Agências Reguladoras

“Inventadas” as agências copiando-se o modelo americano, cumpre examina-las, sobre à luz do Direito Americano, onde as agências são identificadas como qualquer autoridade pública. Com competência para editar normas jurídicas, como também atos administrativos, se o Estado por intermédio do Poder Legislativo, lhes der tais competências.

O motivo principal para a criação dessas agências, pelos americanos, estava ligado à alta especialização nos vários campos de atuação do Executivo e ao entendimento de que, se houvesse possibilidade de gente especializada executar, melhor seria à prestação ou a fiscalização.

O limite de competência está ligado ao procedimento devido (due processo f law), e o efetivo cumprimento do procedimento devido é ligado diretamente as circunstancias de cada caso. A evolução do devido processo na Suprema Corte Americana passa de um extrema severidade para seu cumprimento a um posterior abrandamento, para, finalmente, haver o encontro de um ponto razoável.

Princípios do devido processo:

1) Direito do Cidadão Afetado por ação de uma agência.

2) Risco de Errônea privação de tal direito como conseqüências do procedimento utilizado.

3) Interesse Público, tendente a manter os procedimentos existentes, tendo em conta as cargas para o orçamento das agências e, para seu funcionamento, o fato de novos procedimentos a serem implantados.

4) Claridade nas normas que serão compreendidas, sendo elas razoáveis e proporcionais.

No Brasil:

A fonte constitucional de ditas agências com poder regulador somente poderá ser estribada na Constituição, no art. 21, inciso XI, e também no art. 177, § 2º, inciso III, a tão decantada “flexibilização” do monopólio do petróleo, do gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, o transporte marítimo e do petróleo bruto ou de seus derivados básicos.

Nosso Ordenamento Jurídico não permite que obrigações, proibições, constrangimentos aos administrados, façam-se por outro meio que não a lei(art.5º, inciso II), obrigando-nos destarte, a grande esforço de intelecção para o deslinde de quais sejam os limites do órgão regulador. Há exceção nas delegações do Legislativo ao Executivo, nos termos do art. 68 da Constituição da Republica, porém há todo um regime jurídico a ser observado, que, certamente não é a hipótese das agências reguladoras.

As determinações normativas oriundas das agências devem se limitar a aspectos estritamente técnicos. Ressalta-se a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“(...) que a função reguladora só tem a validade constitucional para as agências previstas na Constituição. Para as demais ela não existe nos termos em que foi definida.”

“(..) No caso da ANATEL e da ANP as matérias que podem ser por elas reguladas são exclusivamente as que dizem respeito aos respectivos contratos de concessão, observados os parâmetros e princípios estabelecidos por lei.”

A lei pode dar papel normatizador em sentido estrito, pois houve a percepção de que esse fato poder-se-ia constituir em invasão das competências do Poder Legislativo. A lei, ao criar a agência reguladora, está tirando do Poder Executivo todas essas atribuições para colocar nas mãos da agência.

Cargos:

Os dirigentes são escolhidos pelo presidente da Republica, e por ele nomeados, após aprovação do Senado Federal. Todavia não podem ser exonerados, discricionariamente, porque exercem mandado fixo, a prazo certo, e só podem perde-lo, antes de seu termino, por processo administrativo disciplinar, devido a faltas funcionais ou condenação judicial transitada em julgado(art. 9º da Lei 9.986, de 18.07.2000)

Dever:

As agências podem e devem, respeitando o processo administrativo (Lei 9.784, de 29.01.1999, na esfera federal, além dos próprios dispositivos das leis especificas), sancionar as empresas privatizadas.

Por força do art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, se houver lesão de direito, ou, mesmo, ameaça de lesão, a empresa concessionária poderá ir ao Judiciário.

As agências não possuem poder arbitral para dirimir conflitos entre o prestador de serviço e o Poder Público, seja ele Federal, Estadual ou Municipal. Podem dirimir controvérsias, ou então impor regras de convivência, entre as próprias empresas concessionárias.

Regime Jurídico de Pessoal Contratado

O regime jurídico do pessoal contratado pela agência é o do Servidor Público, não mais o regime único, abolido do texto constitucional. Os funcionários da agência não deixam de servidores públicos, salvo cargos de comissão, devem fazer concurso. O art. 1º da Lei 9.986, de 18.07.2000, dispõe sobre a gestão dos recursos humanos das agências reguladoras.

Anatel

A Lei 9.472, de 16.07.1997 (Lei Geral das Telecomunicações), criou a Agência Nacional de Telecomunicações, submetendo-a regime autárquico especial, vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de Órgão Regulador.

Percebe-se que o regime especial outorgado é, sem dúvida, para cortar as amarras com Administração Pública. Entretanto, as autarquias são pessoas de direito público com capacidade administrativa, não importando que sejam batizadas como agências.

Transparece um desmonte do Estado, no que se refere a revelia da Constituição, no tocante meios de controle, que até então já bastante dificultosos, tornaram-se frouxos, que não sabemos o que irá acontecer com o serviço público a médio e longo prazo.

ANP

Agência Nacional de Petróleo, constituída pela Lei 9.478, de 06.08.1997, e várias vezes modificadas, sendo a última modificação de nº 10.453, de 13.05.2002. Agência criada através da permissão do texto constitucional. Inúmeras agências foram criadas sem previsão constitucional, sendo elas consideradas autarquias especiais, com maior autonomia, maior flexibilidade para contratar funcionários.

Considerações Finais

Não existe lei específica disciplinando essas agências reguladoras, elas estão sendo criadas por leis esparsas, como as de nº 9.427, de 26.12.1996, 9.472 de 16.07.1997 e 9.478, de 06.08.1997, que instituíram, respectivamente a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), a Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP). Sendo que, a ANATEL E ANP, tem fundamento constitucional (arts. 21, XI e 177, §2º, III), sendo previstas sob a expressão órgão regulador. Note-se que a Constituição, apegada a tradição do direito brasileiro, empregou o vocábulo órgão; a legislação ordinária é que copiou o vocábulo de origem norte americana.

Blibliografia:

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 14º Edição, Ed. Atlas S.A., pgs. 402-407.

Lúcia Valle Figueiredo, Curso de Direito Administrativo, 7º Edição, Ed. Malheiros, pgs.139-152.