Estudo sobre a descriminalização das drogas no atual Direito brasileiro

RESUMO

O presente estudo tem a finalidade de se aprofundar no debate sobre a descriminalização das substâncias entorpecentes, sobretudo da cannabis.

O assunto é tratado no âmbito político, judicial, penal, administrativo, e, sobretudo, constitucional.

Explora-se a aplicabilidade de preceitos e regras, além dos efeitos diversos de prováveis alterações (e como elas podem acontecer) na sociedade brasileira contemporânea, tanto no presente, quanto em atos já praticados e para acepção de prováveis futuros.

Estuda-se a sobreposição dos direitos individuais sobre o interesse do bem público, o Estado Democrático de Direito, a atual democracia e sociedade.

Faz-se tudo com a intenção não de defender uma tese, mas sim de avaliar os reais efeitos e benefícios da descriminalização ou da continuidade legislativa, para chegar à uma conclusão sensata e construída por meio da dialética com argumentos advogados por ambas as correntes, pró e contra.

Palavras chave: Drogas, cannabis, Constituição, Estado Democrático de Direito

1 INTRODUÇÃO

Muito se fala sobre a descriminalização das drogas, sobretudo da maconha. Antes tabu, a força da massa consumidora fez com que fossem repensados conceitos sobre o seu uso.

Como sempre, quando a massa pede, quem quer (ou precisa) agradá-la, aparece; Políticos e líderes em âmbito regional ou internacional começaram a defender a idéia, sem que se posse dizer que tal defesa tenha viés no estudo legal ou medicinal.

Cabe a este trabalho, então, estudar profundamente o assunto sob diversos aspectos, como Direito Constitucional, Penal, Administrativo, e sugerir algumas idéias neste necessário, mas um tanto quanto encravado (há muito pouco de argumentos novos surgindo, e não muito mais de convencimento sendo alcançado) debate, sob um olhar imparcial que deseja o bem para o país, e não a satisfação individual.

2 O USO DE DROGAS E O ATUAL DIREITO PENAL BRASILEIRO

Como comentado acima, tudo o que é massificado, chamará a atenção da política. Políticos, pessoas legitimadas para exercer os direitos democráticos de administração que emanam do povo de acordo com a Constituição (art. 1°, parágrafo único), por dependerem de votos em sua carreira, tendem a ter ou a opinião de uma maioria, ou de um grupo forte, unido, que tem uma mesma idéia. Tanto os grupos prós como os contra a legalização da maconha se encaixam na descrição, e, por isso, drogas viraram assunto político.

2.1 Da atual política criminal e de satisfação societária

A Lei 11.343/06, em seu artigo 28, apresenta a seguinte redação:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Vê-se aqui o primeiro uso da política para angariar seguidores. Reconhecendo o art. 28 como ilícito penal (Capítulo III: Dos Crimes e das Penas, da lei 11.343), há de se lembrar que as penas possíveis, de acordo com o art. 32 do Código Penal, são as penas privativas de liberdade, as restritivas de direito e a multa.

Onde, então, encontra-se respaldo legal para penas como “advertência ou admoestação verbal”? Por isso, até, considera-se que a nova lei das drogas descriminalizou o seu consumo, uma vez que as consequências advindas do poder estatal não passam pelo crivo da análise legal da Parte Geral do diploma penal pátrio.

Penas em abstrato como essas mostram a força política sobre o Direito e sua ciência, uma vez que enquanto esse é subordinado àquele, não há doutrina que se imponha. Pode haver jurisprudência, mas as últimas instâncias são claramente contaminadas devido ao critério de sua escolha, então, nestes casos, a jurisprudência mais forte deverá ser sempre a favor do que foi sancionado.

Além do mais, o legislador foi bastante imprudente ao não estabelecer a pena mínima para a prestação de serviços comunitários, que é a base para o aumento ou diminuição da pena em suas outras fases de dosimetria. Posiciona-se aqui a favor do mínimo de trinta dias, já que, pela inteligência da lei do art. 44, §4° do CP, as penas abaixo de trinta dias não oferecem eficácia.

Outra possível usurpação da força penal é em relação à reincidência: o art. 44, II, confere o direito de prestação de serviços comunitários somente quando o usuário não for reincidente em crime doloso (que é o caso). É verdade que diz o caput que ali se trata da substituição da pena restritiva de liberdade, mas não há no nosso ordenamento jurídico pena de restrição de direitos em abstrato (apesar de a hipótese ser legal), o que confere ao §4° do art. 28 da lei 11.343/06 um caráter estranho ao nosso ordenamento.

