Os fundamentos do funcionalismo sistêmico de Günther Jakobs

Sumário: 1. Introdução; 2. Métodos funcionalistas; 3. Normativismo funcional; 4.Críticas ao funcionalismo; 5. Conclusão; Bibliografia.

Resumo

Para GÜNTHER JAKOBS o método funcionalismo sistêmico com origens nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN, tem como função, não a proteção de bens jurídicos, mas a proteção da Norma. Este autor trabalha com a norma e com o uso desta na restabilização da sociedade, sabidamente, para esta teoria o que nos motiva a cumprir o Direito Penal, segundo o funcionalismo, é a identidade normativa no grupo social.

Palavra chave: Direito Penal, Normativismo Sistêmico, funcionalismo.

Abstract

For GÜNTHER JAKOBS the method sistêmico bureaucracy with origins in the sociological studies of NIKLAS LUHMANN, has, as function, not it protection of legal goods, but the protection of the Norm. This author works with the norm and with the use of this in the restabilização of the society, sabidamente, for this theory what in it motivates to fulfill them the Criminal law, according to bureaucracy, is the normative identity in the social group.

Word key: Criminal law, Normativismo Sistêmico, bureaucracy.

1-INTRODUÇÃO

Um dos mais atuantes colaboradores do curso de especialização em Direito Publico, ministrado na Universidade Federal de Uberlândia no ano de 2006, mostrou-se crítico do legislador, chegando a afirmar que foram catalogados na legislação nacional, se apreendi bem, nada menos do que quarenta e dois mil tipos penais, distribuídos pela legislação penal ordinária, pela legislação penal especial e por inúmeras leis de outra natureza, onde se pretende, com a intimidação da possibilidade de aplicação de pena criminal, fazer com que os destinatários cumpram as normas sem qualquer resistência (modelo atual de sociedade de Risco).

Pode ser que o número tenha sido uma referência dotada de algum exagero, mas que há um vezo do legislador brasileiro em criminalizar fatos com total ausência de critérios, isso não se pode recusar (Direito penal do inimigo).

A dogmática penal, tal como os publicistas mais conhecidos sustentam, leva a que suas indagações e pesquisas, demonstrações e conteúdo, voltem-se para o Direito positivo, que conduza à imposição da obediência por todos os destinatários, obrigatória e soberana. Em Direito Penal, ao serem examinadas as suas fontes, figura como expoente o Código Penal comum, acompanhado de leis complementares e leis especiais.

Não se pode, porém, olvidar que a Constituição Federal é a principal fonte do Direito punitivo, tendo em vista ser a norma fundamental, com proeminência sobre as demais, onde o capítulo das garantias individuais delimita a imposição de penas.

Muito se tem discutido sobre a crise do Direito Penal, no Brasil e no mundo, e a discussão sobre o tema centra suas idéias fundamentais na necessidade de se rever o sistema jurídico-penal; chegando-se alguns Doutrinadores ao extremo da proposta abolicionista, bem a gosto de Louk Hulsman.

Na atualidade, a ciência penal vive um período de transição caracterizado por um verdadeiro ecletismo metodológico, com tendências diversas. Nesse contexto esta mutação epistemológica, formada por correntes positivistas, axiológicas, ontológicas e normativista, com varias matrizes, tem peculiar transcendência na realização deste trabalho.

É evidente que o sistema jurídico-penal brasileiro precisa ser revisto, contudo, não para se criar novas figuras sem qualquer critério conhecido e aceitável. destaca-se no panorama atual a necessidade de se rever o rigor científico, sem descuidar da dogmática e dos princípios que informam a ciência penal, e, num segundo momento, de forma a viabilizar sua efetivação, é chegada a hora de enxergar o sistema de uma forma científica. A evolução epistemológica do Direto Penal demonstra que a política criminal marca o inicio de uma nova época na dogmática jurídico-penal moderna: a época do sistema funcionalista. Trata-se da proposição de um novo sistema fundado sobre uma diferente concepção de direito e Estado, bem como da relação entre o direito penal e a política criminal. Desvencilhando-se das estruturas lógico-objetivas (imanentes à realidade) do finalismo, o presente trabalho, pretende demonstrar os fundamentos da construção do funcionalismo através da dialética discursiva, tendência da construção do sistema aberto, sob as orientações política criminal, como forma de incentivar o debate e contribuir para o discurso doutrinário.

O presente artigo não pretende esgotar o estudo acerca do tema, sem exagero. Seu escopo é o de, após exame da doutrina estrangeira e nacional, apresentar os fundamentos na atual dogmática do direito penal e os subsídios para a discussão do assunto e, a real necessidade do questionamento acerca da eficácia do método teleológico, utilizado pelo funcionalismo, eminentemente, sistemático.

