou prevalecendo:

[...] Senhor Presidente, não empresto ao artigo 7º, item 7 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) o elastério que se pretende dar ao seu conteúdo, a pretexto do § 2º do artigo 5º da CF, sobre os direitos e garantias concedidos pelo ordenamento constitucional, a respeito dos compromissos assumidos pelo Brasil em tratado internacional de que seja parte. Elevar à grandeza de ortodoxia essa hermenêutica seria minimizar o próprio conceito da soberania do Estado-povo na elaboração da Lei Maior. [...] [269] [270]

Recentemente foi promulgada a Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004 (publicada no D.O.U. em 31.12.2004), que acrescentou um parágrafo ao artigo 5º da Constituição da República, no seguinte teor: “§ 3º. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”[271] [272]

Não há dúvida sobre a forte divergência doutrinária[273] e jurisprudencial[274] a respeito do sentido e alcance do § 2º, do artigo 5º da Constituição da República. No caso acima descrito, defende-se, inclusive, a responsabilidade internacional[275] do Estado brasileiro pelo descumprimento do tratado internacional, que versa sobre direitos humanos.[276]

2.5.6 O Tratado Internacional e a Lei Complementar

No julgamento da ADIN 1.480-3[277] o Pleno do Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que os tratados internacionais celebrados pela República Federativa do Brasil não podem versar sobre matéria reservada à lei complementar[278] (artigo 69 da Constituição da República). A ementa do acórdão, nesse ponto, foi assim consignada:

[...] Tratado Internacional e Reserva Constitucional de Lei Complementar

- O primado da Constituição, no sistema jurídico brasileiro, é oponível ao princípio pacta sunt servanda[279], inexistindo, por isso mesmo, no direito positivo nacional, o problema da concorrência entre tratados internacionais e a Lei Fundamental da República, cuja  suprema autoridade normativa deverá sempre prevalecer sobre os atos de direito internacional público.

Os tratados internacionais celebrados pelo Brasil – ou aos quais o Brasil venha a aderir – não podem, em conseqüência, versar matéria posta sob reserva constitucional de lei complementar. É que, em tal situação, a própria Carta Política subordina o tratamento legislativo de determinado tema ao exclusivo domínio normativo da lei complementar, que não pode ser substituída por qualquer outra espécie normativa infraconstitucional, inclusive pelos atos internacionais já incorporados ao direito positivo interno. [...][280]

Os fundamentos do Voto-condutor para essa assertiva, foram, entre outros, os seguintes:

Sabemos que os atos internacionais, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se no mesmo plano de validade e eficácia das normas infraconstitucionais. Essa visão do tema foi prestigiada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n. 80.004-SE (RTJ 83/809, Rel. p/ o acórdão Min. Cunha Peixoto), quando se consagrou, entre nós, a tese – até hoje prevalecente na jurisprudência da Corte – de que existe, entre tratados internacionais e leis internas brasileiras mera relação de paridade normativa. [...]

É preciso enfatizar, no entanto, que essa relação de paridade normativa entre o tratado internacional e os atos legislativos internos não se estabelece quando se tratar de lei complementar [281], posto que, em tal situação, as peculiaridades que caracterizam a lei complementar (conteúdo temático próprio e exigência de aprovação por maioria qualificada) derivam de expressa reserva constitucional que permite distinguir esse especial tipo legislativo das leis ordinárias em geral.

Devo insistir que não se trata de reconhecer uma inexistente relação hierárquica entre leis ordinárias e leis complementares. É que – consoante salienta, corretamente, o magistério da doutrina (Michel Temer, “Elementos de Direito Constitucional”, p. 149, 5ª ed., 1989, RT) – não há hierarquia entre lei complementar e a lei ordinária”, pois ambas têm, na Constituição, que atua como único parâmetro subordinante de sua eficácia, o indispensável pressuposto de validade jurídica. [...] [282]

O Ministro Carlos Velloso, em seu voto-vista, entendeu, sem encontrar apoio entre seus pares, que o tratado internacional poderia versar tanto sobre matéria reservada à lei ordinária, quanto sobre matéria reservada à lei complementar. O mencionado Ministro alegou que a lei seria gênero, do qual lei complementar, lei ordinária, lei delegada e medida provisória, no sistema constitucional brasileiro, são espécies, e que o tratado internacional é equiparado ao gênero e não a uma das espécies daquele. Afirma ainda o Ministro Carlos Velloso, para demonstrar o acerto de sua tese, que a Constituição da República, ao tratar dos pressupostos dos recursos extraordinário e especial (art. 102, III, b e c, e art. 105, III, a, b e c) se refere somente ao gênero (lei). “E mais: o tratado, na alínea b, do art. 102, III, e na alínea a, do art. 105, III, é posto em situação equivalente à lei, como gênero”[283]: Eis excerto que demonstra o entendimento do Ministro Carlos Velloso:

[...] Com a vênia dos eminentes Ministros Celso de Mello e Moreira Alves, divirjo de seus doutos entendimentos.

