Considerações acerca do controle jurisdicional dos

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. NOÇÕES PRELIMINARES; 1.1 Ato Administrativo; 1.2 Legalidade e Legitimidade dos Atos Administrativos; 1.3 O Princípio Constitucional da Proporcionalidade e da Razoabilidade 2. CONTROLE JURISDICIONAL DO MÉRITO ADMINISTRATIVO; 2.1 Mérito Administrativo; 2.2 Atividade Discricionária – conveniência e oportunidade; 2.3 Análise do Mérito frente à Legalidade; 2.4 O Mérito Administrativo e o controle pelo Judiciário; 3. CONTROLE JURISDICIONAL DOS MOTIVOS DO ATO ADMINISTRATIVO; 3.1 Motivo – elemento do Ato Administrativo; 3.2 Motivos formadores dos Atos e a apreciação do Judiciário; 4. CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO FRENTE À TEORIA DO DESVIO DE PODER; 4.1 Teoria do Desvio de Poder e suas modalidades; 4.2 Desvio de Poder e a apreciação do Judiciário; CONCLUSÃO; BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

Os princípios constitucionais, sobretudo com os contornos traçados pelo pós-positivismo jurídico, representam verdadeiros refúgios à efetivação dos ideais de igualdade e justiça, arrimos sólidos e concretizadores de um substancial Estado democrático de direito. Nesta esteira, as máximas da razoabilidade e proporcionalidade se consubstanciam em limites substantivos às restrições de decisões administrativas de interesse coletivo, protegendo os cidadãos das ações inconstitucionais do Poder Público.

Muito difundida é a prerrogativa da Administração Pública na edição e concretização dos atos administrativos ditos discricionários. Todavia, a literal adoção de tais postulados, sem maiores reflexões, podem acarretar efetivas lesões a direitos, individuais ou coletivos, dos administrados, inclusive aqueles taxativamente esculpidos na Constituição Federal. Há situações em que o Estado-Administração, nesta qualidade, situa-se em posição frontal com o indivíduo, ocasiões tais que os interesses deste são aniquilados por conta da deliberada e consagrada prerrogativa da discricionariedade, até então tida como inatacável na visão de alguns agentes públicos.

Assim, hoje em dia, ainda se ouve falar sobre o velho e ultrapassado dogma da potencial intangibilidade dos atos administrativos discricionários perpetrados pelo Poder Público no que tange aos demais aspectos que não a legalidade e a legitimidade.

Longe de se querer opor ao reconhecimento, ou mesmo à necessidade, de tal característica em alguns dos atos do Estado, ousamos discordar daqueles que reconhecem absolutos os poderes discricionários do administrador. O Estado, por sua própria natureza e importância, tem de se revestir de proteção, mas encontra, aí, limitações várias, notadamente em face do consagrado princípio da razoabilidade ou proporcionalidade.

Desta forma, a discricionariedade administrativa não prescinde da estreita adequação ao princípio constitucional da juridicidade, sendo que a simples adequação do ato à lei não é o bastante, já que esta é apenas uma das fontes de Direito. A atividade administrativa discricionária deve, por conseguinte, mostrar-se de acordo com o princípio da legalidade material, guardando conformidade às máximas da razoabilidade e da proporcionalidade. Se inadequado, desarrazoado ou desproporcional o ato discricionário, necessária será sua invalidação quando do controle jurisdicional.

O objetivo deste artigo é traçar os exatos limites dessa atuação discricionária, de modo que garanta que a conduta administrativa se paute sempre pela busca do interesse público, mesmo que isso implique a revisão judicial do ato praticado. Ainda tem por finalidade analisar os limites do controle jurisdicional do ato administrativo discricionário, sobretudo ante a introdução, na doutrina, do princípio da juridicidade como uma nova face do princípio da legalidade, norteador do atuar do gestor público. Para tanto, partir-se-á da noção de Administração Pública e Ato Administrativo, para posteriormente tecer considerações acerca do Controle Jurisdicional dos atos administrativos discricionários frente ao Mérito, ao Motivo e Teoria do Desvio de Poder.

