As cortes supremas e a interpretação constitucional

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO 2. OS LIBERAIS E A INTERPRETAÇÃO  CONSTITUCIONAL ORIENTADA POR NORMAS E PRINCÍPIOS 3. OS COMUNITÁRIOS E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ORIENTADA  POR VALORES. 4. HABERMAS E O MODELO PROCEDIMENTAL DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL 5. CONCLUSÃO.

1.     INTRODUÇÃO

O grande debate sobre o ideal de uma sociedade justa e de sua estrutura normativa teve seu início  com a publicação de A Theory of Justice[1],de John Rawls passando a ocupar um lugar central no âmbito da filosofia política a partir dos anos 80, envolvendo não apenas filósofos políticos, mas também  filósofos do direito e constitucionalistas.[2] O debate entre liberais[3], comunitários[4] e crítico-deliberativos[5] enfrentam a tarefa de formular um ideal de justiça compatível com o pluralismo do mundo contemporâneo[6].

O debate iniciado nos Estados Unidos influenciou uma parcela de constitucionalistas brasileiros contrários à cultura jurídica positivista e privatista prevalente na herança do constitucionalismo ibérico de Portugal e Espanha. Esta mudança de mentalidade se reveste em uma busca de um fundamento ético para a ordem jurídica, e contra o privatismo, a efetividade do imenso sistema de direitos assegurados pela Carta de 1988. Afastam o constitucionalismo liberal oriundo de uma cultura privatista e positivista fruto da tradição jurídica para valorizar o constitucionalismo comunitário, com a concepção de constituição-dirigente calcadas na dignidade humana e na solidariedade social.

O cerne da questão da  hermenêutica constitucional gira em torno sobre qual seria a interpretação mais adequada para as sociedades democráticas contemporâneas. As Supremas Cortes e os Tribunais Constitucionais estão inteiramente subordinados às normas e aos princípios inseridos na Constituição ou  ao revés, os magistrados podem se apoiar nos contextos ético-substantivos e tentar compensar a distância entre a realidade constitucional e soberania popular? As normas e os princípios do direito devem ser interpretados enquanto comandos ou ao contrário, como valores que expressam valores compartilhados? Veremos a seguir como estas questões são tratadas pelas correntes teóricas dos liberais, comunitários e crítico-deliberativos.

2.                OS LIBERAIS E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ORIENTADA POR NORMAS E PRINCÍPIOS

Os liberais, dentre os quais nos basearemos em John Rawls e Ronald Dworkin utilizam  uma argumentação central que gira em torno, segundo a qual uma democracia constitucional deve, acima de tudo, assegurar os direitos fundamentais dos cidadãos, conferindo um papel de destaque à Constituição e ao sistema de direitos nela inscritos. A Carta Magna deve resguardar um espaço de liberdade imune a interferências externas indevidas.

A concepção de Constituição-garantia utilizada por Rawls visa assegurar o direito de cada indivíduo realizar o seu projeto pessoal de vida através da constitucionalização das liberdades básicas. Rawls acredita que embora os cidadãos têm o direito de adotar uma concepção individual acerca do bem também são capazes de endossar uma concepção política de justiça através do “uso público da razão”, decidindo questões constitucionais essenciais e de justiça fundamental a partir de valores exclusivamente políticos, vale dizer valores sobre os quais não há divergência possível. Segundo Rawls em uma sociedade liberal  o “uso público da razão” se reflete em valores políticos compartilhados por todos os seus cidadãos, implícitos na cultura  política democrática, acordados por toda a sociedade. Isto posto, a Constituição é aquilo que o povo diz que é, e não o que a Suprema Corte decide. Então, a função da Suprema Corte é assegurar que a vontade democrática do povo, inscrita na Constituição, não seja desvirtuada por procedimentos majoritários que ultrapassam o âmbito do “uso público da razão”[7], esse é o pensamento expressado na obra de Rawls[8]. Assim sobre esse aspecto a Suprema corte atua de forma defensiva utilizando o instituto do judicial review declarando a inconstitucionalidade de leis ordinárias incompatível com o ideal democrático.