É que, celebrado o tratado ou a convenção pelo Presidente da República (C.F., art. 84, VIII) e aprovado este ou esta pelo Congresso Nacional (C.F., 49), dá-se a sua incorporação ao direito interno, incorporação que se faz, tradicionalmente, mediante decreto do Presidente da República. Essa incorporação ocorre, de modo direto – já que a doutrina aqui é a do monismo – na condição de norma infraconstitucional, vale dizer, na condição de lei. O que deve ser entendido é que a incorporação ocorrerá ou como lei ordinária ou como lei complementar. [...]

Então, se, para a regulamentação de determinada norma constitucional, exige a Constituição lei complementar, e se, no trato da matéria, celebra o Presidente da República um tratado, que vem, justamente, regulamentar matéria constitucional dependente de lei complementar, aprovado esse tratado pelo Congresso Nacional e incorporado ao direito interno, por decreto do Presidente da República, essa incorporação que ocorre como lei, nesse caso ocorrerá como lei complementar. É que, conforme já foi dito, lei é gênero, do qual lei ordinária, lei complementar, medida provisória e lei delegada constituem espécies.[284]

2.5.7 Possibilidade da República Federativa do Brasil celebrar tratados internacionais que versem sobre matéria afeta à lei complementar: uma sugestão de harmonização entre o direito internacional e o direito interno

Em razão da tese do Ministro Carlos Velloso acima descrita, não ter encontrado acolhimento perante o Pleno do Supremo Tribunal Federal, poder-se-ia perguntar se existia, à época, alguma forma de ter-se incorporado os preceitos da Convenção da OIT 158 ao direito interno brasileiro,  tendo em vista os óbices apontados pelo Supremo Tribunal Federal por versar sobre matéria reservada à lei complementar.

Luiz Olavo Baptista responde essa questão dissertando sobre o vício encontrado na Convenção 158 da OIT em face do direito interno brasileiro (mesmo antes do julgamento da ADIn 1.480-3), no sentido de informar que o tratado internacional não passa de uma espécie de lei ordinária, e “para que faça efeito – ainda que promulgado [pelo Poder Executivo] – far-se-á mister a edição de lei complementar que incorpore seus preceitos no direito brasileiro”[285]. Tal recomendação do autor poderia ser classificada à doutrina dualista extremada. [286]

Tal procedimento manteria o compromisso internacional assumido pela República Federativa do Brasil perante a Organização Internacional do Trabalho – OIT (Convenção 158 da OIT), e, principalmente, a possibilidade de seu cumprimento no âmbito interno.

 É importante mencionar que para o direito internacional não importa o modo de integração da norma internacional ao direito interno, sendo exemplo desse fato a Lei 8.617 de 04/01/1993 - DOU 05/01/1993, que dispõe sobre o mar territorial, a zona contígua, a zona econômica exclusiva e a plataforma continental brasileiros. Guido Fernando da Silva Soares afirma que “A Convenção da ONU sobre o Direito do Mar foi assinada pelo Brasil, aprovada pelo Congresso Nacional (Decreto Legislativo 5 de 9-11-1987) e ratificada a 22-12-1999 e se encontra promulgada no Brasil pelo Decreto 99.165 de 12-3-1996, com sua entrada em vigor no ordenamento jurídico nacional, sido declarada  pelo Decreto n. 1.530 de 22-6-1995.”[287] Segundo o autor, tal convenção “representa uma notável codificação das regras internacionais sobre os espaços marítimos e oceânicos, em suas duas dimensões, além de ter ela legislado sobre matéria nova, de extrema importância, como os fundos marítimos e oceânicos e a definição da zona econômica e exclusiva [...].”[288] E conclui: “No Brasil, no regime democrático que se seguiu à Constituição de 1988, foi baixada a Lei n. 8.617 de 4-1-1993 [...], lei essa que colocou o País de conformidade com as normas internacionais aceitas pelos Estados da atualidade.”[289] (grifos nossos)

