A Influência do Princípio da Proporcionalidade na dosagem das sanções dos casos de Improbidade Administrativa

1. Introdução

O presente trabalho trata de tema bastante discutido na doutrina e na jurisprudência pátrias.

O princípio da proporcionalidade não foi previsto expressamente na Constituição Federal de 1988, estando sua previsão expressa na Lei nº 9.784/1999. Sendo primado de suma importância para o Direito, pretende-se demonstrar que mesmos nos casos em que os agentes públicos desrespeitam o interesse público, praticando atos classificados como de improbidade administrativa, sendo, consequentemente punidos, deve-se utilizar a proporcionalidade para as sanções não gerarem prejuízos desnecessários.

Inicialmente, far-se-á um apanhado acerca do princípio, trazendo conceito, elementos estruturais e o alcance dele no combate à prática da improbidade administrativa.

Posteriormente, haverá demonstração da influência que a proporcionalidade exerce sobre a dosagem das sanções nos casos apurados de improbidade que causam lesão ao erário público, que atentam contra os princípios administrativos e que geram enriquecimento ilícito, concluindo pela aplicação, sempre que possível, do referido balizador.

2. Abordagens sobre o princípio da proporcionalidade

2.1 Considerações Gerais

O princípio da proporcionalidade é vital para o Direito, pois tem o escopo de preservar a harmonia, o equilíbrio e a racionalidade de todos os atos praticados sob seu poder. O Direito Penal, por exemplo, acaba por consagrar a noção de que as penas devem ser proporcionais à gravidade dos crimes praticados.

De acordo com Garcia e Alves (2004, p. 93), “o princípio da proporcionalidade impõe a obrigação de que o Poder Público utilize os meios adequados e interdita o uso de meios desproporcionais”. Seguindo essas idéias, percebemos que o princípio da proporcionalidade impera em todas as esferas jurídicas e compele os órgãos públicos a adaptarem, nas suas atividades, os meios de que dispõem aos fins que buscam e aos efeitos dos seus atos. A partir disso, a proporção adequada acaba se tornando condição de legalidade.

A importância do princípio da proporcionalidade é tanta, que a sua atuação acabou sendo transportada para o campo do Direito Constitucional, área principal do Direito, de onde decorre todo o ordenamento jurídico.

Assim, passou a influenciar o processo de produção normativa estatal, visando impedir que o Estado avançasse ilimitadamente, fator este que poderia ameaçar o próprio alicerce legitimador de sua existência, ou seja, os direitos fundamentais.

Desta forma, nas palavras dos já citados Garcia e Alves

em síntese, ainda que o legislador atue no espaço de conformação deixado pela Constituição, pode o Poder Judiciário identificar e coibir os excessos, muitas vezes ínsitos em normas harmônicas com a letra, mas contrárias à essência do texto constitucional, o que terminará por preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais (GARCIA e ALVES, 2004, p.94).

Então, conseguimos perceber, desde já, que o princípio da proporcionalidade visa assegurar o uso moderado do poder estatal, prevenindo e coibindo todo tipo de excesso por parte do Estado.

No Brasil, a utilização do princípio da proporcionalidade vem sendo ampliada gradativamente, tanto pelos Tribunais quanto pelo legislador ordinário, tendo um vasto campo de aplicação. Porém, sua utilização requer grande cuidado, já que o seu uso deve ser em conformidade com a realidade jurídica atual, controlando a desmesurada expansão, resguardando os direitos fundamentais e evitando os excessos.

2.2 Considerações Específicas

Analisar-se-ão, agora, pontos relevantes sobre o princípio da proporcionalidade antes de adentrar na sua utilização direta no combate à improbidade e na dosagem das sanções dos casos de improbidade administrativa.

Antes disso, cabe fazer menção sobre a natureza jurídica da proporcionalidade, onde pouco se pretende falar. O entendimento é que a proporcionalidade possui um caráter formal, já que não é um critério material de decisão, sendo, somente, um procedimento que conduz à uma solução do caso concreto.

2.3. Conceito do princípio da proporcionalidade

O conceito do princípio da proporcionalidade já foi trazido no decorrer deste projeto, mas daremos, agora, um enfoque maior ao seu conteúdo e repercussões. Muitos autores fazem o estudo conjunto desse princípio com o da razoabilidade, devido aos seus conteúdos interligados.

