Novo Perfil do Mandado de Injunção

Em boa hora, o constituinte brasileiro de 1988, dentre as importantes inovações que fez inserir no ordenamento jurídico pátrio, instituiu o mandado de injunção como remédio específico destinado a, dando efetividade à Constituição, garantir aos titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando pendentes de regulamentação legal, que sejam eficazmente por eles fruídos.

Diz, dessarte, a Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5.º, inciso LXXI) que

conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

O texto é claro: o mandado de injunção deve suprir efetivamente a falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A Constituição conferiu ao Poder Judiciário o poder-dever de conceder à pessoa, no caso concreto, a fazer coisa julgada entre as partes, os direitos e liberdades constitucionais e as prerrogativas (também constitucionais) inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania cuja fruição o Estado lhe impeça por falta de norma regulamentadora.

Bastam, cumulativamente, a previsão constitucional, a falta de regulamentação e o pedido judicial, para que seja concedido o mandado de injunção e, assim, dada efetividade ao texto constitucional. Não se trata de legislação pelo Poder Judiciário, trata-se apenas de compor a lide, no caso concreto, e assegurar a quem é lesado o que constitucionalmente lhe é devido.

Nesse sentido a lição da doutrina (GASPARINI, 1995, p. 552):

O mandado de injunção é ação civil constitucional de natureza mandamental, impetrável por quem tiver inviabilizado um dos citados direitos por falta de lei complementar reguladora de sua fruição. O impetrante é a pessoa física ou jurídica que se encontre nessa situação, enquanto impetrado é o Poder Público (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município) que deveria ter promovido a regulamentação e não o fez. A decisão proferida nessa ação só faz coisa julgada entre as partes, não beneficiando, portanto, casos ou situações análogas . Do contrário, o Judiciário estaria legislando.

Essa não foi, entretanto, a posição do Poder Judiciário. Por muitos anos, o Supremo Tribunal Federal e demais tribunais, no âmbito de suas competências, quando davam provimento ao mandado de injunção limitavam-se, de forma inteiramente condenável porque alheia à letra e ao espírito da Constituição da República, a declarar em mora legislativa o respectivo ente da federação e deixavam de conceder o que, de fato e de direito, deveriam conceder: o exercício efetivo do direito inviabilizado pela falta de lei reguladora.

Despiciendo falar da famigerada decisão adotada no Mandado de Injunção n.º 107, que teve por Relator o Ministro Moreira Alves, e das decisões que se seguiram. É exemplo de inúmeras decisões a que foi a prolatada no Mandado de Injunção n.º 695/MA – Maranhão, Relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 1.º de março de 2007, que restou assim ementado:

Mandado de injunção: ausência de regulamentação do direito ao aviso prévio proporcional previsto no art. 7º, XXI, da Constituição da República. Mora legislativa: critério objetivo de sua verificação: procedência, para declarar a mora e comunicar a decisão ao Congresso Nacional para que a supra.

Erro grosseiro, data venia, do Supremo Tribunal Federal. “Não há maior dissenso entre a doutrina brasileira e a orientação interpretativa desse Tribunal, do que no tema mandado de injunção” (MOREIRA, in CETEB, 2008, p. 46). Diz, por exemplo, José Afonso da Silva (1999, p. 450):

[...] Norma regulamentadora é, assim, toda “medida para tornar efetiva norma constitucional”, bem o diz o art. 103, § 2.º Nesses casos, a aplicabilidade da norma fica dependente da elaboração da lei ou de outra providência regulamentadora. Se ela não vier, o direito previsto não se concretizará. É aí que entra a função do mandado de injunção: fazer com que a norma constitucional seja aplicada em favor do impetrante, independente de regulamentação, e exatamente porque não foi regulamentada. [...] (Negrito nosso).