Interessante mencionar, nesse tópico, que Roque Antonio Carrazza entende ser possível à República Federativa do Brasil celebrar tratado internacional concedendo isenções tributárias[290] nas hipóteses taxativas dos artigos 155, § 2º, inciso XII, alínea “e”[291], e 156, § 3º, inciso II [292], ambos da Constituição da República, embora ambas as hipóteses sejam reservadas à lei complementar.[293]

2.5.8 O Tratado Internacional no mesmo plano da Lei Ordinária

Segundo o Supremo Tribunal Federal[294], o tratado internacional, uma vez regularmente incorporado ao direito interno brasileiro, situa-se no mesmo plano de validade e eficácia em que se posicionam as leis ordinárias [295], estando, assim, hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República[296].

[...] Paridade Normativa entre Atos Internacionais e Normas Infraconstitucionais de Direito Interno.

- Os tratados ou convenções, uma vez regularmente incorporados ao direito interno, situam-se, no sistema jurídico brasileiro, nos mesmos planos de validade, de eficácia e de autoridade em que se posicionam as leis ordinárias, havendo, em conseqüência, entre estas e os atos de direito internacional público, mera relação de paridade normativa. Precedentes. [...][297]

Em síntese, o Supremo Tribunal Federal entende que os tratados internacionais estão no mesmo plano e no mesmo grau de eficácia em que se posicionam as leis ordinárias[298] (artigo 47 da Constituição da República [299]) [300] [301].

Tal entendimento foi firmado em 01.06.1977, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 80.004-SE[302], cujo relator para o acórdão foi o Ministro Cunha Peixoto[303]. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, na época, discutiu sobre a possibilidade de a lei interna posterior afastar, no ordenamento jurídico interno brasileiro, o tratado internacional.

O Recurso Extraordinário 80.004-SE foi distribuído, inicialmente, ao Ministro Xavier de Albuquerque, que restou vencido. O Ministro, em seu voto datado de 03.09.1975, optou pelo primado do compromisso internacional, mesmo na falta de norma constitucional garantidora desse primado [Constituição de 1969], “à luz da idéia de que o legislador interno devia ter-se lembrado de que está vinculado a uma obrigação que envolve outra soberania[304], e que por isso não é unilateralmente revogável, ex abrupto. Mas aí ele ficou sozinho.”[305] O Ministro Xavier de Albuquerque lembrou ainda que a orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal era no sentido de conferir primazia ao direito internacional em face do direito interno brasileiro:

A partir do julgamento, em Plenário, do RE 71.154, de que foi Relator o eminente Ministro Oswaldo Trigueiro (RTJ 58/70), o Supremo Tribunal Federal vem decidindo reiteradamente que as Leis Uniformes adotadas pelas Convenções de Genebra incorporaram-se ao nosso direito interno e entraram em vigor, no Brasil, a contar dos decretos que as promulgaram. Tais decisões reforçaram e atualizaram, em nossos dias, antiga orientação de nossa jurisprudência no sentido do primado do direito internacional sobre o direito interno, como depõe o Professor Haroldo Valladão (Dir. Internacional Privado, 3ª ed., 1971, pág. 96)[306]: [...]”[307]

O Ministro Xavier de Albuquerque, citando ensinamentos de Haroldo Valladão, informa que “a norma internacional tem sua forma própria de revogação, a denúncia[308] [309], e só pode ser alterada por outra norma de categoria igual ou superior, internacional ou supranacional, e jamais pela inferior, interna ou nacional.”[310]

Após o voto do Ministro Xavier de Albuquerque, pediu vista dos autos do processo o Ministro Cunha Peixoto, oportunidade em que “proferiu um voto singular [29.10.1975], entendendo ele – a exemplo de alguns doutrinadores, cujos escritos devem ter-lhe chegado na época, talvez, ao conhecimento – que, apesar da promulgação em 66, as leis uniformes não valeriam no Brasil.”[311]

[...] Desta maneira, só por equívoco este Colendo Supremo Tribunal Federal entendeu estar em vigor o texto da Lei Uniforme e, conseqüentemente, revogado o Decreto n. 2.044, de 1.908 – Lei Cambial Brasileira. [...][312]