Ao revés, a Suprema Corte atua também de forma positiva sempre que invoca valores políticos que embasam a constituição através de seus julgamentos, esclarecendo o uso da razão pública, situando os valores políticos no centro do debate público. Essa função pedagógica da Suprema Corte revitaliza o debate público, disseminando os valores políticos compartilhados em sociedade.

A interpretação constitucional de acordo com Rawls pode ser alterada por emendas, reformas constitucionais por meio de ação política ampla e contínua. Vale ressaltar que todas as mudanças constitucionais ocorrem por duas necessidades: adequar os valores constitucionais mínimos à nova realidade sócio- política.. Por conseqüência, qualquer procedimento de reforma da Constituição que venha desvirtuar a promessa inicial embasada na Carta Magna não pode ser considerada. Isto posto essas são as considerações de Rawls, que não ingressa propriamente no debate jurídico no que tange a interpretação constitucional.

O liberalismo se apóia nas reflexões de Dworkin para fundamentar o debate sobre hermenêutica constitucional, com sua proposta sobre “leitura moral da Constituição”. Como liberal luta contra o positivismo jurídico e formula a idéia de que o ordenamento jurídico é integrado não só por normas, mas também por princípios. Estes são integrantes da justiça, da moralidade.[9] Dworkin supõe que a argumentação moral constrói historicamente princípios capazes de justificar as instituições da sociedade, em função dos seus próprios conteúdos e de sua força argumentativa. Em suma os princípios morais devem justificar as decisões judiciais. O tribunal em face dos hard cases (casos difíceis) deve admitir e reconhecer princípios jurídicos obrigatórios, ao invés de pautar sua decisão em discricionariedade em face da ausência de normas. Então, na ausência de normas jurídicas aplicáveis os juízes deveriam se valer dos princípios que juntamente com as normas integram o direito, os princípios teriam uma função deontológica.de validade. A interpretação racionalmente construída a partir de princípios substantivos deve considerar não apenas a Constituição como um todo, mas a história, as tradições e as práticas constitucionais.[10]  

Em suma, para os liberais através do instituto da judicial review, a Suprema Corte pode controlar a constitucionalidade das decisões judiciais e da legislação infraconstitucional quando contrárias ao ideal democrático.

3. OS COMUNITÁRIOS E A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL ORIENTADA  POR VALORES..

            Os comunitários encabeçados por Charles Taylor e Michael Walzer recuperam a tradição aristotélica, e  possuem como referencial as seguintes idéias: enfatizam a multiplicidade de identidades culturais, sociais e étnicas presentes na sociedade contemporânea. E concebem a justiça como virtude na aplicação de regras conforme as especifidades de cada meio ou ambiente social, criticando os liberais por não serem capazes de lidar com as situações intersubjetivas e de ver os diálogos apenas como uma “sucessão alternada de monólogos”.

            Afirmam que a interpretação liberal dos direitos fundamentais e defesa do judicial review são incompatíveis com uma política de reconhecimento igualitário capaz de assegurar a sobrevivência das distintas identidades culturais.

            Tanto Taylor como Walzer recusam a teoria do direito proposta por Dworkin que defende instituto do judicial review, uma vez que criam obstáculos aos particularismos das identidades culturais. Pertence ao povo o papel de interpretar a Constituição manifestado pelo processo de soberania popular. O instituto da judicial review é legítimo na medida em que preserva as decisões provenientes da autoridade de um povo mobilizado, que soberanamente  delibere e institua normas e princípios que regulam sua próprias relações.

            Bruce Ackerman[11], por outro lado, admite que o instituto da judicial review perde sua legitimidade se for utilizado para declarar a inconstitucionalidade de conquistas revolucionárias  obtidas através da deliberação soberana do povo. A Suprema Corte não pode se quer deliberar sobre a violação de direitos fundamentais se for de encontro ao argumento do povo fortemente mobilizado.