Assim, parte da doutrina diz que os dois princípios são sinônimos, outra parte afirma que se tratam do mesmo princípio, já outra entende que o princípio da proporcionalidade é mais amplo que o da razoabilidade e, por fim, tem um segmento doutrinário que admite o princípio da razoabilidade como mais amplo do que o da proporcionalidade.

Conforme esse último segmento doutrinário, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2000) diz que o princípio da proporcionalidade está dentro do da razoabilidade, visto que a inexistência de proporção entre os meios utilizados e fim almejado impede a existência de razoabilidade da atuação.

Por outro lado, Rita Tourinho (2005) traz o pensamento de Suzana Toledo Barros, que é diverso do Di Pietro, já que analisa o princípio da proporcionalidade sob duas vertentes: uma ampla correspondente ao próprio princípio da razoabilidade, e uma mais estrita, que diz respeito a uma relação harmônica, dotada de equilíbrio entre duas medidas.

Apesar de interligados, ambos não devem ser confundidos. A dificuldade de se criar um conceito único para cada um desses princípios é decorrente da fluidez da expressão, tornando-se mais um caso de conceito jurídico indeterminado, dotado de um pouco de imprecisão.

Sobre a conceituação da proporcionalidade, cumpre transcrever Paulo Bonavides (2001, p. 356), que complementa a imprecisão de definição, afirmando que "há princípios mais fáceis de compreender do que definir, a proporcionalidade entra na categoria desses princípios".

Vemos que o referido princípio da proporcionalidade busca adequação das medidas tomadas pela Administração, visando coibir a adoção de imposições, obrigações, restrições e sanções em grau superior àquelas necessárias ao atendimento do interesse público.

Confirmando essa noção, trazemos o conceito eleito por Odete Medauar, afirmando que o princípio da proporcionalidade consiste principalmente

no dever de não serem impostas, aos indivíduos em geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas com avaliação adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social (MEDAUAR, p. 154).

2.4 Elementos estruturais do princípio da proporcionalidade

Para se entender a estrutura da influência do princípio da proporcionalidade no Direito, é necessário visualizar os seus componentes. Assim, têm-se os princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito como alicerces. A divisão em subprincípios é resultado da jurisprudência e da própria doutrina alemã, pioneira na utilização do princípio da proporcionalidade como termo jurídico técnico.

Dessa maneira, o princípio da adequação implica em averiguar se a decisão normativa viabiliza o alcance da finalidade desejada. Assim, medida adequada será aquela que possibilite, por meio de seu uso, o alcance de fim pretendido.

Após breve análise do princípio da adequação, partiremos para o princípio da necessidade, que vislumbra a idéia de que entre diversas medidas adequadas, deverá ser escolhida àquela que causar menor prejuízo possível, ou seja, que atenderá o estritamente necessário para a consecução do fim almejado, porém, trazendo menos desvantagens.

Para melhor compreender o último princípio estrutural da proporcionalidade, enfocamos o pensamento de Canotilho (1995, p. 383), afirmando que “os meios e fins são colocados em equação mediante um juízo de ponderação, como objetivo de se avaliar se o meio utilizado é ou não desproporcionado em relação ao fim”.

Assim, destacamos, por fim, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, já analisado nesse trabalho, que visa o alcance de uma medida justa, sopesando as desvantagens dos meios em relação às vantagens dos fins. Retrata uma idéia de ponderação, para obter a escolha mais razoável.

2.5 O Alcance da Proporcionalidade no combate à Improbidade Administrativa

Constata-se que a Constituição Federal, mais precisamente em seu art.37, §4°, permitiu que o legislador infraconstitucional estabelecesse sanções quando houvesse a prática de improbidade administrativa.

Deve-se lembrar que se chegou a argüir a inconstitucionalidade do art.12 da LIA, por trazer sanções que não estavam previstas no texto do §4° da Constituição Federal, porém, chegou-se a conclusão que a norma constitucional traz sanções como norma de eficácia limitada, permitindo, assim, a extensão pela lei infraconstitucional.

Assim, com o advento da Lei n.º8.429/92, mais conhecida como Lei de Improbidade Administrativa, o legislador regulamentou o preceito constitucional, instituindo, de forma exemplificativa, os atos ilícitos que configuradores de improbidade administrativa, bem como identificou os sujeitos e a cominação das sanções.