1. Noções Preliminares

1.1 Ato Administrativo

O ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico, tanto é que ele possui os mesmos requisitos de validade do ato jurídico, previstos no Código Civil brasileiro, agente capaz, forma prescrita e não defesa em lei, e objeto lícito. Ato Jurídico é “todo ato lícito que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos” art. 81 do CC. Seguindo este diapasão Hely L. Meirelles diz que:

Ato administrativo é toda a manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria .

Deste conceito pode-se inferir que: a) o ato administrativo é unilateral, sendo que atos bilaterais encontram-se dentro do conceito de contrato administrativo; b) a Administração tem que estar agindo na qualidade de Administração, ou seja, usando de sua supremacia, de suas prerrogativas, dentro do regime jurídico administrativo; c) o ato administrativo deve prover de agente competente, com finalidade pública e revestido de forma legal. Já para a professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “...pode-se definir ato administrativo como a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”

Para se falar em Atos Administrativos temos que destacar os elementos ou requisitos essenciais que fazem parte da infra-estrutura do Ato são eles: a competência, a finalidade, a forma, o motivo e o objeto. Presenciamos variação quanto ser ou não vinculados em dois deles. Destaca-se que competência, finalidade e forma são sempre vinculados. Já o motivo e o objeto, podem ser vinculados, e em alguns casos discricionários.

A doutrina abalizada destaca a existência de Atos Administrativos Vinculados e Atos Administrativos Discricionários. Em relação ao ato vinculado, temos como ponto de partida que o autor do mesmo deve limitar-se a fixar como objeto deste o mesmo que a lei já estabeleceu. Trata-se de um objeto vinculado, ou seja, o ato vinculado é aquele que é regrado pela lei. É aquele que a lei não dá margem de escolha ao administrador. A administração tem que cumprir a lei, não havendo exercício de juízo de valor.

Já o ato discricionário, é exatamente o contrário. Enquanto no ato vinculado não há juízo de valor, a lei não dá margem de escolha, simplesmente há a aplicação da lei ao caso concreto, no ato discricionário, é bem diferente, o juízo de valor do administrador vai aparecer.

Desde já retificamos a idéia de que ato vinculado é aquele que está definido em lei, e que ato discricionário é aquele que não está definido em lei. Está posição é absurda, principalmente se levarmos em conta o enunciado do caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, que traz o princípio da legalidade dos atos administrativos.

Portanto, a Administração Pública só pode fazer aquilo que está em lei. A discricionariedade está sempre, também, definida em lei. Todo ato administrativo quer seja discricionário quer seja vinculado, está definido em lei. É o princípio da legalidade. O ato administrativo discricionário nada mais é do que um ato político. Ato discricionário é a integração da norma. A lei cria a discricionariedade para o administrador completar a vontade do legislador.

1.2 Legalidade e Legitimidade dos Atos Administrativos

Todo ato administrativo tem presunção de legalidade e legitimidade. Legal e legítimo não são as mesmas coisas, não expressam o mesmo significado. Os dois são de extrema importância para o Direito Administrativo, pois dá ao ato administrativo essa presunção de ser lícito e legítimo, de atender o direito positivo e o interesse coletivo. É presunção relativa, iuris tantun. Presume-se que tudo que vem do Poder Público houve total respeito à lei.

Legitimidade está para o Estado Democrático, assim como a legalidade está para o Estado de Direito. Após a Constituição de 88 raros são os autores que ainda hoje insistem em tratar legitimidade e legalidade como sinônimos. No artigo 1º da Constituição Federal temos um dispositivo que permite esse entendimento “A República Federativa do Brasil formada pela união indissolúvel dos Estados, municípios e Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”. Normalmente, as Constituições brasileiras falavam em Estado de Direito, essa é a primeira que fala em Estado Democrático de Direito. A Doutrina aproveitou e começou a defender que Estado Democrático está diretamente ligado à idéia de Legitimidade, enquanto Estado de Direito está associado à Legalidade, Direito Positivo.