Isto posto, Ackerman reserva à Suprema Corte a tarefa de zelar pela interpretação dos valores constitucionais adotados pelo povo americano durante os vários anos da  democracia americana que se renovam de tempos em tempos. Nesses momentos de efervescência a Suprema Corte deve atuar para que as antigas estruturas não se rompam totalmente, desde que essa seja a vontade do povo. Ao revés na ausência dos períodos de efervescência constitucional a Corte deve utilizar o instituto da judicial review.

Em suma, este modelo de interpretação constitucional orientada por valores atribui à Suprema Corte o papel de regente republicano das liberdades positivas dos cidadãos, na falta de uma cidadania mobilizada.

O constitucionalismo “comunitário” brasileiro se aproxima do compromisso do constitucionalismo comunitário americano quando afirma que Constituição é uma estrutura normativa que envolve um conjunto de valores. Optam por um ideal de igualdade, conferem prioridade ao dever de ação por parte do Estado, nesse sentido José Afonso da Silva: Os direitos fundamentais “nascem e se fundamentam (...) no princípio da soberania popular.[12]  O Poder Judiciário na qualidade de último intérprete da constituição, deve estar vinculado á eticidade substantiva da comunidade. A chamada jurisprudência dos valores afirma que a jurisdição constitucional  tem a função precípua de guardiã do conjunto de  valores que conformam uma dada comunidade.

3.                HABERMAS E O MODELO PROCEDIMENTAL DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Corrente chamada como crítico-deliberativa, e tendo como representante Jürgem Habermas, formado na tradição hegeliano-marxista, segundo os quais os valores normativos modernos só podem ser compreendidos por meio de leituras intersubjetivas. A diversidade das concepções individuais a respeito da vida digna, defendida pelos liberais, e a diversidade de formas específicas de vida que compartilham valores, costumes, tradições, contempladas pelos comunitaristas; ambas estão presentes nas democracias contemporâneas, não havendo como optar por uma em detrimento da outra.

            Com efeito, o modelo hermenêutico proposto por Habermas pretende compatibilizar o processo político deliberativo, tão caro para os comunitários, com sua interpretação constitucional que considera, como desejam os liberais, o sentido deontológico de validade das normas jurídicas.[13]

            Em oposição ao paradigma do direito liberal, que procura assegurar a igualdade jurídica;  e o paradigma do direito ao bem estar, configurado em torno da igualdade fática; Habermas propõe um paradigma procedimental do direito que estabelece, ao revés dos anteriores, uma relação interna entre autonomia privada e autonomia pública.. Os liberais e os comunitários não contam com este entrosamento entre autonomia privada e pública, por conseqüência possuem uma concepção de justiça que se resume a um modelo de igual distribuição, pois ou se distribui direitos iguais ou se distribui benefícios sociais, sempre com o objetivo de permitir que o cidadão procure realizar a sua concepção acerca da vida digna.

            Para Habermas o cidadão não é um cliente de burocracias de bem-estar, nem um cliente de um jogo mercantil, mas ao contrário, atua decisivamente no âmbito da sociedade civil, e da esfera política, a sua vontade e opinião, ainda que informais, interagem e influenciam as decisões e deliberações tomadas no âmbito do sistema político. Então, Habermas resgata o conceito de “comunidade de intérpretes da Constituição”, formulado por Härbele, segundo o qual os cidadãos, autores e destinatários de seu próprio direito, e devem fazer uso dos procedimentos jurídicos visando à concretização de direitos; é a sociedade civil se auto-regulando. É nesta idéia de poder comunicativo mobilizado que Habermas ancora o direito de “comunidade de intérpretes da Constituição” proposta por Härbele, especialmente porque os princípios e o sistema de direitos fundamentais abstratamente configurados na Constituição ganham densidade e corporificação através de um processo hermenêutico do qual todos devem participar.