Neste sentido, percebemos, ao analisar a lei, que existe a previsão de aplicação em bloco de sanções em três ordens: uma para os casos de enriquecimento ilícito (art.9°); outra para a hipótese de improbidade que cause dano ao erário (art.10); ou para aquelas situações em que haja infrações aos princípios norteadores da Administração Pública (art.11).

Garcia e Alves (2004) salientam que, com essa situação, criou-se uma espécie de colisão entre direitos: de um lado os direitos fundamentais do agente público (cidadania, patrimônio e livre exercício da profissão) e, pelo outro, os bens jurídicos estatais (patrimônio público e normatização disciplinadora da conduta dos agentes públicos). Diante disso, o legislador optou pela prevalência do interesse coletivo em detrimento do individual, culminando sanções que prestigiam os bens jurídicos do Estado, em função da restrição dos direitos fundamentais do agente ímprobo.

Porém, não podemos fazer uma interpretação literal do texto legal que regula a improbidade administrativa, pois seria um perigo para todos os tipos de relações travadas entre o particular e o agente público. Vejamos uma melhor explicação, apresentada por Garcia e Alves:

Uma interpretação literal do texto legal conduziria à conclusão de que um agente público que anotasse um recado de ordem pessoal em uma folha de papel da repartição pública incorreria nas sanções do art.12, II, da Lei n.º8429/92, já que causara prejuízo ao erário. Situação parecida ocorreria com aquele que recebesse um confeito de um particular ou se utilizasse de um grampo da repartição para prender documentos pessoais e levá-los para a sua residência, pois estaria sujeito às sanções do art.12, I, em virtude do enriquecimento ilícito (GARCIA E ALVES, p. 114-115).

Vê-se, assim, que atos cotidianos, a exemplo do recebimento de biscoito, da utilização de clipe de papel, ou então do empréstimo do grampeador, acabariam se tornando objeto da incidência da Lei de Improbidade, pois, constituiriam, grosso modo, espécies de ato ímprobo.

É por este motivo que não há improbidade administrativa pelo pequeno potencial ofensivo da decisão, pois percebemos que haveria uma desproporção entre a conduta do agente que viola os princípios da Administração Pública e as conseqüências advindas da aplicação indiscriminada da LIA. Nesses pequenos casos não há a incidência direta do princípio da proporcionalidade, já que ele serve apenas de base para a construção lógica de um pensamento de que um fato mínimo não merece ser considerado improbidade administrativa.

Assim, para que situações como essas não se tornem meros reflexos de uma operação mecânica, onde o aplicador do direito apenas processa a subsunção do fato à norma, certos critérios devem ser estabelecidos, no intuito de atingir apenas os casos em que a ocorrência da improbidade administrativa seja em sentido material. Ou seja, limites deverão ser impostos, para que a legitimidade de um direito não acabe se transformando numa ilegitimidade de fato.

Desse jeito, surge a necessidade de utilização do princípio da proporcionalidade quando aplicada a Lei de Improbidade Administrativa. Porém, seu uso não pode ser indiscriminado, exigindo que o operador de direito realize uma ponderação entre os valores encontrados no caso concreto.

Com isso, garante-se uma sintonia entre os fins legais e os fins alcançados com a aplicação desse texto de lei no caso real, preservando os limites constitucionais e impedindo que haja aniquilação despropositada dos direitos fundamentais.

Conforme vimos em tópico anterior, a utilização do princípio da proporcionalidade repercute em três elementos estruturais: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

De acordo com Garcia e Alves (2004), transportando essa noção para a temática da improbidade administrativa, esses elementos são acomodados e analisados da seguinte maneira: a adequação deve existir para os valores da Lei 8429/92 e o fim de manter a probidade administrativa; a necessidade implica na prevalência das regras da LIA, que são indispensáveis à probidade administrativa; e a proporcionalidade em sentido estrito é marcada pela proporção no caso concreto, balizando entre a preservação da probidade administrativa (incluindo as sanções impostas ao agente) e a restrição aos direitos fundamentais (livre exercício da profissão, liberdade de contratar, direito de propriedade etc.).