2.2 Princípios e pressupostos do Direito Penal

Uma das principais discussões a respeito da legalização da cannabis é sobre o fato de o risco do consumo permanecer na esfera pessoal do usuário ou ter reflexões difusas na sociedade. Cabe a esta seção estudar os influxos destes e outros ideais nos princípios formadores do Direito Penal. Estudar-se-á primeiro os princípios, para depois

2.2.1 Princípio da transcendentalidade

Este princípio defende a não punição à conduta do indivíduo que não se externaliza de modo gravoso à sociedade, o objeto de defesa do Direito Penal. O exemplo clássico da doutrina é o suicida incompetente. Não há porque punir o usuário de drogas, por mais que esse definhe, se só está causando mal a si mesmo. Não se deve, segundo Capez (2005), punir aquele que, não transcendendo a esfera individual de bens jurídicos, comete ato meramente pecaminoso, imoral, escandaloso ou “diferente”.

2.2.2 Princípio da adequação social

Quem estuda o Direito entende a ciência, mas não necessariamente quem o opera a conhece, a respeita ou age da forma como a doutrina comanda. Assim, para a sociedade não ficar à mercê de caprichos individuais de eleitos e suas reformas legiferantes, há o princípio da Adequação Social, segundo o qual não se deve punir um ato que, considerado criminoso, não atinge o grau de reprovação social esperado pelos ilícitos penais – como o caso do antigo art. 229 do CP, que, na ânsia de reprovar as casas de prostituição, o fez também com os motéis, algo completamente normal na sociedade contemporânea: “manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontro para fim libidinoso (...)”.

Assim, não há porque condenar o uso da maconha se a sociedade considera normal – vale diferenciar “normal” de “comum”: o primeiro retrata a indiferença de algo analisado objetivamente, enquanto o segundo termo representa algo de incidência difusa, recorrente, mas não necessariamente aceita.

2.2.3 Princípio do fato e da ofensividade

O princípio do fato advoga a idéia de que uma pessoa só poderá ser punida quando suas cogitações, por mais ofensivas que sejam, comecem a ser executadas. O jus puniendi não deverá ser usado contra intenções ou pensamentos das pessoas, como afirma Luiz Flávio Gomes.

A ofensividade, ou lesividade, é clara: não há crime sem dano - ou perigo concreto de – a bem jurídico.

Estes princípios tem bastante importância, por exemplo, na determinação de não punição a quem não atinge a fase executória no iter criminis, ou tenta praticar o chamado crime impossível, com absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto. Importantíssima é a lição de Capez, quando diz:

“Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo, concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico.

A punição de uma agressão em sua fase embrionária, embora aparentemente útil do ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do indivíduo contra uma atuação demasiadamente intervencionista do Estado.”

2.2.4 Intervenção mínima

Como já enfatizado neste trabalho, o Direito Penal deve ser a última tentativa de solução para qualquer ato. Devido ao uso da força, das sanções corporais e perda de direitos afora os meramente patrimoniais (mas incluindo estes), a legislação criminal deve ser tratada com bastante seriedade.

Historicamente, há a evolução penal de intervir o mínimo e mais brandamente possível na sociedade. Já foi tentada a regra do “olho por olho, dente por dente”, as penas de morte em caráter amplo, a restrição da liberdade do sujeito por qualquer delito, e a conclusão a que chegavam os estudiosos de cada época era que a repressão demasiada era perigosa para a própria sociedade. Esta tendência culminou no princípio supracitado, que vem se desenvolvendo, mesmo frente ao clamor social por punição forte a todo ilícito penal.

2.2.5 Da exclusiva proteção do bem jurídico

Encarrega-se de delimitar o injusto penal como aquele que ofende ou produz o risco de ofender um bem jurídico. Acaba sendo o motivo da necessidade de especificação do bem jurídico para cada conduta criminal, junto com o princípio do fato e da ofensividade.

2.2.6 A discussão acerca da (des)criminalização da droga com luz nos princípios estudados

Volta-se aqui a atenção ao debate: as drogas são ofensivas somente ao usuário?

A maioria dos consumidores entende que sim, mas é interessante notar como os defensores da legalização das drogas sempre afirmam que isto é assunto de saúde pública.

Trata-se de clara admissão do efeito do uso de drogas de modo pesado na sociedade.

Estudos apontam que boa parte de furtos, roubos e mesmo do tráfico, se dá para a sustentação do vício.

Isto posto, vê-se dificuldade para saber qual é o bem jurídico real que diz respeito ao consumo de drogas: a saúde em si, a saúde pública, ou a segurança pública.

A discussão fica um tanto quanto acalorada por um erro crasso do legislador, que, ao invés de definir tal bem na própria legislação, como é feito no Código Penal em títulos e capítulos, definiu apenas como crime a prática do uso de drogas.