            Para Habermas “a função das Supremas Cortes é velar para que se respeitem os procedimentos democráticos para uma formação da opinião e da vontade políticas de tipo inclusivo, ou seja, em que todos possam intervir, sem assumir ela mesma o papel de legislador político”[14]

            Assim sendo Habermas e também Dworkin, defendem instituto da judicial review, afastando as reflexões dos comunitários acerca da incompatibilidade entre a revisão judicial e o processo político democrático. Afirma que o instituto da judicial review”pode reforçar o processo de formação da vontade democrática"[15]

            As Supremas Cortes devem garantir os direitos fundamentais caso contrário não há autonomia cidadã,.e por conseqüência quando houver decisões ou normas que  violem os direitos e garantia fundamentais estes devem ser eliminados pelo  instituto da judicial review.

            Contra os comunitaristas  Habermas afirma que em sociedades multiculturais, por suas características, ou seja, sociedades aonde não se pode compartilhar valores obtendo um consenso em torno de valores culturais compartilhados há uma inviabilização de integração política comum, e por conseqüência defende mais uma vez o  instituto da judicial review, e a ampliação do círculo de intérpretes da Constituição.

4.     CONCLUSÃO.

Podemos afirmar que tanto os liberais quanto os comunitários confiam em suas tradições, já que falam e descrevem como paradigma a sociedade americana. Carregando mais de dois séculos de tradição democrática e respeito aos direitos fundamentais. Partem de paradigmas distintos: os liberais oferecem um modelo de hermenêutica constitucional baseada em princípios, enquanto os comunitários se baseiam nos valores compartilhados em uma dada sociedade. 

Os comunitários manifestam confiança nas tradições enquanto base sobre a qual sustentam as suas formulações, revelando um compromisso que une a coletividade. Afirmam que os direitos fundamentais não podem ser justificados se não considerados dados culturais e os particularismos de uma sociedade, que se unem para a instituição e exercício dos direitos fundamentais. Assim sendo, a interpretação constitucional deve girar em torno dos valores comunitários, dada a prioridade normativa da concepção de bem compartilhada pela comunidade política. Já os liberais afirmam que a interpretação constitucional deve dar prioridade normativa aos direito fundamentais sobre qualquer concepção de bem, mesmo que majoritariamente compartilhada. Por isso surge a necessidade de uma hermenêutica constitucional orientada por normas e princípios e não por valores expressos em concepções de bem compartilhados. Se comungarmos da argumentação de Dworkin sobre a “leitura moral da constituição”, segundo o qual os princípios não somente configura a idéia de uma comunidade que os partilham, mas também que expressa confiança nas tradições da sociedade americana. Isto posto, não resta dúvida de que os direitos fundamentais seriam universais. 

O liberalismo de Dworkin defende que os juízes em face dos casos difíceis (hard cases) formulem a melhor resposta possível, utilizando em sua argumentação tanto as normas quanto os princípios, já que ambos integram o ordenamento jurídico.

Harbermas vai de encontro às opiniões dos comunitários e dos liberais quando afirma que um modelo de democracia liberal não se fundamenta nem em valores compartilhados nem em princípios substantivos, mas “sim em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade e que exige uma identidade política não mais ancorada em uma nação de cultura, mas sim em uma nação de cidadãos.”[16] A interpretação constitucional formulada por Dworkin só é possível graças as tradições e práticas americanas; a visão de compartilhamento dos valores pelos comunitários, deve dar lugar a uma visão procedimental da democracia.

Entre nós, os constitucionalistas comunitários brasileiros partilham da idéia de que a Constituição traduz uma ordem concreta de valores partilhada pela comunidade, que através dos mecanismos de participação concretiza o direito de autodeterminação, por conseqüência o Estado deve prestar prestações positivas. O Poder Judiciário não deve ser neutro, zelando pela efetivação dos direitos fundamentais e pela efetividade da Constituição. Ao revés, os constitucionalistas liberais, de visão positivista, defendem um Estado neutro e um judiciário imparcial, pois essa seria a única maneira de compatibilizar a convivência entre os diferentes modos de vida possibilitando a convivência digna e de forma isonômica para todos.