A atuação do administrador está norteada pela legalidade e pela legitimidade, dando então ao ato administrativo um maior controle, aumentando o campo de atuação do controle jurisdicional através da legitimidade.

Sempre existiu a tese no Direito brasileiro que o Poder Judiciário pode e deve analisar quando submetido a ele o ato discricionário. Mas essa tese defende que o Poder judiciário pode analisar a legalidade do ato discricionário, mas não o mérito desse ato. Com o surgimento do Estado Democrático de Direito isso vem mudando. O princípio da razoabilidade surge para discutir além da legalidade, a legitimidade desse ato, para anular atos eivados de vícios.

A atuação conforme os ditames da lei é repetida em diversos pontos da Constituição Federal, como o art. 5º, II, ao consignar que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei”, e o art 37, caput, da CF/88, que impõe à Administração Pública em geral a submissão ao princípio da legalidade.

Em vista desses dispositivos constitucionais, Celso Antonio Bandeira De Mello assevera que

em estrita sintonia com a lógica do Estado Democrático de Direito, sagra-se a tese da soberania popular, do primado da lei – regra geral, abstrata e impessoal – expressão da vontade popular, produzida por representação, através do órgão chamado Poder Legislativo [...].

Não pode a Administração Pública, através de ato administrativo, conceder direitos ou criar obrigações sem que haja permissão legal, “dependerá sempre da lei, encontrando nela tanto seus fundamentos quanto seus limites, sendo vedado ao administrador público decidir fora dos limites por ela traçados, ainda que se trata de competência discricionária”.

Eros Roberto Grau, em capítulo dedicado à legalidade, transcreve a lição de Seabra Fagundes: “para a prática de alguns atos, a competência da Administração é estritamente determinada na lei, quanto aos motivos e modo de agir. A lei lhe determina que, existentes determinadas circunstâncias, proceda dentro de certo prazo e de certo modo. A competência diz-se então vinculada.”

Logo, administrar significa atuar em conformidade com os preceitos legais, que fixam os objetivos a serem perseguidos pelo administrador público, bem como a forma com que serão buscados. Ainda que se trate de atividade discricionária, onde a lei concede ao administrador uma margem de escolha, esta deverá estar em conformidade com a finalidade explícita ou implícita da lei. Vale dizer, consoante Diógenes Gasparini: “[...] se a lei não dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente)[...]”.

1.3 O Princípio Constitucional da Proporcionalidade e da Razoabilidade

Há uma idéia errônea e às vezes difundida de que a teoria da razoabilidade invade o mérito do ato discricionário. A teoria da razoabilidade não invade mérito, ela quer criar um novo limite para a atuação de poder discricionário. Primeiramente surgiu o limite do legal para controle dos atos, e modernamente surge mais uma teoria para criar mais limite ao poder de escolha por parte da administração. O limite do legítimo, do razoável, do Estado Democrático que vai além do mero Estado de Direito.

Com essa nova teoria o Judiciário não está invadindo, questionando mérito, o Judiciário está atento ao novo limite do ato discricionário em razão do Estado Democrático, que é o limite do legítimo. Vai surgir não só a indagação não só com base no limite legal, como também do limite do legítimo. Se for uso correto quanto à legalidade e a legitimidade, tem mérito, se tem mérito a primeira vista o Judiciário não pode analisar.

Então, o que a teoria da razoabilidade prega, não é invadir o mérito. O que ela quer, é criar mais um limite para atuação do administrador. Criar mais um limite para que o Poder Judiciário possa controlar o ato discricionário, utilizando o limite do legítimo, do razoável. Não basta apenas o limite legal, tem que ter o limite do legítimo. O Poder judiciário tem que estar aparelhado para fazer esse controle da legitimidade. O importante é saber como identificar o que vem a ser razoável, para que o aplicador do Direito sinta-se à vontade em anular um ato administrativo discricionário que feriu o princípio do razoável.