Fica complicada a discussão doutrinária a respeito disso. Ora, lembrando-se do princípio in dubio pro reu, restando dúvida acerca disso, o bem jurídico defendido deveria ser a saúde, por si só, já que é o menos difuso dos bens elencados. Daí vem a importância dos princípios, já que, como estudado, não se deve punir alguém pelo o que ele é, e sim pelo o que ele faz.

Entretanto, é impossível atualmente tratar das drogas como problema individual. Como já sustentado, há grande risco para a segurança pública, caso o consumo de drogas seja sustentado com outras práticas ilícitas. O risco começa como individual, e passo para o âmbito público – mais precisamente, nesse casso, para a segurança pública.

Em se tratando de ofensa à segurança pública, vemos como principais tipos, o furto, o roubo e o tráfico. Estas condutas já estão tipificadas - à exceção da última, que deverá se encaixar no mesmo bem jurídico do consumo. Além do mais, não são as drogas ilícitas que causam, exclusiva ou majoritariamente, o constante preenchimento dos tipos penais por atos cometidos na sociedade: qualquer um deles é praticado primariamente para a obtenção de (injusta) vantagem financeira, sendo que apenas esta poderá ser diretamente relacionada ao consumo de entorpecentes – como poderia o ser também para consumo de comida ou roupa.

O que, porém, não pode ser excluído é a lesão ao bem jurídico saúde pública. O usuário da cannabis, por exemplo, sofre com os danos causados pelo seu cigarro, da mesma forma que sofreria com qualquer outro cigarro. Há ainda o problema causado aos fumantes passivos. Também é provado que o uso por jovens, com o cérebro ainda em formação, traz riscos graves de desenvolver dependência. E não há estudo atual que diga, com certeza (certeza essa sempre muito duvidosa pelo caráter e capacidade evolucionista da ciência, diga-se de passagem), quais outros riscos essa prática traz à saúde do indivíduo. Aliás, mesmo os benefícios louváveis da droga, como o eficaz alívio da dor em doentes crônicos, não fogem à esfera da saúde pública.

Chega-se a constatação, portanto, de que, apesar de sua forma estranha como ilícito penal, o consumo de drogas não é ainda totalmente aceito pela legislação criminal, e, de faro, há a lesão do bem jurídico saúde pública, o que configura a hipótese de crime pelos princípios estudados.

3 AS MANIFESTAÇÕES E O DEBATE

Após a conclusão de que o consumo de drogas é criminoso, deve-se questionar as manifestações em favor do mesmo. Esta necessidade se dá devido o fato de a lei tipificar a apologia de crime e a incitação ao mesmo.

3.1 Incitação ao crime

O art. 286 do CP dá pena para “incitar, publicamente, a prática de crime”. Considerando que o ato de consumo de entorpecentes é criminoso, algo que incentive tal ato teoricamente está tipificado.

Uma análise mais atenciosa dos debates, porém, irá nos remeter à Constituição, mais precisamente ao direito individual contido no inciso IV do art. 5°: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

Primeiro, toma-se cuidado para que haja a percepção de que a livre manifestação de pensamento é condicionada, ao menos à letra fria da lei – ela não poderá ser exercida no anonimato.

Afora isso, há clara defesa Constitucional, ou seja, maior que a repressão penal, às manifestações pró-legalização das drogas. O que os setores da sociedade querem, no caso, é a solução para um problema que, segundo eles, só existe devido à má atuação do Estado no assunto.

Talvez com a legalização das drogas de menor potencial ofensivo, os maiores estudos e a desmistificação de conceitos propagados contra e a favor das drogas, estas trouxessem menos riscos para a sociedade.

Além do mais, a situação envolve diversas ciências, o impulso primeiro da ciência é a dúvida, seguido do debate. A criação de dogmas nunca beneficiou a sociedade, agora não é diferente.

Não tem como comparar o debate por algo tão presente e difundido na sociedade com um outro crime, dos que causam repugnância certa na maioria das pessoas. Fala-se aqui da construção democrática da lei, pressuposto básico do Estado Democrático de Direito, e não há razão para se evitar o debate aberto sobre o tema, ainda que uma maior quantidade de pessoas aderindo ao movimento de legalização das drogas incite, direta ou indiretamente, outras pessoas ao consumo – este, sim, um efeito colateral da movimentação social.

3.2 Apologia de crime ou criminoso

Têm-se no art. 287 do CP a seguinte tipificação: “fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”.