Propõe-se uma orientação desvinculada das realidades ontológicas previas, devendo guiar-se pelas finalidades do Direito Penal. Pode-se afirmar que o presente trabalho faz parte de uma seleta e restrita contribuição para conseguimos chegar a reavivar os debates a respeito do tema, merecendo ainda muita discussão.

Se observará, que o autor tem uma opinião completamente original a respeito do funcionalismo. Hoje há uma multiplicidade de visões a respeito do tema, com as quais este trabalho vai deparar à medida que for desenvolvido, o que deve instigar a refletir que a ciência penal avançou, e muito, nestes últimos anos.

O funcionalismo, isto é, a idéia de reconstruir a teoria do delito com base em critérios político-criminais, será abordado a partir da contribuição do pensamento atual do Professor alemão Jakobs.

2-MÉTODOS FUNCIONALISTAS

Não seria correta a afirmação de que existe apenas um funcionalismo, vez que na essência, distinguem-se basicamente duas orientações teleológico-funcionalistas: a moderna ou moderada defendida por CLAUS ROXIN e seus discípulos e a radical (sistêmica) representada pelo funcionalismo sociológico (teoria dos sistemas) de GÜNTHER JAKOBS, "as quais apresentam diferenças substanciais".

A segunda orientação que mais merece atenção deste artigo nos métodos funcionalista denominada pela doutrina como "radical", procede de GÜNTHER JAKOBS, vindo por conseqüência a se basear nos termos metodológicos do instrumental fornecido pela teoria dos sistemas sociais. É o funcionalismo sistêmico com origens nos estudos sociológicos de NIKLAS LUHMANN.

Produto de uma concepção funcionalista extrema ou radical, a ação aparece na obra de JAKOBS como parte da teoria da imputação (conduta do agente/infração à norma/culpabilidade), que, por sua vez, deriva da função da pena. Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente é punido porque agiu de modo contrário à norma e culpavelmente.

Citado autor alemão sustenta a tese de que o Direito Penal possui como escopo primordial, a reafirmação da norma, buscando assim, fortalecer as expectativas dos seus destinatários.

3-O NORMATIVISMO FUNCIOAL DE GÜNTHER JAKOBS

O autor formula sua teoria da imputação objetiva dando continuidade a seus esforços no sentido de desenvolver uma teoria do crime totalmente orientada par aos fins do Direito Penal.

Jakobs é influenciado pela teoria sistêmica de LUHMANN, pois ambos colocam a sociedade no centro do sistema, ficando o homem apenas como um subsistema. Seres humanos são subproduto da sociedade.

Individuo e a pessoa que age no contexto social, sendo um sujeito de normas de imputação. A dogmática jurídico-penal é formada em conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais, enquanto a culpabilidade é absorvida por conceito de prevenção geral, com o exercício da fidelidade ao Direito , sem levar em conta a capacidade do autor (Roxin, Derecho Penal...P.205)

Enquanto os demais autores colocam a dignidade da pessoa humana como centro do sistema, LUHMANN e JAKOBS fazem o contrário e colocam no centro do sistema a sociedade. Para JAKOBS pessoa é um conceito jurídico, sujeito de Direitos e Obrigações em obediência ao seu papel social. A pessoa que joga fora seus atributos de pessoa jurídica, deixa de ser vista como tal, não lhe sendo concedido os devidos princípios do processo penal democrático.

A função da teoria da imputação objetiva em tal sistema consiste em determinar os pressupostos que fazem de uma causação qualquer, de um dado naturalista, um complexo significativo, cujo sentido comunicativo é questionamento da norma. A sociedade, enquanto sistema de comunicação, funciona através de nexos de expectativas, sendo que a norma nada mais são do que expectativas de comportamento estabilizadas.

O atributo da pessoa advém de seu papel social, criando assim, uma idéia de expectativa. No momento que o individuo não realiza seu papel social a uma quebra da expectativa, havendo absorção (nada é feito no sentido de que ela quebra a expectativa ou reação contrafática), a pessoa quebra seu papel social, desestabiliza o sistema, a norma é violada e, por conseguinte para a restabilização daquele aplica-se à pena. O ponto central para a teoria da imputação de JAKOBS sãos estes papeis, que se referem À função que o individuo desempenha em um especifico contrato social

A aplicação da pena é um atestado de que a norma violada é vigente, a pena para JAKOBS tem a função de prevenção geral positiva. Positiva no sentido de que não há ameaça ao individuo e geral porque, com a pena, se mostra a sociedade que a norma violada e sua crença estão reconfirmada.

Na teoria de JAKOBS para saber o que é ação, deve-se esperar que ela aconteça, sendo, portanto a posteriori ao fato, JAKOBS repudia a base WELZENIANA, finalista, pois não trabalha de forma nenhuma com ontologismo, (conhecimento do ser a priori).

