O empreendedorismo pragmático na formação de um sistema de direito para a efetividade dos direitos fundamentais

RESUMO:

O presente estudo tem por objetivo a análise dos direitos fundamentais, dentro de um empreendimento pragmático, portanto, busca encontrar uma solução prática para a questão da implantação de uma teoria dos direitos fundamentais na forma de um sistema. A busca prática faz-se urgente, assim tendo como base dados teóricos, filosóficos e históricos, numa perspectiva clara de que direitos possam sair do papel e se revestir de uma efetividade tal que todos exerçam sua dignidade,  para garantir uma equidade a todos, mostra a ligação que se faz necessária entre a liberdade das pessoas e a  formação de uma cidadania.  A realidade leva a concluir que é necessário ultrapassar as atitudes teóricas - críticas e adotar práticas transformadoras. Consolidando o direito, dentro da perspectiva de uma teoria dos direitos fundamentais.

PALAVRAS-CHAVE:

PRAGMÁTICO - SISTEMA –– DIREITO FUNDAMENTAL

Quando se pretende formular uma teoria deve-se fornecer instrumentos conceituais e metodológicos de análise e sistematização.

Assim vamos discorrer sobre os direitos fundamentais, abordando os seus vários aspectos.

                        O enfoque central será a busca de um arcabouço jurídico capaz, na prática, de solucionar os problemas de convivência humana. Neste trabalho, iremos considerar como direitos fundamentais os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana.

                        Os direitos fundamentais podem ser visto em seu aspecto histórico, apesar de considerar esses direitos inerentes a pessoa, nem sempre eles foram observados, ou melhor, respeitados. Desta forma, sua origem é discutível, mas podemos registrar as declarações do velho testamento bíblico, que em vários pontos são citados. Na filosofia vamos encontrar menções aos direitos fundamentais no texto de Sófocles, na Grécia antiga. E o texto político-jurídico que os relaciona é a Carta Magna, que data do ano de 1215. Então vemos aí a formação do direito natural chamado pela teoria jusnaturalista, logo após surge o pensamento iluminista para, em seguida, aparecer a teoria positivista. Ao longo desse caminho, foram ocorrendo ampliações e transformações em seu contexto histórico.

                        Nesse momento histórico,  que devemos construir uma teoria sólida, que seja adequada aos anseios dos indivíduos, que busque solucionar as necessidades mais urgentes e, também, seja compreensível pelas várias camadas sociais as quais  devem ser incentivadas a fazer uso desses direitos.

                        Hoje, a realidade que vivemos nos leva a considerar a sociedade plural que temos Podemos observar o pluralismo econômico, social, político e religioso, no qual o mundo se encontra, por isso não comporta uma teoria estática e inflexível.

                        O nosso empreendimento preza pela busca de algum mecanismo que resolva as questões na prática. Daí o pragmatismo. Então esses direitos devem ser efetivados, para que se garanta o respeito a seus preceitos, julgamos necessário que a natureza jurídica se apresente com uma dualidade, daí teremos que em sendo de natureza constitucional, tenha aspectos de direito subjetivo instituídos pelo ordenamento jurídico e ligados à condição de pessoa humana. Outro aspecto seria de direitos objetivos, pois possuem estrutura de princípios. Desta forma a dualidade encontra-se por apresentar aspectos de direito subjetivo e de direito objetivo. A necessidade da natureza constitucional nos remete a questão da eficácia e a aplicabilidade dos ditames legais, pois dependem muito de como são enunciados.

                        Nesse entrelaçado, vamos registrar que essa teoria tem como titulares, ou seja, a quem se reporta, assim temos como destino a pessoa. Os direitos fundamentais terão como titular a pessoa; que pode ser pessoa natural ou jurídica, bem como as pessoas formais, sendo que essas últimas são titulares de alguns dos direitos fundamentais.