Neste caso, porém, a doutrina não encontra sequer tipificação. Agnaldo Rogério Pires cita De Plácido e Silva, que diz:

“apologia ao crime, assim se entende na linguagem do Direito Penal, toda ação no sentido de louvar qualquer ato criminoso, ou o autor de um crime, seja por escrito ou seja por palavras. A Lei penal considera crime, quando essa apologia se faça publicamente, enquadrando-a como crime contra a paz pública (Código Penal, art. 287). Mas essa apologia não deve ser simplesmente entendida como defesa ou justificação do crime ou do criminoso e sim como uma exaltação do ato delituoso ou da pessoa que o praticou, de modo que semelhante louvor ou aprovação ao crime, ou ao criminoso, constitua uma provocação à ordem legal”.

Esta lição é o bastante para ilustrar o pensamento com o qual este trabalho se identifica.

4 LEI PENAL MAIS BENÉFICA

Qualquer debate em relação à alteração da legislação penal deve sempre ser pensada em uma esfera maior que do próprio ilícito penal. Foi numa tentativa malfadada de modernizar o texto penal que houve a edição da lei 12.015/2009, a Lei do Estupro. O novo texto deveria parecer mais pesado, mas agora, além de não dar pena tão maior ao estupro simples do que a pena antiga, fez com que a lei penal mais benéfica retroagisse e legitimasse o pedido de livramento condicional para milhares de presos por concurso material de estupro com o antigo atentado violento ao pudor, claramente um desvio de finalidade da lei.

Reconhece-se, porém, que não se deve deixar de modernizar a legislação, adequando-a a nova sociedade, mesmo que isto provoque alguns efeitos indesejáveis.

O problema fica em como seria realizada a descriminalização, apresentando-se aqui duas hipóteses.

4.1 Legalização por ato infralegal

Quando se fala em drogas, em termos legais, refere-se mais precisamente às drogas elencadas na resolução que identifica as substâncias ilícitas entorpecentes (entre outras substâncias que não são completamente abertas ao público). Isto porque o legislador não quis criar uma lei federal que definisse quais as substâncias proibidas ou não, de modo que a maior velocidade e eficiência de definição a esse respeito deve mesmo ser dos responsáveis pela área da saúde do país, com maior grau de conhecimento a respeito do assunto. Assim, a norma federal que proíbe o consumo (entre outros) de substâncias “sem autorização ou em desacordo com determinação legal” é uma chamada norma penal em branco, ou seja, aquela que necessita ser complementada para ter eficácia – sendo norma penal heterogênea, já que seu complemento não é lei federal, e sim uma resolução.

A legalização de qualquer droga por meio deste ato, então, se daria por novas resoluções que alterassem a anterior, com a vantagem de ela ser, ao mesmo tempo, uma reforma mais rápida, específica e facilmente alterável.

Este deve ser o caminho a ser seguido em uma eventual legalização de qualquer droga, como sempre o foi. Neste caso, entretanto, o Congresso não teria tanta força assim nessa discussão: a ANVISA seria a responsável pelo ato, já que este poder é delegado a ela. Nenhuma atitude irresponsável ou individual, entretanto, deve ser tomada por este órgão, primeiro por causa da lei penal mais benéfica que retroagiria e não teria este efeito revogado em caso de nova proibição do uso de determinada droga, e, segundo, porque isso traria um grande risco e uma provável perda de poder do órgão como retaliação por parte dos poderes executivo e legislativo, já que o convencimento, teoricamente, deve ser dele primeiro.

4.2 Legalização por norma federal

Esta hipótese é um tanto complicada, porque atualmente não há norma federal que regule as drogas proibidas.

Dificilmente o Congresso decidirá que uma votação dessa estirpe deverá passar por todo o processo de tramitação entre suas casas – projeto de lei, votações, aprovação, sanção ou veto, fora os lobbies - para ver uma lei federal ser alterada (ou criada) para excluir apenas uma droga. Esta seria a melhor hipótese para uma eventual legalização das drogas como um todo, mas o risco disso é tão grande que não deveria ser sequer discutido – não porque não deve haver debate, mas simplesmente porque legalizar todas as drogas é colocar nas mãos de todos os cidadãos, a maioria sem maior conhecimento, algo com potencial lesivo fatal.

Além do mais, a constatação de que a legalização de uma única droga no Brasil não deu certo, teria uma correção mais difícil, já que a proibição não poderia ocorrer com novo ato singular da agência reguladora, mas sim com um igual processo, demorado, que foi capaz de legalizar.

4.3 Legalização por jurisprudência

Como já estudado, a atual proibição das drogas é feita através de resolução por um membro da administração federal.

Há duas correntes que falam sobre hierarquia das normas: uma defende que ela existe, outra, que não. A que defende sua existência, afirma que a resolução está na base uma pirâmide normativa.

Considerando que a decisão judicial tem força de lei e não será contrariada por sua letra fria, abstrata, se for decidido anuir, pelas instâncias suscetíveis de discussão, o consumo de droga, assim o será. Há diversas formas, porém, disso acontecer.