Para o estudioso alemão a função do Direito penal, não é a de proteção ao bem jurídico. Este autor trabalha com a norma e com o uso desta na restabilização da sociedade. Sendo que o Direito penal ira proteger as normas, da analise da função do Direito penal conclui-se que para JAKOBS não existe um bem jurídico.

Assim, para Jakobs, só será objetivamente típica a ação que, de um ponto de vista objetivo, viole um papel; este papel traduz-se, dogmaticamente, através da figura da posição de garantidor.

O raciocínio e simples,. Ao autor somente serão imputados aqueles risco cuja evitação cumpra a ele garantir, pouco importando se o autor provoca o resultado por ação ou omissão.

Na construção de JAKOBS o desvalor objetivo da ação, a criação do risco juridicamente desaprovado, confunde-se, portanto, com a violação do dever que incumbe ao garantidor.

Em sua doutrina a um especial destaque ao tratamento conferido pelo autor ao problema dos conhecimentos e capacidades especiais, para o autor são irrelevantes todos os conhecimentos que ultrapassam os limites daquilo a que o agente, segundo seu papel social, esta obrigado a fazer. O não uso das capacidades especiais configurará, no máximo, um omissão.

Jakobs entende a realização de risco como um problema de concorrência de riscos, isto é, dentre os múltiplos fatores que servem de condição para um resultado, cumpre verificar se a ação criadora do risco juridicamente desaprovado e necessária para explica-lo, ou seja enquanto o resultado não estiver explicado ele desorienta o sistema.

Em duas etapas se explica o processo de orientação: primeiramente identifica-se separam-se os diversos riscos criados pelo autor, isolando o risco não permitido por ele criado(isolamento de risco). Depois , toma-se o risco não permitido, e verifica-se se ele é necessário para explicar o acontecimento.

Verifica-se que, ao contrario de que propõe outros Doutrinadores, o autor opta por determinar se um risco realizou ou não sem levar em conta cursos causais hipotéticos mas permite apenas a aplicação de dispositivos de redução de pena, d forma analógica.

Quanto a culpabilidade, esta é entendida como a quebra da fidelidade do sujeito com o direito. Assim é considerando culpado o sujeito, primeiro porque ele foi infiel ao direito, portanto, merece pena por sua infidelidade, o conteúdo da culpabilidade material, significa a fidelidade do individuo ao direito, logo é funcional segundo as exigências do grupo social, na imposição de uma pena que vem colocar ordem no equilíbrio desfeito, reafirmando a vigência do direito.

4-CRITICAS

Citada teoria recebe crítica no que diz respeito ao conceito atribuído a ação pelos funcionalistas, vez que prejulga, em certas ocasiões, a tipicidade, a valoração jurídica implícita no tipo.

A principal crítica parte de LUIZ REGIS PRADO, no sentido de que os modelos funcionalistas, especialmente o funcionalista sistêmico ou radical, representam, na verdade, uma volta às concepções neokantiana e positivistas sociológicas, caracterizando-se, portanto, como um movimento neopositivista, organicista, ainda que com roupagem nova.

5-CONCLUSÃO

Conclui-se que a adoção deste "novo" modelo de corrente jurídico-penal. Apesar de ter sido abraçado por respeitada doutrina em alguns países europeus, ainda encontra resistência. Por outro lado, á denominada escola radical-finalista nos demonstrou, sabidamente, que nos motiva a cumprir o Direito Penal, segundo o funcionalismo, é a identidade normativa no grupo social. Sendo assim, o crime é um desvalor de acordo com o grupo social.

Mesmo que uma conduta esteja formalmente descrita como típica em lei, não deverá ser o autor punido, caso haja consenso social da inutilidade da norma, Para GÜNTHER JAKOBS, o crime é uma conduta defeituosa do autor, onde este não observa a norma, violando o seu papel social, aquilo que se espera dele.

A sociedade se nega a admitir que este crime ocorresse por problemas na vida ou no contexto social (defeito da sociedade). Jakobs quer que a pena represente a realidade do sistema jurídico.

O Direito Penal quer preocupar-se apenas com aqueles que ingressam na culpabilidade, tendo por base uma comunicação que vai estabelecer o comportamento que esteja de acordo com a identidade normativa, tendo-se o mesmo código de comunicação.

BIBLIOGRAFIA.

Jakobs, Günther. Derecho Penal – Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Marcial Ponz: 1.997.

Gomes, Luiz Flávio. Curso de Direito Penal pela internet, PG – Fato punível, in www.estudoscriminais.com.br, em 13/02/02.

Greco, Luís. Artigo intitulado "Introdução à dogmática funcionalista do delito", publicado na Revista Jurídica. Porto Alegre: Jul. 2.000.

Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª edição. RT: 2.000.

Roxin, Claus, Política Criminal e Sistema Jurídico-Penal. Tradução de Luís Greco. Renovar: 2.002.

(Texto elaborado em outubro/2006)