A presença da adequação na utilização da LIA para garantir a probidade administrativa é indiscutível, restando atenção quando tratamos da necessidade de utilização dos comandos da lei e quando falamos do princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

Assim determinam Garcia e Alves, quando afirmam:

A prática dos atos que importam em insignificante lesão aos deveres do cargo, ou à consecução dos fins visados, é inapta a delinear o perfil do ímprobo, isto porque, afora a insignificância do ato, a aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei n.º8.429/92 ao agente acarretaria lesão maior do que aquela que ele causara ao ente estatal, culminando em violar a relação de segurança que deve existir entre o Estado e os cidadãos (GARCIA, ALVES, 2004, P. 115).

Dessa forma, deve-se existir segurança jurídica no tratamento das relações subjetivas, ainda mais quando algumas condutas, ao serem analisadas isoladamente, poderiam implicar na aplicação de sanções não condizentes com o caso concreto ou com os bens e valores defendidos.

As normas, mais precisamente as sanções, visam preservar a harmonia social, devendo ser aplicadas quando alguém atinge significativamente os valores tutelados. Então, torna-se desproporcional, e de difícil sustentação, a aplicação de sanções a agentes que sempre mantiveram uma conduta profissional compatível com os valores da Administração Pública.

Então, o que se verifica é que é desnecessária a aplicação da LIA em casos onde a probidade administrativa não é ameaçada significativamente, podendo ser aplicadas outras medidas compatíveis com a reprovabilidade da conduta do agente e, também, com a natureza dos valores infringidos, como por exemplo, a advertência para casos onde o dano causado ou o benefício auferido pelo agente é ínfimo. Ressalte-se, no entanto, que a aplicação dessa advertência é realizada em outra instância.

Assim, percebe-se que a Lei de Improbidade somente deverá ser usada naqueles casos em que a improbidade formal se juntar com a material, refletindo numa distorção comportamental do agente público, que causará, à Administração Pública, prejuízo ao erário, enriquecimento ilícito por parte do agente ou de terceiros, ou simplesmente ofensa principiológica administrativa.

Porém, a auferição da importância de determinada conduta, será dada da seguinte forma, conforme explicitam Garcia e Alves:

Tais circunstâncias devem ser aferidas a partir da natureza do ato, da preservação do interesse público e da realidade social, o que permitirá uma ampla análise do comportamento do agente em cotejo com o fim perseguido pelo Constituinte com a edição dos arts. 15,V e 37,§4°, qual seja, que os agente públicos respeitem a ordem jurídica, sendo justos e honestos, tudo fazendo em prol da coletividade (GARCIA, ALVES, 2004, p. 116).

Dessa forma, resta claro o entendimento de que é o caso concreto o elemento determinante para a aplicação, ou não, das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, ou até mesmo de diversas medidas encontradas em outros diplomas legais. Pois, caso contrário, restaria configurada uma nítida desproporção na decisão do caso concreto, visto que o ônus imposto ao agente seria destoante com o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, além de que as conseqüências decorrentes da aplicação da Lei 8.429/92 superariam a lesividade da conduta analisada.

A restrição dos direitos fundamentais só deverá acontecer quando se identifica a prática de ato objetivamente relevante, com o intuito de evitar a desproporcional restrição desses direitos, e, assim, a aplicação indiscriminada da LIA.

Para se aplicar uma sanção ou medida mais justa ao caso concreto, requer que seja levada em conta a relevância, a potencialidade lesiva e a reprovabilidade da conduta do agente, matéria esta que será analisada no próximo tópico deste capítulo.

O que tem que ser entendido, nesse momento, concordando com a opinião de Garcia e Alves (2204) sobre a questão da atipicidade da aplicação de medidas sancionatórias. Salientam, os referidos autores, que a atipicidade sustentada não almeja a impunidade, devendo sua aplicação ser restrita somente às hipóteses em que a consubstanciação da improbidade venha ser incompatibilizada com os fins sociais da norma.

Por fim, antes de partir para o último tópico, resta necessário fazer um resumo sobre o que foi dito nesses últimos parágrafos. Para os casos de improbidade administrativa meramente formal, as sanções que deverão incidir são aquelas de ordem política ou administrativa, necessariamente compatíveis com a reprovabilidade do ato. Por outro lado, nos casos em que for identificada a tipicidade do ato (cujas sanções só serão excluídas em situações excepcionais), deverá ter início o processo de apuração das sanções cabíveis, previstas na LIA e na própria Constituição Federal.