                        Várias teorias foram desenvolvidas ao longo da história as quais contribuíram para apresentar fundamentos dos direitos em questão. As que exerceram maior influência foram à teoria jusnaturalista e a teoria positivista. A Teoria Jusnaturalista surge apresentando o fundamento dos direitos fundamentais em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável. Já a Teoria Positivista busca fundamento na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular, sendo direitos fundamentais somente aqueles previstos expressamente no ordenamento jurídico positivado. As duas teorias mencionadas possuem seu valor histórico e são estruturas complexas.

                        Na ânsia de proteger os direitos fundamentais estes foram sendo positivados, diga-se de passagem, como se sua positivação fosse garantia de efetividade para sua real aplicabilidade, mas voltando e, como já mencionado, no ano de 1215 surgia na Inglaterra a magna Carta, que representou um grande avanço no aspecto de ter apresentado princípios que se tornariam universais, mas não poderia ser considerada como declaração de direitos, pois se tratava de uma carta feudal, elaborada para proteger barões e os homens livres.

                        Assim, as Declarações de Direitos, a partir do século XVIII, irão constituir um marco jurídico. Na verdade, serão obras do pensamento político, moral e social. As mais influentes são: a Declaração de Virgínia, a primeira em sentido moderno, surge na Virgínia, uma colônia inglesa nas Américas, datada do ano de 1776; a Declaração Norte-Americana de 1787; a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, esta foi a de maior repercussão, tendo sido aprovada na França, em 1789, marcada pelo liberalismo e universalidade, vai influenciar a elaboração constitucional dos povos do Ocidente e do Oriente, representando assim um considerável progresso na história da afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana. Depois, tivemos a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e explorado, aprovada em 1918, pelos soviéticos e, em 1948, aprovada em Assembléia da ONU a Declaração Universal dos Direitos do Homem.

                        No Brasil, todas as Constituições brasileiras enunciavam declarações de direitos, sendo, inclusive, em 1824, a primeira Constituição do mundo a positivar os direitos fundamentais, tendo sido considerada muito moderna para a sua época.

                        A Constituição de 1988 manteve vários direitos e ampliou outros, sendo considerada uma constituição democrática. Mas ressalte-se que  mesmo tendo sido positivada como uma constituição de sistema aberto, na prática, que é nossa preocupação neste trabalho, ela se mostra como um sistema fechado.

                        A dificuldade aumenta na elaboração de uma teoria dos direitos fundamentais, pois existem várias expressões para designá-los ou diferencia-los. Assim direitos individuais são os direitos do indivíduo isolado, direitos humanos refere-se ao ser humano, ou seja, à espécie humana; direitos naturais são inerentes à natureza do homem, direitos sociais são prestações positivas proporcionadas pelo Estado.

                        Os direitos fundamentais já foram conceituados, mas vamos caracterizá-los. Seus caracteres são os seguintes: historicidade, são históricos como qualquer direito; inalienáveis são intransferíveis, inegociáveis; imprescritíveis, ocorrem só no fato de existirem; irrenunciáveis, não se renunciam aos direitos fundamentais.

                        Para dar certeza, segurança e possibilidade de direitos precisam de uma consciência social baseada em valores universais e dinâmicos, históricos e jurídicos. Aí sim encontram substrato político e social para determinar que os direitos fundamentais passem a integrar o ordenamento jurídico. Tendo como característica o fator histórico e sua dinamicidade ter sido efetivada ao longo da história, daí nasceu várias gerações de direitos fundamentais, que alguns preferem chamá-las de dimensões, mas essas gerações foram tomando forma e, hoje, o Supremo Tribunal Federal reconhece três gerações: a Primeira Geração seria os direitos de liberdade, influenciados pelo valor da liberdade. Portanto, seriam os direitos individuais.

                        Os direitos de Segunda Geração seriam os direitos de igualdade, reportam-se aos direitos sociais. Já os direitos de Terceira Geração são os direitos de fraternidade ou de solidariedade que seriam os direitos difusos, os quais se reportam ao meio ambiente, a paz e outros.