Em seguida, reconhecida a vigência da Lei Uniforme, o Ministro Cunha Peixoto, em atenção ao princípio da eventualidade, discorreu sobre a possibilidade do legislador brasileiro introduzir sua modificação através de leis nacionais[313]. “Ademais, não existe, na Constituição [1969], nenhum dispositivo que impeça ao membro do Congresso apresentar projeto que revogue, tácita ou expressamente, uma lei que tenha sua origem em um tratado.[314]” [315]

O Ministro Cordeiro Guerra, em voto subseqüente (29.10.1975), discordou da tese de não vigência da Convenção de Genebra no direito interno, sustentada pelo Ministro Cunha Peixoto, mas entendeu que o Congresso Nacional não está impedido de editar leis contrárias ao disposto nos tratados internacionais incorporados ao direito interno[316]. O Ministro Cordeiro Guerra fez distinção entre o instituto da denúncia do tratado no âmbito internacional e da derrogação por lei nacional posterior:

[...] Argumenta-se que a denúncia é o meio próprio de revogar um tratado internacional. Sim, no campo do direito internacional, não porém, no campo do direito interno. Quando muito, poderá, face à derrogação do tratado por lei federal posterior, ensejar reclamação de uma outra parte contratante perante o governo, sem contudo afetar as questões de direito interno.

Fosse a denúncia internacional o único meio de nulificar um tratado, e não se compreenderia pudesse o Supremo Tribunal Federal negar-lhe vigência por vício de inconstitucionalidade[317]. [...][318]

Por ordem de julgamento, o Ministro Leitão de Abreu  votou (19.02.1976) acompanhando os votos proferidos pelos Ministros Cunha Peixoto e Cordeiro Guerra. O Ministro Leitão de Abreu apontou uma impropriedade terminológica cometida nos votos anteriores, quando dizem que a lei “revoga” o tratado internacional[319]. Segundo o Ministro, a lei não revoga o tratado, posto que o tratado internacional possui forma própria de revogação, mas, em sentido técnico, afasta sua aplicação, podendo voltar a vigorar, acaso for revogada a lei que impediu a aplicação das prescrições nele consubstanciadas.[320]

O Ministro Rodrigues Alckmin acompanhou a divergência: “[...] na contradição entre o tratado anterior e a lei interna posterior, tenho como certa a validade desta.”[321]

O Ministro Antônio Neder, em seu voto (24.03.1976), negou a existência de conflito e não se pronunciou[322] sobre o que acharia que deveria acontecer se conflito existisse[323]. Entendeu o Ministro que a sede jurídica da controvérsia, no caso concreto, não estava no campo das relações do direito internacional com o direito interno[324].

Em 07.04.1976 votou o Ministro Carlos Thompson Flores acompanhando a divergência instaurada. No entanto, para ele a controvérsia assentava na existência ou não da predominância do tratado sobre as leis internas. Em seguida, após ter-se aprofundado no tema, concluiu que a “lei e o tratado se equivalem, podendo um derrogar o outro”.[325] O voto do Ministro Bilac Pinto também entendeu ser possível uma lei posterior derrogar um tratado anterior.

Por fim, embora o Ministro Eloy da Rocha, em seu voto, entendesse “que lei ordinária não pode revogar norma constante das mesmas Convenções[326]”[327], entendeu não existir “incompatibilidade do art. 2º do DL. 427, de 22.01.1969, com normas da Convenção para adoção da ‘Lei Uniforme.’”[328] [329]

2.5.9 Paridade entre o Tratado Internacional e a Lei Ordinária: crítica da doutrina em relação à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

A doutrina especializada[330] vem criticando severamente o julgamento[331] acima mencionado (RE 80.004-SE), por entender que o Estado brasileiro está na contramão da tendência mundial, notadamente em razão do fenômeno da globalização[332] [333], fato este, aliás, reconhecido pelo próprio Supremo Tribunal Federal, na voz autorizada do Ministro Celso de Mello:

[...] É certo que já se registra no plano do direito comparado uma clara tendência no sentido de os ordenamentos constitucionais dos diversos Países conferirem primazia jurídica aos tratados e atos internacionais sobre as leis internas. É o que ocorre, por exemplo, na Argentina (Const. de 1853, com a reforma de 1994, Art. 75, n. 22), na Holanda (Const. de 1982, Art. 94, na Federação Russa (Const. de 1993, Art. 15, n. 41), no Paraguai (Const. de 1992, Arts. 137 e 141) e na França (Const. de 1951, Art. 55).