4.3.1 Jurisprudência ordinária (TJ)

É a jurisprudência de 1ª e 2ª instância.

Ela ocorreria por impulso de cidadão comum, argüindo, de alguma forma, a legalidade do consumo de, por exemplo, cannabis (há possibilidades de isto ocorrer, e será debatido mais à frente) e teria efeito inter-partes.

A possibilidade de maiores frutos deste tipo de ação seria muito pequeno, já que haveria discussão e diversas posições jurisprudenciais, o que logo faria com que as ações chegassem ao STJ e ao STF, que tomariam decisões legal praticamente vinculativas, já com efeito erga omnes.

4.3.2 Jurisprudência especial (STJ)

Com a possível multiplicação de jurisprudências a partir de uma primeira decisão inovadora, defendendo a legalidade do consumo de cannabis, a discussão seria habilitada para chegar ao STJ, o responsável por julgar os recursos contra decisões que derem a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, c da CF/88).

Sua decisão teria força quase vinculante, dado que recursos de decisões que vão contra súmulas do STJ não passam sequer pelo juízo de admissibilidade.

4.3.3 Jurisprudência extraordinária (STF)

O STF poderia ser acionado em face de discussão judicial ao qual fosse competente, como a discussão a respeito de constitucionalidade de decisão, mas o mais provável é que atuasse por meio da súmula vinculante, instituída pela emenda constitucional 45/2004. É o texto:

“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".

Esta hipótese de mudança na legislação é bastante plausível, talvez a mais eficaz, junto com a emenda à resolução.

Primeiro, deve-se ressaltar que há a necessidade de controvérsia que abarque o poder judiciário sobre a validade ou não do consumo ou posse da droga.

Entretanto, após a primeira decisão a favor da mesma, devido às já existentes decisões contrárias (as condenatórias penais, por exemplo), o STF já poderia agir de ofício para dar parecer sobre o tema.

E se pode ser discutida a força hierárquica das outras jurisprudências, a força da súmula vinculante é bem clara, ela realmente vincula todos os atos ao seu texto. Além do mais, ela não perde tanto assim em maleabilidade, sendo não tão dificultosamente aprovada, editada ou cancelada.

Sobre seus outros critérios formais, eles seriam facilmente preenchidos, já que é de se esperar pela movimentação social a respeito do tema um grande número de processos pleiteando o direito ao uso do entorpecente – o que por si só traria grave insegurança jurídica – e os principais debates a respeito da descriminalização das drogas gira em torno de matéria constitucional. Faltaria apenas o quorum de dois terços de seus membros.

5 EFEITOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO

Pode-se discutir a questão da descriminalização das drogas, especialmente da cannabis, por diversos aspectos, sobretudo penais e constitucionais, mas deve-se, sempre pensar no âmbito administrativo.

Até que ponto isto é melhor ou pior, nesta esfera jurídica, ninguém sabe, só existem especulações.

5.1 Possíveis aspectos positivos

Os defensores da legalização costumam dizer que o tráfico da cannabis, hoje gigantesco, acabaria. Não é verdade.

Ele diminuiria consideravelmente, mas não se deve acreditar que ele vá acabar por diversos fatores.

O primeiro, é que, sendo legal a comercialização da droga, ela seria passiva de cobrança de impostos e taxas. Devido ao seu alto consumo, isto geraria receita enorme para o Brasil, o que é realmente muito bom.

Mas porque se deve acreditar que aqueles quase profissionais do tráfico, que sempre negociaram sem gastar com impostos, no máximo com propina, entrariam para o mundo do comércio legal? Ora, eles continuariam sendo traficantes de outras drogas, já que nem todas devem ser legalizadas (aliás, entre as mais famosas, a maconha é a menos lucrativa – a única droga entre cocaína, ecstasy, crack, anfetaminas, LSD, entre outras, que tem preço comparado ao da maconha é o crack, mas o usuário dele não agüenta ficar tanto tempo sem quanto o da maconha). E já teriam tudo pronto para o tráfico continuar funcionando. Dizer que a legalização da cannabis, acabaria com o seu comércio ilegal, é negar a existência de contrabando concomitante com as importações, ou mesmo qualquer sonegação de imposto.

Uma possível redenção à lei que regulamentasse o consumo de cannabis poderia inclusive ser insegura para os mesmos, por deixá-los mais próximos dos órgãos fiscalizadores do Estado – uma eventual redenção, mesmo que parcial, entretanto, pode ser um aspecto positivo visto por esse lado também.

Entretanto, haveria, sim, um grande comércio legal da droga. Por si só, ele geraria riqueza, fluxo de capital, criação de empregos diretos (comerciantes, fiscais) e indiretos (transporte, publicidade).