                        Alguns autores já falam em direitos de Quarta Geração, mas são controversos, uma parte fala em globalização econômica, mas a posição mais aceita é que são direitos relativos à manipulação do patrimônio genético, tais como a clonagem, a fertilização in vitro  , os alimentos transgênicos e outros.

                        Aqui é importante registrar a disparidade humana, pois podemos encontrar pessoas em qualquer uma das quatro gerações, não se garantiu nem o respeito aos direitos de primeira geração a todos os seres humanos, quiçá um dia toda essa propalada positivação seja praticada no dia-a-dia.

                        Essa garantia servirá para dar efetividade aos direitos fundamentais que poderão ser gerais, como salvaguardas de um regime de respeito à pessoa humana em todas as suas dimensões, e especiais em forma de meios, técnicas, instrumentos e procedimentos para maior eficácia.

                        Como podemos perceber, os direitos fundamentais foram erguidos como forma de combate a poderes absolutos e ditatoriais. Diante disso devemos buscar garantias para a limitação do poder estatal, criar uma consciência nacional da necessidade de  proteger os direitos do homem, sob pena das gerações futuras serem surpreendidas com regimes democráticos falsos.

                        Para isso, devemos ampliar a democracia, pois os regimes de república ou monarquia não interferem na forma de governo; portanto, a democracia passa pela ampliação da base social do Estado, devendo ocorrer uma inserção dos brasileiros à vida do país, para que se busque a efetivação da cidadania, a superação da exclusão e a viabilização dos meios materiais, bem como a participação e controle da sociedade, pois a democracia para o século XXI se assenta no conceito da real participação do povo no exercício do poder.

                        Em uma democracia, os direitos fundamentais estarão na essência dos direitos do homem livre, dos direitos que possui em face do Estado, dos direitos de liberdade e dos direitos da pessoa.

                         Nessa democracia a ser atingida, os direitos fundamentais correspondem a direitos absolutos, mas que são excepcionáveis, pois se relativizam “segundo critério da lei”.

                        Essa relativização fica patente quando ocorre conflito entre esses direitos, sendo que só é pacífico que a vontade da maioria subjugue a vontade individual, dentro dos princípios que nortearam esses direitos, passiveis de ocorrerem conflitos.

                        Não podemos perder o foco dos princípios que visam consagrar o respeito à dignidade humana e o pleno desenvolvimento da personalidade humana. Em caso de conflito devemos assegurar o princípio mais próximo desse objetivo, sem acabar com outros princípios. A questão da coisa julgada é uma decisão em um determinado momento, talvez não sirva em outro momento, assim ela pode ser relativa, apesar de estar consagrada na Constituição não podendo acabar com a dinâmica e a evolução jurídica. Já que os direitos fundamentais são de natureza constitucional, não podemos esquecer que se reportam à questão do processo constitucional. Então para a tutela dos direitos fundamentais, deve ser consagrado o princípio do devido processo legal, com um Juiz-Estado ciente de seu dever de consciência jurídica, fundamento de legitimação e a legitimidade dos procedimentos com contraditório e ampla defesa.

                        Para acabar com as discussões do que é fundamental ou não, podemos criar um sistema de direitos fundamentais com sub-sistemas no total de quatro, sendo: princípios e conceitos, normas, procedimentos e proteção e garantias.

                        Na criação desse grande sistema de direitos fundamentais o maior desafio é a efetividade desses direitos, fazer com que estes sejam respeitados por todos e essa questão, da efetividade, passa pela evolução da sociedade, ou seja, claramente falando depende da cultura histórica desse povo, que no século XXI se volta para o  impacto do novo,  e se não vier à mudança pragmática será uma mera retórica política.

                        A criação desse sistema de direitos fundamentais no nosso arcabouço jurídico, que foi aqui proposto, logicamente, não podemos pensar em mais uma lei infraconstitucional, o sistema ora proposto, poderá em alguns casos e deverá em outros revogar leis do nosso ordenamento nacional; será uma célula de trabalho voltado para a busca dos nossos valores mais fundamentais, nesse sentido Robert Alexy (1999) utiliza-se das palavras de Noberto Bobbio e diz que o mesmo qualificou acertadamente a Declaração Universal dos Direitos como a  maior prova histórica para  um consenso sobre valores fundamentais com respeito a um sistema de valores determinado.

