Licitação segundo a Lei 8.666/93

Para assegurar igualdade de condições a todos aqueles que queiram contratar com o Poder Público, a Constituição Federal de 1988 trouxe no inciso XXI do art. 37 a previsão legal que obriga que as obras, serviços, compras e alienações públicas sejam feitas através de processo licitatório.

 Esta previsão constitucional foi regulamentada pela Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, atualizada pelas Leis nº 8.883, de 8 de junho de 1994, 9.648, de 27 de maio de 1998 e pela Lei 9.854, de 27 de outubro de 1999. É a lei geral de Licitações e Contratos Administrativos.

Segundo Marçal Justen Filho, “a licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção da proposta de contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica”[1].

Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt, define a licitação como sendo aquela que “corresponde a um processo administrativo, mediante o qual, a Administração Pública decidirá qual a proposta mais vantajosa para firmar um contrato. Esse processo consiste em uma série de atos preparatórios do ato final buscado pelo ente Público” [2].

“Estriba-se na idéia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir”[3] .

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “a licitação visa alcançar duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais possibilidades de realizarem o negócio mais vantajoso (pois a instauração de competição entre ofertantes preordena-se a isso) e assegurar aos administrados ensejo de disputarem a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendam realizar com os particulares”[4]

A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada obedecendo aos princípios básicos, previstos no art. 3º da Lei de Licitações, quais sejam:

- Princípio da Legalidade: segundo o qual determina que o processo licitatório é, em regra, uma atividade vinculada, ou seja, a lei já determina a sua condução, não havendo subjetividade do administrador.

- Princípio da Impessoalidade: pelo qual deve existir impessoalidade por parte da administração Pública durante todo o processo licitatório, sendo proibido qualquer critério subjetivo, tratamento diferenciado ou preferência, isso para não frustrar o seu caráter competitivo. Os licitantes deverão ser tratados com absoluta neutralidade.

-     Princípio da Moralidade: “significa que o procedimento licitatório terá de se desenrolar na conformidade de padrões éticos prezáveis, o que impõe, para Administração e licitantes, um comportamento escorreito, liso, honesto, de parte a parte”[5]

-     Princípio da Probidade: por este princípio o certame deverá ser conduzido pela Administração Pública em estrita obediência a pautas de moralidade, incluindo “não só a correção defensiva dos interesses de quem a promove, bem como as exigências de lealdade e boa-fé no trato com os licitantes”[6].

- Princípio da Publicidade: segundo o qual deve existir transparência dos atos da Administração Pública.

- Princípio do Julgamento Objetivo: pelo qual deve existir tratamento isonômico na escolha da melhor proposta.

- Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório: segundo o qual deve haver respeito às regras estabelecidas no edital ou na carta-convite.

A Lei 8.666/93 estabeleceu cinco modalidades de licitação: Concorrência; Tomada de Preços; Convite; Concurso; Leilão. E, a Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu a sexta modalidade de licitação denominada Pregão, para aquisição de bens e serviços comuns.

O que determina a modalidade da contratação é o valor do objeto a ser contratado, conforme o disposto no art. 22 da Lei em questão as modalidades de licitação são as seguintes:

- concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

- tomada de preços: é modalidade de licitação entre interessados previamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

- convite: “para contratações de pequeno valor entre, no mínimo, três interessados do ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados pela unidade administrativa e da qual podem participar também aqueles que, não sendo convidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e manifestarem seu interesse com antecedência de 24 horas da apresentação da proposta”[7].

 - concurso: “é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores” [8].

- Leilão: “é modalidade de licitação entre quaisquer interessados para venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem possa oferecer o maior lance, igual ou superior ao da avaliação”[9].

- Pregão: “é modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais ou por via eletrônica”[10].

É importante salientar que a obrigatoriedade em utilizar as modalidades Concorrência; Tomada de Preços e Convite, é dada para valores superiores a um limite estabelecido nas legislações de cada Ente Federativo; porém, valores abaixo do limite também podem ser licitados através das modalidades mais complexas, caso seja necessário, ou seja, pequenas compras podem ser realizadas através de Concorrência.

As modalidades Concurso, Leilão e Pregão têm procedimentos diversos e não estão vinculadas a tabelas de valores.

Além de prever as modalidades de licitação, a Lei 8.666/93 estabelece em ser art. 45, os tipos de julgamento das propostas, que devem ser previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Desta forma, os critérios podem ser por menor preço; melhor técnica; técnica e preço ou maior lance ou oferta.

No Menor Preço, será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações constantes no edital e ofertar o menor preço.

Na Melhor Técnica, selecionará o proponente melhor qualificado para execução de uma técnica para atingir um determinado fim.

Na Técnica e Preço será selecionada a proposta que alcance a maior média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos pré-estabelecidos.

No Maior Lance ou oferta vence o licitante que fizer a melhor proposta quando da alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

Apesar do ordenamento jurídico brasileiro ter referendado a licitação como regra para a contratação, por parte da Administração Pública, este prevê exceções nas quais a contratação pode ser realizada de forma direta.

Segundo ensina Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt “a regra é a realização da licitação, ou seja, existindo a necessidade de celebrar algum contrato com terceiros, deve ser realizado prévio certame licitatório. Em determinadas hipóteses, a Administração Pública pode dispensar a licitação ou considerar inviável a realização deste processo. Nestes casos é permitida a contratação direta do particular”[11].

Como já mencionado, a licitação é a regra geral para contratações da Administração Pública, no entanto, as previsões transcritas tanto no art. 17, §§ 2º e 4º, quanto no art. 24, III a XXIII, da Lei 8.666/93, levando em consideração o interesse público defendido pelo Estado, autorizam-se a Administração Pública a adotar um outro procedimento, em que formalidades são suprimidas ou substituídas por outras.

São as hipóteses de dispensa, pelo qual o “Administrador Público ao examinar o caso concreto, decidirá, motivadamente, qual é a solução mais conveniente para o interesse público naquela situação: licitar ou não,”[12]  e inexigibilidade de licitação: prevista no art. 25, da Lei de licitação, sendo que essas hipóteses são meramente exemplificativas.

Desta forma, “perante uma determinada circunstância que impede o caráter competitivo numa eventual disputa, mesmo não existindo previsão legal, poderia o Administrador Público justificadamente não realizar por se inexigível”[13].

Por fim, “após a decisão da proposta vencedora, caberá à autoridade competente efetuar um controle de todo o processo, verificando, por meio de seu poder de autotutela, a legalidade dos atos praticados e a permanência dos motivos que levaram ao desenvolvimento da licitação”[14].

Assim, podemos concluir que o procedimento licitatório existe para afastar, nas contratações da Administração Pública com terceiros, não só a improbidade, a ilicitude, mas também a discricionariedade administrativa. O que se extrai, portanto, do procedimento de licitação, é o afastamento, na maior extensão possível, da discricionariedade do administrador.  Quando não se puder extingui-la de todo, busca-se sua redução no maior grau possível.  Daí a exigência de critérios certos e parâmetros objetivos para utilização no ato de classificação das propostas.  

Notas:

[1] FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo.São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p.309

[2] BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p. 129

[3] MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 466

[4] Ob. Cit., p. 468

[5] MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.14ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p.475

[6] Ob. Cit., p.475 e 476

[7] BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p.143

[8] Ob. Cit., p.144

[9] Ob. Cit., p.144

[10] FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo.São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 321

[11] BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p.133

[12] BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. 1ª ed., Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005, p.133

[13] Ob. Cit., p.140

[14] Ob. Cit., p.147 e 148