Há também de se lembrar do aprimoramento em relação aos estudos referentes à maconha. Haveria maior liberdade para a mesma ser testada, e um campo tecnológico enorme poderia ser criado.

A planta cannabis é reconhecidamente, também, matéria-prima excelente para a fabricação de celulose, o que seria uma melhor alternativa às atuais plantações de eucalipto e plantas para este fim, que normalmente são mais caras, demoram muito para crescer e produzem material de pior qualidade. Pode ser também uma saída para o menor desmatamento das florestas nativas brasileiras.

A maconha é atualmente, também, o melhor analgésico conhecido no mundo médico, sendo muito mais eficaz (é mais rápida e mais forte) no combate às dores crônicas do que qualquer outra droga testada no mundo médico.

Por último, pode-se esperar uma redução considerável em processos penais, já que muitos deles são abertos por causa desta droga, e uma possível diminuição da população carcerária, já que pequenos traficantes, muitos deles na função para sustentar o seu vício, podem estar por condenações exclusivas por traficar maconha.

5.2 Possíveis aspectos negativos

O primeiro é que o tráfico não acabaria, e, com o provável aumento da demanda, não é difícil de imaginar uma boa parcela dela sendo atendida por produtos ilegais.

Além do mais, o consumo e a posse deveriam ser regulamentados, o que, além de muito demorado no Brasil, nem sempre é feito com eficácia. Saber se o consumo seria ao ar livre, em locais comuns de entretenimento, cafés especializados, como ocorreria a fiscalização, a destinação dos recursos provenientes de taxas e impostos (vide royalties do pré-sal), tudo isto deveria ser discutido, e, levando tempo, poderia gerar rede de ilegalidades no comércio da droga, e o aumento de consumo ainda alimentado inteiramente pelo tráfico – além de onerar o já defasado aparato estatal.

Para a saúde, então, seria uma catástrofe. Não se sabe ao certo, ainda, os efeitos da maconha no cérebro adulto, mas o cigarro da droga tem os mesmos riscos de um cigarro comum: câncer no pulmão, na boca, laringe, faringe. Com certeza o problemático Sistema Único de Saúde não precisa de mais um cigarro para causar-lhe problemas. Vale dizer, claro, que as pessoas não costumam fumar o mesmo tanto de maconha que fumam de cigarro, mas mesmo assim o efeito ainda é grande, já que o cigarro da maconha é um pouco pior que o normal.

Também é certo que o uso prolongado causa, sim, o vício – a diferença é que ele é psicológico, manifestando-se, assim, através de uma vontade muito grande do indivíduo, o que parece ser mais leve que outros vícios, e, por isso, sua ocorrência é muitas vezes negada - e o uso por pessoas com o cérebro ainda em formação (que acaba na fase adulta) causa-lhe danos irreparáveis.

Um sistema de impostos e taxas que cubra todos os gastos da saúde pública criados com a liberação da cannabis certamente afugentaria bastante usuário do produto legal, principalmente das camadas mais pobres (sempre mais perto do tráfico e com menor poder aquisitivo), mas não os afastaria do sistema público de saúde pátrio.

Obrigatoriamente a fiscalização de trânsito iria aumentar, já que o número de substâncias entorpecentes e seus usuários iria seguir uma curva gráfica crescente.

Cria-se a possibilidade do gosto pela droga, de um maior aproveitamento do momento de êxtase, e, assim, a busca por outras drogas pode aumentar. Importante dizer que não há ainda respaldo científico na afirmação de que uma droga leva à outra, obrigatoriamente.

Encerra-se a apresentação destes aspectos com o problema internacional do combate às drogas. O Brasil é país importantíssimo na rota do tráfico internacional de maconha e cocaína, e tem acordos e tratados internacionais que versam sobre a política de combate ás drogas. Se indispor internacionalmente é bastante complicado para um país que quer crescer como este, então nenhuma decisão deve ser tomada sem tentar, ao menos, obter o apoio internacional. Daí pode, inclusive, vir alguma ajuda financeira ou logística. A soberania nacional, entretanto, deve prevalecer, já que o Brasil é o principal responsável por saber os reais efeitos das drogas em si mesmo, e não deve se prejudicar tanto apenas para satisfazer eventuais anseios internacionais.

6 CRÍTICA À CIÊNCIA DO DIREITO A RESPEITO DE SUA BASE DE DADOS

Falar de estudos medicinais, ou mesmo sociológicos, em termos de droga, é especialmente complicado. É bastante irresponsável por qualquer operador do Direito usar dados que dizem ser de pesquisas científicas sem antes confrontá-los com outros dados. Aliás, deve se evitar ao máximo falar de algo que não se conhece com profundidade – devia ser tarefa do Direito trabalhar apenas com discussões a respeito de sua ciência, mas há várias pessoas que afirmam aspectos medicinais das drogas, muitas vezes baseando-se em senso comum de conveniência. Tais aspectos devem ser utilizados na discussão posta em questão neste artigo, já que essenciais ao tema, mas o pesquisador deve procurar todos os tipos de fonte, e não só aquelas que assessoram idéia comum.