                        Para uma apresentação tão pretensiosa de ter um ideal universal para os valores fundamentais, da qual  vai suscitar numerosas questões para os direitos do homem, nesse ponto Robert Alexy sempre relatou problemas relacionados aos direitos fundamentais, que julgo caber nesse momento; são os problemas epistemológicos, que dizem respeito de como esses direitos podem ser conhecidos ou fundamentados; os problemas substanciais, como esses direitos, devem ser reconhecidos, ou seja, que direitos são direitos do homem, e de que forma são fundamentais; os problemas institucionais, o artigo 28 da Declaração Universal dos Direitos do Homem diz que todo homem tem um direito “a uma ordem social e internacional na qual os direitos e liberdades mencionados na presente declaração podem ser realizados”, isso pode ser compreendido como direito à institucionalização, como explica o ilustre mestre.

                        Assim, isto posto, temos o aspecto da universalidade de titulares, que direitos do homem são direitos que cabem a todos os homens? Bom, aceito a questão de que para estabelecer direitos ao homem, primeiro devemos definir homem, e para tanto, devemos utilizar o conceito de homem biologicamente delimitado. Alguns autores sustentam que, à medida que você estabelece direitos ao homem, a questão dos direitos de grupos e comunidades fica sem proteção, por não ser homem. Para mim a questão é simples, quando dissemos que o direito de uma comunidade prevalece sobre os direitos de um homem, referimo-nos  que os direitos de todos os homens desta comunidade juntos é que prevalece, porque a instituição comunidade por si só como entidade abstrata não pode subjugar o homem.

                        O mais importante nesse momento atual com a intenção de discutir os direitos fundamentais do homem prende-se ao fato mais profundo que reside no seu aspecto moral. Se a vida é um direito fundamental, implica num direito moral à vida, portanto a uma proteção pelo direito estatal, assim não pode ser aceita a retirada de vida do ser humano por outro ser humano, nem em caso de guerra, portanto não pode as grandes comunidades chamadas Estados entrarem de estado de guerra.

                        O importante neste momento é que seja estipulado os direitos fundamentais e, assim, se for dar proteção à vida, ou qualquer outro direito, quero reforçar a idéia de Robert Alexy de que é fundamental que essa condição de se elevar a direito fundamental algo que seja muito necessário, que a carência ou o interesse seja tal que todos respeitem a sua proteção ou seu fomento deixando-se assim fundamentar pelo direito.

                        Para elaborar, então, esse sistema de direitos fundamentais, ora abordado, deve ter bem visível os valores norteadores, e valores questionáveis e elevados por todos a um patamar que todos respeitem, mas que podem ser alterados ao longo da história, devido as alterações culturais e históricas. Mas que valores são aceitos ao longo dos tempos, sujeito a estas alterações e que ofereça certa segurança jurídica para que tenhamos uma comunidade estável? Certos valores, na sua essência deverão ser intangíveis, como forma de parâmetro, como bem ensina o mestre Paulo Napoleão Nogueira da Silva, “Afinal, se não há valores intangíveis, o jurisdicionado e administrado não dispõe de parâmetros que lhe assegurem a certeza na perenidade da sociedade à qual pertença” (2001).

                        Estipulados os valores, podemos afirmar que a fundamentabilidade dos direitos fundamentais é uma prioridade sobre todos os escalões do sistema jurídico, inclusive também sobre o legislador. Nesse aspecto não podemos esquecer que os mecanismos de garantias para que esse rol de direitos possa, realmente, alcançar uma efetividade no dia-a-dia das pessoas. Desses entrelaçados de valores, princípios e garantias, resultem num sistema de normas que tenham principalmente como objetivo garantirem certa autonomia às pessoas, para que possam exercer seus direitos de uma forma ampla, geral e irrestrita.