3. A Influência direta do Princípio da Proporcionalidade na dosagem das sanções

Após explanações acerca do princípio da proporcionalidade, deve-se delimitar, portanto, a influência direta do princípio da proporcionalidade na dosagem das sanções dos casos de improbidade administrativa, expondo critérios que nortearão o órgão jurisdicional na aplicação de tais sanções.

Porém, é necessário, desde já, deixar claro que existem diferenças entre as diversas condutas caracterizadoras da improbidade administrativa, e essas distinções são feitas através da intensidade do elemento de vontade que as originou, as peculiaridades dos sujeitos ativo e passivo, a valoração da personalidade do agente, do grau de participação no ilícito, a conjuntura do momento de sua prática, a dimensão dos possíveis danos causados e os reflexos que gerou no organismo social. Esses fatores serão considerados como atenuantes ou agravantes no momento da dosimetria das sanções.

Nesse sentido, Garcia e Alves afirmam que:

Ao agente público somente é permitido agir nos limites em que a lei lhe autorize, sendo vasto o elenco de princípios e regras de conduta previstos no ordenamento jurídico. O agente cujos atos sejam informados por um elemento volitivo frontalmente dirigido a fim diverso daquele previsto em lei apresentar-se-á em situação distinta daquele que tiver seu obrar intitulado de ilícito em virtude de uma valoração inadequada dos pressupostos do ato ou dos fins visados (GARCIA, ALVES, 2004, p. 537).

Por tal motivo, nota-se que nos casos onde a conduta do agente for tida como culposa, poderão ser impostas sanções mais brandas, já que o autor não teve a intenção da consequência percebida. Em alguns casos, porém, a culpa grave poderá ser comparada ao ato doloso, implicando em sanções mais graves.

Desse jeito, é possível que o elemento informante do ato de improbidade, juntamente associado ao fator de preservação do interesse público, acarretem em inadequação das sanções cominadas, ainda que essas sejam fixadas no mínimo legal.

Destarte, mesmo que dois atos sofram o mesmo padrão normativo de subsunção, os efeitos produzidos provavelmente serão diferentes, pois os elementos que os informam não são iguais. Por isso que existem as diretivas de proporcionalidade na individualização das sanções.

A questão da consecução do interesse público também é considerada como critério de incidência da proporcionalidade. Caso o interesse público seja parcialmente atingido, as sanções impostas deverão ser mais amenas do que num caso onde tal interesse seja diretamente e integramente violado, para que se evitem decisões desproporcionais.

O próprio art.12, parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa, é um instrumento de aplicação da proporcionalidade, visto que determina que na fixação das sanções o juiz levará em conta a extensão do dano, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Apesar do exposto, que abre brecha para a incidência de sanções mais brandas a depender do caso concreto, deixamos claro que achamos inadmissível que sejam aplicadas ao agente ímprobo apenas as sanções de ressarcimento do dano e de perda dos bens, pois estas, como vimos anteriormente, não são sanções diretas, já que buscam a recomposição do status quo.

No mais, pergunta-se: qual é o tipo de influência que exerce o princípio da proporcionalidade no momento de dosagem das sanções para os casos de improbidade que implicam em enriquecimento ilícito? E nos casos de dano ao erário? E nas hipóteses de infração a princípio administrativo?

3.1. Nos atos que importam em enriquecimento ilícito do agente público

Inicialmente, cabe salientar que esta hipótese constitui a espécie mais grave de improbidade administrativa, marcada por comportamento nocivo, desonesto e imoral das funções públicas, buscando o enriquecimento ilícito.

Assim, seria adequado, razoável e proporcional, responsabilizar integralmente o autor do ato de improbidade que obteve vantagem econômica durante o exercício da atividade pública.

Então, de acordo com o art.9° da Lei 8.429/92, que caracteriza ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° da lei em questão, a punição deverá ser severa e cumulativa.

Nesses casos, cabe ao magistrado determinar a influência da maior ou menor gravidade do comportamento ilegal no momento de decisão quanto à imposição das sanções graduadas (suspensão dos direitos políticos; multa civil; e proibição de contratar com o Poder Público e receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios), determinando a fixação delas entre os limites mínimo e máximo previstos no art.12 da LIA.