Tal, porém, não ocorre no Brasil, seja por efeito da ausência de previsão constitucional, seja em virtude de orientação firmada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, por mais de uma vez, reconheceu – como precedentemente assinalado – que os atos internacionais situam-se, após sua formal incorporação no sistema positivo doméstico, no mesmo plano de autoridade e eficácia das leis internas. [...] [334]

Notas:

[237] REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 363.

[238] “Do latim vacantia, de vacare (estar vazio), em sentido lato e gramatical exprime o estado de vago, ou de vazio, em que se encontram as coisas ou porque se mostrem desocupadas, ou porque lhes falte o essencial. [...]” SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico : Q – Z. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. IV. p. 1621.

[239] Jorge Miranda assevera que por postulado geral, as cláusulas dos tratados não têm aplicação retroactiva. “A não ser que o contrário resulte do tratado ou que tenha sido estabelecido de outro modo, as disposições de um tratado não vinculam uma parte no que se refere a um acto ou facto anterior ou a qualquer situação que tenha deixado de existir à data de entrada em vigor do tratado em relação a essa parte (art. 28º da Convenção de Viena).” (MIRANDA, Jorge. Curso de direito internacional público, p. 81).

[240] REZEK, José Francisco. Direito dos tratados, p. 363-364.

[241] REZEK, José Francisco. Direito internacional público: curso elementar. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 74.

[242] Curso ministrado na Academia de Direito Internacional de Haia. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 206).

[243] Não se pretende realizar um estudo de direito comparado, mas, tão-somente, noticiar a existência dessa importante classificação. Cesar Luiz Pasold alerta para complexidade investigatória quando é utilizado o direito comparado como método no campo da pesquisa jurídica. “[...] requer elevada complexidade investigatória, seja pela multiplicidade de fontes a consultar, seja pela necessidade do domínio de idiomas estrangeiros por parte do pesquisador, seja pela extensão – no tempo e no conteúdo – da atividade investigatória e de seu relato.” (PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do direito. 8. ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2002. p. 97-98).

[244] “[...] sistemas esses que não prevêem, expressamente, a colaboração a posteriori do Poder Legislativo, na completude do tratado internacional (conforme a tradição inglesa de deixar as relações internacionais sob a autoridade exclusiva do Rei). Nesse particular, é necessário enfatizar que há um ponto comum entre esses ordenamentos jurídicos: a inserção dos tratados internacionais nos mesmos se dá, ou por uma lei formal que repete as normas dos tratados internacionais, ou por uma ordem do Executivo, que os manda aplicar no país (caso do Brasil, que se dá com um Decreto de Promulgação, após referendo do Congresso Nacional).” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 216-217).

[245] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 216.

[246] “Dada a total ausência de qualquer referência ao Brasil, naquele trabalho do Prof. Cassese, em seu referido Curso de 1985, mesmo à então vigente Constituição (Emenda Constitucional n. 2/69), o que se segue e se referir ao Brasil será de nossa inteira responsabilidade, conquanto tenhamos adotado a metodologia daquele Professor italiano, dado seu rigor científico.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 206).

[247] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 217.

[248] “A Constituição argentina de 1853, por sua vez, com as inovações introduzidas pela reforma de 1994, atribuiu hierarquia constitucional a determinados tratados internacionais que versem tema dos direitos humanos (Artigo 75, n. 22).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 16 dez. 2004).

[249] “[...] é mister destacar-se o importante fato de a Argentina, após a reforma de sua Constituição de 1853, realizada em 1994, haver conferido aos tratados internacionais vigentes sobre direitos humanos uma hierarquia constitucional, os quais: ‘não derrogam a primeira parte da Constituição e devem entender-se como complementares aos direitos e garantias por ela reconhecidos”; ademais, tais tratados somente poderão ser denunciados após autorização de 2/3 dos membros de cada Câmara do Poder Legislativo argentino, foro igualmente de aprovação do Congresso Nacional daquele país, para futuros tratados internacionais sobre direitos humanos, como condição de gozarem daquela hierarquia constitucional.” (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 220).