                        Para essa formulação de um sistema de direitos fundamentais, não podemos nos esquecer que ele não deixa ser histórico e construído historicamente, não podendo deixar de analisar a construção histórica realizada até aqui. Neste contexto, podemos trazer à baila um exemplo de Robert Alexy (1999), que dentre os modos de visão da relação entre direitos fundamentais e democracia temos o modo de visão idealista, sendo um modelo rousseauniano, ele formula somente ainda aquilo que todos acreditam e querem. Assim na diretriz de Robert Alexy, na qual me filio, para aquele que quer institucionalizar os direitos no mundo, somente o modo de visão realista é exato. Portanto, acredito ser este o modo pelo qual podemos ver na prática do nosso cotidiano todos os direitos, independente de gerações, o que é irrelevante, pois todos os direitos são importantes para uma vida digna, inclusive os direitos sociais. Nesse diapasão, outro princípio democrático é expresso: “Todo o poder estatal origina-se do povo”, segue aí vários pontos de interrogação, é algo que daria uma ótima discussão, pois na nossa concepção o povo deve participar cada vez mais das decisões que atingem a todos.

                        Existe muito a ser debatido para uma teoria dos direitos fundamentais, mas na linha do mestre Robert Alexy (1999), mas poderia  registrar que um dos princípios que deveriam ser um dos primeiro, senão o primeiro, seria o princípio da proporcionalidade, Alexy coloca três princípios parciais: o da ponderação, da idoneidade e o da necessidade, como base da proporcionalidade. Mas a idéia de proporcionalidade que mais se adaptaria à teoria dos direitos fundamentais é a descrita pelo Professor Willis Santiago Guerra Filho.

Para que isso aconteça, a ética deve estar aliada ao direito, que lhe dará sustentação legal para tanto. O Direito Constitucional deve estar em consonância com o Direito Internacional, ou seja, a Constituição deve estar apta a reconhecer mecanismos internacionais eficazes de proteção à dignidade da pessoa humana, à prevalência dos direitos humanos, em relação ao prazer dos seus governantes e suas ambições. A idéia de criar um tribunal internacional de ética para cientistas, médicos, profissionais que atuam com experiências em seres humanos, é que exista realmente aplicabilidade de regras e a conseqüente coerção caso haja desrespeito aos preceitos éticos e jurídicos. As declarações internacionais  são um prenúncio disso.

            O que se espera é que esta tendência da constitucionalização do direito internacional possa, aos poucos, chegar à criação de um tribunal de ética para apreciar essas novas situações que estão surgindo, envolvendo direito, ética e responsabilidade,  para assegurar um bem maior, a ser tutelado não só pelo Estado, mas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, como:  a dignidade, a vida, o valor, a essência da pessoa humana. Estas colocações parecem as mais aptas a resolver a questão na visão  de um Sistema de Direitos Fundamentais para um Direito do Século XXI.

REFERÊNCIAS:

ALEXY, R. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 217, p. 55-66, jul/set. 1999,

BOBBIO, N. A Era dos Direitos (trad. Carlos Nelson Coutinho) – Rio de Janeiro : Campus, 1992.

DALLARI, D. A. Elementos de Teoria Geral do Estado, 19ª ed. – São Paulo : Saraiva, 1995.

DELGADO, J.A. A evolução conceitual dos direitos fundamentais e a democracia. Disponível em Acesso em 09/07/2006.

GUERRA FILHO, W. S. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais, 4ª ed. – São Paulo : RCS, 2005

ROUSSEAU, J. J. Do Contrato Social, São Paulo : Martin Claret, 2000.

SILVA, J. A. Curso de Direito Constitucional Positivo, 20ª ed. – São Paulo : Malheiros, 2002.

SILVA, P. N. N. Constituição e Sociedade, 1ª ed.  – Rio de Janeiro : Ed. Forense, 2001.

(Texto elaborado em 08/2006)