Em relação às sanções fixas (perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento integral do dano – quando houver; e perda da função pública), estas deverão ser aplicadas diretamente, como meio de punição pelo ato torpe cometido.

Dessa forma, para as espécies de improbidade administrativa na modalidade enriquecimento ilícito, as sanções deverão ser aplicadas em bloco ao caso concreto, em conformidade com o art.12 da Lei de Improbidade, dando margem para a aplicação do princípio da proporcionalidade, apenas, naquilo concernente às sanções graduadas.

Juarez Freitas, em publicação na Revista de Direito Administrativo, à título complementar, salienta que:

As sanções não reclamam sempre a aplicação conjunta, até para que se alcance a moderação pretendida, apta a escoimar do texto legal o seu vezo draconiano. Entretanto, para não desprestigiar o sistema jurídico, em se defrontando o julgador com enriquecimento ilícito – a mais torpe das espécies de improbidade administrativa – deve sempre, tendo em vista o alto apreço teleológico pelo princípio normativado, aplicar as sanções na sua totalidade (FREITAS, 1996, p. 75).

3.2 Nos atos que causam lesão ao erário

Para se configurar improbidade administrativa na modalidade lesão ao Erário, deve existir qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º da LIA.

Assim, de acordo com Pazzaglini Filho (2002), para o acontecimento desse tipo de previsão legal, necessita-se de uma conduta dolosa (com consciência da ilicitude da ação e com vontade de ocorrência de resultado pretendido) ou de uma conduta culposa (marcada por consciente descuido no dever funcional, porém com resultado lesivo involuntário).

Como consequência dessa ação dolosa ou culposa, surgem danos graduados que podem ser de grande, médio, pequeno e mínimo porte, de acordo com a classificação dada pelo referido autor.

A aplicação em bloco das sanções contidas no art.12 da LIA sobre a improbidade administrativa na modalidade prejuízo ao erário merece respaldo, em função da graduação do dano causado à Administração Pública. Tanto é assim que, o já citado Pazzaglini Filho, enfatiza o seguinte:

É evidente que aplicar, em bloco, todas as sanções estabelecidas na LIA para os atos de improbidade administrativa lesivos ao Erário, nivelando a gravidade das situações descritas, mesmo no caso das sanções graduadas, constitui violação dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (PAZZAGLINI FILHO, 2002, 126).

Então, pensa-se que nesse tipo de improbidade administrativa, as sanções só deverão ser aplicadas em bloco nos casos onde o agente público age dolosamente, repercutindo em infração séria e consciente do seu dever funcional, tendo a intenção de causar dano ao Erário.

Assim, para os demais casos, o magistrado no momento de dosimetria do caso sub judice deverá impor as sanções fixas motivadamente e, quanto às sanções variáveis, deverá fazer uma ponderação tendo, como base, a proporcionalidade.

Essa atuação visa evitar a ocorrência de situações esdrúxulas, a exemplo de um agente público que dolosamente dispensa processo licitatório. Caso houvesse a punição em bloco do art.12 da LIA, ele perderia o cargo, teria a suspensão dos seus direitos políticos de 5 a 8 anos, além da obrigação de ressarcir o dano (se houvesse) e de multa.

Isso configuraria situação desproporcional, ferindo a lógica jurídica e causando, ainda que indiretamente, instabilidade na formação pessoal do grupo responsável pela gestão da coisa pública, visto que a todo o momento alguém poderia cair fora da sua função, por um simples descuido. Torna-se necessário preservar a estabilidade entre o poder e a liberdade.

Desse jeito, as sanções fixas só devem ser aplicadas aos casos de improbidade administrativa na modalidade dano ao erário caso sejam motivadas e proporcionais ao caso concreto. Em relação às graduadas, estas deverão ter sua imposição fixada diante da determinação da graduação do dano causado.

3.3 Nos atos que atentam contra os princípios da Administração Pública

Principalmente nessa modalidade de improbidade administrativa, a escolha e gradação das sanções, como regra geral, deverão obedecer a critérios de proporcionalidade, já que o sancionamento indiscriminado implicaria em excessos.