Os famosos chavões “estudos afirmam”, “estudos comprovam” e “foi comprovado cientificamente” parecem trazer a inquestionabilidade à afirmação da pessoa, quando, na verdade, esquece-se que muitos estudos científicos carecem de rigor metodológico ou imparcialidade, esta última essencial para descobrir uma verdade absoluta, se é que é possível, sobre um tema tão delicado e influenciável. É comum, ao ver a prestação de contas de diversas entidades que aplicam ou recebem dinheiro para o desenvolvimento dos estudos referentes às drogas, o anúncio de que a pesquisa tem o intuito de provar determinado fato.

Ora, se ela já começa com o intuito de provar algo, pode-se ter certeza de que ela irá provar – porque ela não é uma pesquisa científica verdadeira, carece de idoneidade, imparcialidade. Qualquer pesquisa científica que se preze, deve objetivar o estudo de algo, para então ter conclusões e influenciar um pensamento; mas estes dois últimos termos só devem ter sua essência trazida à realidade após os estudos devidamente feitos.

O Direito e o mundo já sofreram os efeitos destas afirmações científicas infundadas, influenciadas, no caso do IPCC, e não deveria incorrer no mesmo erro em um assunto tão grave.

Continuando o paralelo com o caso IPCC, vale dizer que mesmo que muitas pesquisas realmente cheguem a determinados resultados, eles nem sempre passaram pelo rigor metodológico necessário às diversas formas de pesquisa. Acontece que pela ignorância do operador do Direito, qualquer falha de procedimento em uma profunda pesquisa científica não será analisada, e tampouco saberá este entender e aplicar os questionamentos a respeito dessas falhas quando aparecerem em revistas especializadas ou outro lugar da mídia.

7 CANNABIS E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

O debate sobre a descriminalização desta substância, assim como já houve e haverá sobre tantas outras, irá sempre opor as liberdades individuais ao bem público.

A Corte Americana, certa vez, se pronunciou dizendo que quanto mais direitos ela dava ao cidadão que estava errado, mais ela se sentia democrática.

É certo que a democracia, hoje, não é concebida apenas como a vontade da maioria, mas sim como a construção dialética dos direitos e deveres do cidadão que não sacrifique os direitos básicos da minoria vencida, que deverá sempre ser representada o mais eqüitativamente possível. Indubitavelmente haverá uma idéia vencedora e outra vencida, posto que nem todos são convencidos sempre, mas a produção dialética é mais eficaz para que todos, sem exceção, possam ser respeitados.

Tendo esta reflexão em vista, nós podemos chegar à seguinte conclusão: os consumidores de maconha não podem ser cruelmente marginalizados porque a maioria da população entende que legalizar as drogas é errado, nem os não consumidores podem pagar pela consequências a legalização só porque podem ser minoria. Entretanto, não é bastante claro, para ninguém quem é maioria e quem não é – parece ser um debate em que ambos os lados tem argumentos fortes, convincentes.

O primeiro apontamento que se faz aqui, portanto, é a respeito dos doentes terminais. Estes, quando estão internados, em total vigilância, à parte a sociedade maior, sofrem, muito, com as dores que apenas sinalizam o fim da sua vida.

O caminho da morte não costuma ser fácil. Muitas vezes, a pessoa é pega de surpresa. Aqueles planos, os investimentos, os sacrifícios de agora visando os frutos de depois, as promessas feitas e ouvidas, toda uma história, pode desmoronar súbita e incontrolavelmente.

Junta-se a dor física à psicológica, ao choque, à incerteza, e tem-se o definhamento da dignidade humana.

A cannabis, como já afirmado aqui, é o melhor analgésico conhecido. Não há motivo, então, para negar a uma pessoa em clara (e talvez última) agonia, o abrandamento da dor. É incrível com há o atual movimento contra as prisões, a favor da ressocialização, da dignidade do preso, e não há preocupação em dar à pessoa que serviu à sociedade uma vida inteira, mas que agora retira-se dela forçadamente, atenuação à sua dor. A dignidade humana deve ser sempre um fim no caminho da bioética, da concepção (seja a dignidade humana defendida como for) à morte, e, por isso, o uso da maconha para fins medicinais já deveria estar plenamente legalizado há muito tempo – a morfina é considerada uma droga mais forte e sempre foi.