E, no parágrafo seguinte, acrescenta:

O mandado de injunção tem, portanto, por finalidade realizar concretamente em favor do impetrante o direito, liberdade ou prerrogativa, sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o seu exercício. Não visa a obter a regulamentação prevista na norma constitucional. Não é função do mandado de injunção pedir a expedição da norma regulamentadora, pois ele não é sucedâneo da ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2.º). É equivocada, portanto, data venia, a tese daqueles que acham que o julgamento do mandado de injunção visa a expedição da norma regulamentadora do dispositivo constitucional dependente de regulamentação, dando a esse remédio o mesmo objeto da ação de inconstitucionalidade por omissão. [...] (Negrito nosso).

Essa orientação altamente condenável tem, contudo, mudado. Mudado em parte, é de se reconhecer, pois que ainda não representa o cumprimento exato do art. 5.º, inciso LXXI, da Constituição Federal.

No julgamento do Mandado de Injunção n.º 670/ES – Espírito Santo, Relator para o Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25 de outubro de 2007 e no do Mandado de Injunção n.º 712/PA – Pará, Relator Min. Eros Grau, julgamento em 25 de outubro de 2007, o Tribunal Pleno, por maioria, não se limitou a declarar a mora legislativa e comunicar ao Congresso Nacional, mas mandou aplicar a Lei n.º 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber.

Mais um exemplo da mudança de orientação interpretativa foi a decisão prolatada no Mandado de Injunção n.º 795/DF – Distrito Federal, Relatora Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15 de abril de 2009, que restou assim ementado:

MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR A DISCIPLINAR A MATÉRIA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO LEGISLATIVA. 1. Servidor público. Investigador da polícia civil do Estado de São Paulo. Alegado exercício de atividade sob condições de periculosidade e insalubridade. 2. Reconhecida a omissão legislativa em razão da ausência de lei complementar a definir as condições para o implemento da aposentadoria especial. 3. Mandado de injunção conhecido e concedido para comunicar a mora à autoridade competente e determinar a aplicação, no que couber, do art. 57 da Lei n. 8.213/91.

À vista disso, a conclusão é que houve mudança de interpretação e aplicação do instituto, mas ainda há necessidade de avanço, para que, em casos tais, o Tribunal conceda, no caso concreto, o direito, a garantia ou a prerrogativa inviabilizada por falta de norma regulamentadora, sem recorrer à aplicação de norma outra existente, porquanto essa aplicação não é objeto de mandado de injunção tecnicamente falando.

O mandado de injunção, tanto pela letra e espírito da Constituição Federal quanto pela doutrina, tem por objeto a tutela de direitos, garantias e prerrogativas cujo exercício pelo titular esteja inviabilizado pela inexistência de norma regulamentadora. Se existe norma que se preste para aplicação ao caso concreto, a ação poderá ser qualquer outra, menos o mandado de injunção.

O Supremo Tribunal Federal e os demais tribunais, no âmbito das respectivas competências, precisam urgentemente cumprir o poder-dever de decidir o caso concreto no mandado de injunção, fazendo efetivar o direito inviabilizado, sem lançar mão de meios-termos e outros expedientes tecnicamente incorretos.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988, com as alterações adotadas pelas Emendas Constitucionais nos 1/92 64/2010 e pelas Emendas Constitucionais de Revisão nos 1 a 6/94. Brasília: Senado Federal, Subscretaria de Edições Técnicas, 2006.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Mandado de Injunção n.º 695/MA – Maranhão. Relator Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 1.º de março de 2007. Disponível em: . Acesso em: 8 maio 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Mandado de Injunção n.º 670/ES – Espírito Santo. Relator para o Acórdão Min. Gilmar Mendes, julgamento em 25 de outubro de 2007. Disponível em: . Acesso em: 8 maio 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Mandado de Injunção n.º 712/PA – Pará. Relator Min. Eros Grau, julgamento em 25 de outubro de 2007. Disponível em: . Acesso em: 8 maio 2010.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão do Mandado de Injunção n.º 795/DF – Distrito Federal. Relatora Min. Cármen Lúcia, julgamento em 15 de abril de 2009. Disponível em: . Acesso em: 8 maio 2010.

CETEB. Direitos Fundamentais (apostila). Brasília: Posead, 2008.

GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 4. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1995.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1999.

Data de elaboração: maio/2010