As sanções aplicáveis à infração dos princípios da Administração Pública constituem grande instrumento de combate à administração imoral, ineficiente, marcada por interesses pessoais e descomprometida com o interesse público. Por outro lado, essas sanções acabam se tornando, muitas vezes, empecilho de combate à improbidade, visto que diante do grau de severidade, o magistrado opta por considerar como improcedente a ação de improbidade, percebendo a implicação desproporcional que estas ensejariam.

A leitura cuidadosa do art.12 da LIA importa numa interpretação que obsta a alternatividade das sanções, porém, levando em consideração, como vimos, o princípio da proporcionalidade, é possível admitir a não-cumulatividade das sanções previstas.

Sob o prisma da improbidade administrativa na modalidade infração aos princípios constitucionais, a cominação da sanção de suspensão dos direitos políticos, por exemplo, por uma simples violação principiológica, poderia constituir numa decisão injusta e desnecessária.

Waldo Fazzio Júnior (2000, p. 288) manifesta-se sobre essa questão afirmando que “tornar-se um não cidadão em virtude da mera irregularidade elevada à condição de improbidade não se entremostra uma solução justa”.

Assim, caberá ao órgão jurisdicional observar se as sanções previstas nos textos legais são compatíveis com o fim visado por essas normas e com o ato de improbidade praticado. Em casos excepcionais, caso não sejam proporcionais, poderá o juiz, mediante ampla fundamentação, deixar de aplicar determinadas sanções, considerando que a lesividade auferida não atingiu significativamente o interesse público.

Como demonstra Pazzaglini Filho:

A punição desses atos só excepcionalmente comporta a aplicação cumulativa das sanções do art.12, III da LIA. Quando, por exemplo, a ação dolosa do agente público de afronta a princípio constitucional que rege a atuação da Administração Pública for grave e causar sérios transtornos para a gestão pública ou para a coletividade, tais como frustrar intencionalmente a licitude de concurso público de vulto, negar reiteradamente publicidade de atos oficiais, revelar a terceiros teor de medida econômica, antes de sua divulgação oficial, que afeta preço de mercadoria, bem ou serviço, é admissível a imposição acumulativamente de sanções (PAZZAGLINI FILHO, 2002, p. 127)

Assim, percebe-se que a aplicação do art.12, III, da Lei 8429/92, deverá ocorrer somente em casos excepcionais, para que a segurança jurídica e o bom senso sejam preservados, evitando, assim, excessos jurisdicionais.

Por fim, deve ficar claro que não se pode deixar de reconhecer a improbidade administrativa sob o pretexto de que as sanções seriam severas demais, para não correr o risco de inutilizar um instrumento de controle da probidade administrativa, em circunstâncias de violação de princípios administrativos.

4. Conclusão

Resta comprovado, portanto, que cabe ao administrador público valorar, quando possível, suas atividades e ações à luz do princípio da proporcionalidade para evitar que incorra em ato de improbidade administrativa.

Caso haja, então, inobservância ao princípio num primeiro momento, o mesmo não pode acontecer quando apurada a falta que comporta em improbidade administrativa, sob pena de se majorar a punição desarrazoadamente, o que o ordenamento não defende.

Sendo assim, o que se espera é que, mesmo com isso, ou seja, com aplicações de sanções mais brandas quando for o caso, os administradores comecem a enxergar e a tratar a coisa pública como se fosse interesse pessoal deles, pois, atualmente, só dessa forma, a o interesse público seria gerido desprovido de tanto descaso e desprezo.

5. Referências

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. Coimbra : Almedina, 6ª ed, 1995.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2000.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade Administrativa e Crimes de Prefeitos. São Paulo: Atlas, 2000. p.288.

FREITAS, Juarez. Do Princípio da Probidade Administrativa e de sua Máxima Efetivação. In: Revista de Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar e Fundação Getúlio Vargas, 1996, n.204

GARCIA, Emerson. e ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 2.º ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

PAZZAGLINI FILHO, Marino. Lei de Improbidade Administrativa Comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal. Legislação e jurisprudência atualizadas. 1° ed. São Paulo: Atlas, 2002.

TOURINHO, Rita Andréa Rehem Almeida. Discricionariedade Administrativa: ação de improbidade & controle principiológico. 1º ed. 2° tir. Curitiba: Juruá, 2005.

Data de elaboração: setembro/2010