[250] “[...] É que o sistema jurídico brasileiro não confere qualquer precedência hierárquico-normativa aos atos internacionais sobre o ordenamento constitucional. É essencial reconhecer portanto, que a inconstitucionalidade de tratados internacionais impedirá a aplicação de suas normas na ordem jurídica interna brasileira, ao contrário do que prevalece, p. ex., no sistema normativo vigente em Portugal, cuja Constituição (1976) – com as alterações introduzidas pela segunda Revisão Constitucional (1989) – excepcionalmente admite a incidência de normas formalmente inconstitucionais constantes de tratados internacionais (art. 277, n. 2): ‘A inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição fundamental’. Impõe-se enfatizar, neste ponto, que o modelo consagrado pela Constituição de Portugal revela-se semelhante, ainda que com algumas variações, ao que prescrevem importantes textos constitucionais vigentes no plano do direito comparado.” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 16 dez. 2004).

[251] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 217-218.

[252] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 218.

[253] Ressalta-se que o autor da referida classificação não forneceu o conceito operacional de normas ‘quase’ constitucionais.

[254] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 218.

[255] “[...] o mesmo ocorre com a recente Constituição do Peru (1993), que admite a incorporação de tratados inconstitucionais desde que esse ato de direito internacional público seja ‘aprovado pelo mesmo procedimento que rege a reforma da Constituição...(art. 57).” (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 16 dez. 2004).

[256] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 218-219.

[257] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 219-220.

[258] “Importa transcrever o art. 91, § 3º e o relevante art. 94 da Constituição dos Países Baixos assim redigidos no art. 91, § 3º: ‘Qualquer dispositivo de um tratado que conflite com a Constituição, ou que acarrete conflito com ela, deverá ser aprovado pelas Câmaras dos Estados Gerais, por uma votação de 2/3 de votos favoráveis’ e art. 94: ‘As leis em vigor no Reino não serão aplicáveis se tal aplicação estiver em conflito com dispositivos de tratados que são obrigatórios para todas as pessoas, ou de resoluções de instituições internacionais”. (SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 221).

[259] SOARES, Guido Fernando Silva. Curso de direito internacional público, p. 220-221.

[260] “[...] Existem apenas duas ordens de exceções a essa equiparação entre tratado e lei ordinária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). A primeira em matéria fiscal, onde o art. 98 do CTN é expresso quanto à prevalência da norma internacional e a segunda exceção são os casos de extradição onde se considera que a lei interna [Estatuto do Estrangeiro – 6.815/80], que é regra geral, cede vez ao tratado, que é regra especial.” (NAKAYAMA, Juliana Kiyosen. Reforma tributária – mercosul & união européia. Curitiba: Juruá, 2003. p. 44).

[261] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 16 dez. 2004.

[262] “Art. 69 As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta”. (BRASIL. Constituição da república federativa do brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 / obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. 33. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 64).

[263] “[...] o eminente Prof. Celso Lafer, quando Ministro das Relações Exteriores, ao propor à Presidência da República o encaminhamento, ao Congresso Nacional, do texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, entendeu conveniente enfatizar em sua Exposição de Motivos, com inteira correção e absoluto  rigor acadêmico, a necessária subordinação hierárquica dos atos internacionais à ordem normativa fundada na Constituição da República: ‘Infelizmente, o Brasil até hoje não ratificou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, e cuja elaboração participaram brilhantes especialistas nacionais. Dúvidas, a meu ver infundadas, surgidas no seio do próprio Executivo, acerca da compatibilidade e algumas cláusulas sobre entrada em vigor de tratados a prática constitucional brasileira em matéria de atos internacionais (...) retardaram sua submissão a referendo do Congresso Nacional. Esse impedimento tanto mais injustificado quando se considera possibilidade de fazer-se, no momento da ratificação alguma reserva ou declaração interpretativa, se assim for o desejo do Poder Legislativo. Seja como for, eventual aprovação integral da Convenção, mesmo se qualquer reserva, pelo Congresso Nacional, nunca poderia ser tomada como postergatória de norma constitucionais, já que no Brasil não se tem admitido que os tratados internacionais se sobreponham a Constituição.’ (Diário do Congresso Nacional, Seção I, de 19.05.92., p. 9241). BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Convenção n. 158/OIT. Proteção do Trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n. 68/92 e Decreto n. 1.855/96). Possibilidade de Controle abstrato de Constitucionalidade de Tratados ou Convenções Internacionais em face da Constituição da República. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.480-3 DF (Registro n. 2031-2). Requerentes: Confederação Nacional do Transporte – CNT e Confederação Nacional da Indústria – CNI. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Relator: Ministro Celso de Mello. 04 set. 1997. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em: 16 dez. 2004.