O uso comercial livre, portanto, é o que deve ser centro dos atuais debates, não o uso médico.

Daí mister é destacar que o uso contínuo da maconha não traz bem algum a uma pessoa saudável – como o cigarro por exemplo. Entretanto, enquanto uma pessoa faz mal somente à ela, e mais ninguém, constata-se apenas o pleno funcionamento da democracia, com a própria pessoa entendendo que a sua liberdade máxima é nela mesma e não poderá ser imposta aos outros – a pessoa é fim em si mesma.

Sendo assim, a liberação da referida droga só deve ser feita se houver total segurança e respeito aos não usuários. Se não faz bem à ninguém, que só faça mal a quem deseja correr os riscos.

Observa-se também que a não descriminalização da maconha por motivos religiosos ou morais encontra flagrante inconstitucionalidade, já que ela seria forma de submissão dos diferentes aos conceitos de um grupo, determinando o fim da liberdade de crença e consciência, institutos plenamente protegidos pelo art. 5°, VI da CF/88. Protegidos, aliás, pelo Estado Democrático de Direito.

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como estudado, reitera-se que o consumo de drogas, mesmo que estranho ao resto da legislação penal brasileira, ainda está efetiva e legalmente criminalizado, além de assim ser o certo sob a luz dos princípios informadores do Direito Penal brasileiro atual.

Há também que se considerar os aspectos administrativos da legalização da cannabis, de efeitos certamente extensos, mas que ainda são base para especulação.

Por último, chega-se à conclusão de que o que deve ser discutido a respeito da legalização da substância entorpecente, sob a luz do Estado Democrático de Direito, é uma forma de conceder as liberdades individuais sem prejudicar o bem público, que, entretanto, deve prevalecer sobre liberdades meramente caprichosas e não fundamentais, quando colocado em risco.

ABSTRACT

RESEARCH ABOT DRUGS LEGALIZATION IN CURRENT BRAZILIAN LAW

This research aims on going deep on the drugs-legalization debate, especially on cannabis’s.

The matter is treated in political, jurisdictional, criminal, administrative and constitutional contexts.

Is exploited the applicability of conceits and rules, nonetheless the effects of probable changes in the Brazilian society, not only in present, but in past acts and expected futures.

It studies individual rights overtaking general interest, the Democratic State of Law, current democracy and society.

The research is done not to assess something, but to rate real effects and benefits of discriminalization or still legislation, to make a sensible conclusion through the dialetic within arguments appointed by both sides, for and against.

Key Words: Drugs, cannabis, Constitution, Democratic State of Law

REFERÊNCIAS

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Dispõe sobre a atualização do anexo I, listas de substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da portaria SVS/MS n° 344, de 12 de Maio de 1998 e dá outras providências. ANVISA, disponível em: Acesso em 26 jun 2010.

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ANEXO A - SUMÁRIO

RESUMO......................................................................................................................02

1 INTRODUÇÃO.........................................................................................................02

2 O USO DE DROGAS E O ATUAL DIREITO PENAL BRASILEIRO..............03

2.1 Da atual política criminal e de satisfação societária.................................................03

2.2 Princípios e pressupostos do Direito Penal...............................................................05

2.2.1 Princípio da transcendentalidade.......................................................................05

2.2.2 Princípio da adequação social.............................................................................05

2.2.3 Princípio do fato e da ofensividade....................................................................06

2.2.4 Intervenção mínima.............................................................................................06

2.2.5 Da exclusiva proteção do bem jurídico..............................................................07

2.2.6 A discussão acerca da (des)criminalização da droga com luz nos princípios estudados........................................................................................................................07

3 AS MANIFESTAÇÕES E O DEBATE...................................................................09

3.1 Incitação ao crime.....................................................................................................09

3.2 Apologia de crime ou criminoso...............................................................................10

4 LEI PENAL MAIS BENÉFICA...............................................................................10

4.1 Legalização por ato infralegal...................................................................................11

4.2 Legalização por norma federal..................................................................................12

4.3 Legalização por jurisprudência.................................................................................12

4.3.1 Jurisprudência ordinária (TJ)............................................................................12

4.3.2 Jurisprudência especial (STJ).............................................................................13

4.3.3 Jurisprudência extraordinária (STF).................................................................13

5 EFEITOS NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO......................................................14

5.1 Possíveis aspectos positivos......................................................................................15

5.2 Possíveis aspectos negativos.....................................................................................16

6 CRÍTICA À CIÊNCIA DO DIREITO A RESPEITO DE SUA BASE DE DADOS..........................................................................................................................17

7 CANNABIS E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO..................................18

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................20

ABSTRACT...................................................................................................................20

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................21

ANEXO A – SUMÁRIO...............................................................................................25

Data de elaboração: julho/2010