Em suma, seja no âmbito da civil law ou da comnon law a jurisdição constitucional, nas sociedades contemporâneas, tem atuado intensamente como mecanismo de defesa da Constituição e de concretização das suas normas asseguradoras de direitos.

                                                               REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição Federal (1988).

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales, Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid. Centro de estudos Constitucionales, 1993.

ACKERMAN. Bruce We the People, Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 5ª edição. São Paulo. Malheiros Editores, 1994.

CITADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro, Lúmen Júris. 2004.

DWORKIN, Ronald . Los Derechos em Serio, tradução de Marta Guastavino, Barcelona Editorial Ariel, 1984.

HÄRBELE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição . Tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997.

HESSE, Konrad. A força Normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991.

SILVA. José Afonso da.  Tribunais Constitucionais e Jurisdição Constitucional, in Revista Brasileira de Estudos Políticos, nº 60/61. UFMG, jan/jul  de 1985.

------ Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo Editora Revista dos Tribunais. 1989.

RAWLS, John. A Theory of Justice. Cambridge, Harvard University Press, 1971.

WALZER, Michael. Las Esferas de la Justicia. Una defesa del pluralismo y la igualdade. Tradução de Heriberto México Rubio. Fondo de Cultura Econômico. 1993.

Notas:

[1] A Theory of Justice. Cambridge, Harvard University Press, 1971

[2] É difícil definir os contornos dessas fronteiras. Já que filósofos políticos, filósofos do direito e constitucionalistas trocam informações sobre a estrutura normativa mais adequada ao ideal de uma sociedade justa.

[3] Os liberais contratualistas, como John Rawls e Ronald Dworkin tratam de questões relativas à efetividade e ao reconhecimento dos direitos civis dentro da tradição kantiana, vendo a sociedade como uma combinação da afirmação de identidades e da eclosão de conflitos entre distintas concepções individuais acerca do bem e da vida digna.

[4] Os comunitários, como Michael Walzer, Charles Taylor recuperam a tradição aristotélica e de Hegel enfatizando a multiplicidade de identidades sociais e culturais, e concebendo a justiça como a virtude na aplicação de regras conforme as especifidades do meio social.

[5] Liderados por Habermas de formação hegeliano-marxista, para quem os valores normativos só podem ser compreendidos através de leituras intersubjetivas. Defende que tanto a diversidade das concepções individuais sobre o bem defendida pelos liberais, tanto a multiplicidade de formas específicas de vida que compartilham valores enfatizada elos comunitários estão presentes nas democracias contemporâneas.

[6] Vale ressaltar  que a discussão envolve também representantes da filosofia política clássica. Assim sendo Kant é o referencial para Rawls e Habermas; e Hegel para Walzer e Taylor.

[7] A Constituição não pode ser erodida pela legislação de uma maioria transitória ou, mais provavelmente, por grupos de interesses organizados que pretendam se impor.

[8] John Rawls. Liberalismo Político. Tradução de Sérgio René Madero Báez. México. Fondo de Cultura Econômca, 1995. p.220.

[9] Ronald Dworkin. Los derechos em sério. Tradução de Marta Guastavino. Editorial Ariel, Barcelona. 1984. p. 72.

[10] Gisele Citadino. Pluralismo,  Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro, Lúmen Júris. 2004. p. 222.

[11] Bruce Ackerman. We the People, Foundations, Cambridge, Harvard University Press, 1991. p. 192.

[12] José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 1989. p.161.

[13] Sentido obrigatório, de comando.

[14] Jürgem Habermas. Más Allá Del Estado Nacional, tradução de Manuel  Jiménez  Redondo. Madrid. Editorial Trotta, 1997 p.99 apud Gisele Citadino. Pluralismo,  Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro, Lúmen Júris. 2004. p. 213.

[15] Michel Rosenfeld, Law as Discourse: Bridging the Gap between Democracy and Rights apud,  Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro, Lúmen Júris. 2004. p. 213.

[16] Gisele Citadino. Pluralismo,  Direito e Justiça Distributiva. Elementos da Filosofia Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro, Lúmen Júris. 2004. p. 225.