É importante observar que, no que tange às suas naturezas, proporcionalidade e razoabilidade são princípios. Tanto a razoabilidade quanto a proporcionalidade são requisitos de validade originariamente implícitos nos sistemas jurídicos. Árdua é a tarefa, contudo, de distinguir razoabilidade de proporcionalidade. Percebe-se que grande parte da doutrina e da jurisprudência emprega os dois termos indistintamente, como sinônimos.

Para Odette Medauar, na sua obra Direito Administrativo Moderno , os dois princípios são diferentes na origem e em sua destinação. Enquanto o princípio da razoabilidade teria uma função negativa (não ultrapassar os limites do juridicamente aceitável), o princípio da proporcionalidade seria assinalado por uma função positiva (demarcar aqueles limites, indicando como se manter dentro deles). Destaca-se ainda: a) a decisão que aplica a proporcionalidade exigiria motivação racional de maior dimensão (adequação, conformidade e necessidade); b) a razoabilidade prescindiria da correlação meio-fim, enquanto a aplicação da proporcionalidade consubstanciaria notadamente um juízo racional; c) distinguir-se-iam ainda pela natureza, sendo a razoabilidade princípio hermenêutico e a proporcionalidade, além disto, princípio jurídico material; e d) suas funções seriam distintas, posto que a razoabilidade possui a função de bloqueio, e a proporcionalidade possui a função de resguardo.

Porém, ambos os princípios confluem rumo ao superprincípio da ponderação de valores e bens jurídicos, fundante do Estado de Direito Democrático. É importante destacar a relevância de ambos os princípios no contexto jurídico. Aliás, vale lembrar, que, apesar de não estarem expressamente previstos na Constituição brasileira, vêm sendo freqüentemente citados pelos Tribunais.

Por todas as considerações expostas até aqui, é possível afirmar que os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade viabilizam a observância do devido processo legal, permitindo o funcionamento do Estado Democrático de Direito e preservando os Direitos e Garantias Fundamentais. Portanto, enquanto a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitáveis e não arbitrárias, o princípio da proporcionalidade determina que as mesmas, além de preencherem tal requisito, constituam instrumentos de maximização dos comandos constitucionais.

2. Controle Jurisdicional do Mérito Administrativo

2.1 Mérito Administrativo

A identificação do conceito de mérito administrativo reveste-se da mais larga relevância, porquanto permite discriminar o cerne da discricionariedade administrativa. Identifica-se a situação onde o administrador obedece ao ordenamento jurídico e pode, com certa margem de liberdade, decidir a extensão e a intensidade da medida a ser praticada, a fim de solucionar o caso concreto e realizar o interesse público.

Estabelecer um conceito de mérito administrativo não é tarefa tranqüila. Conforme o ensinamento de Seabra Fagundes, em alguns casos o mérito

[...] parece confundir-se com o motivo do ato; noutros com a finalidade. É que o mérito se constitui manifestações imponderáveis, presentes no procedimento administrativo, mas insuscetíveis de determinação precisa como a que comportam os aspectos legais de tal procedimento .

O Poder Público, no cumprimento do dever-poder de fazer atuar o Estado, concretiza sua atuação por meio de atos administrativos, legislativos e jurisdicionais, conforme as funções próprias de cada poder constituído. A Administração Pública, como é sabido, cumpre sua função executiva por meio de atos administrativos, numa atividade de subsunção dos fatos da vida real às previsões legais.

A atuação administrava, quando vinculada, não comporta apreciação subjetiva, valoração por parte do administrador público, porquanto existe prévia descrição normativa do comportamento exigido, visando o interesse público presente na norma. Quando, por outro lado, a Administração atua no exercício de competências discricionárias, tem lugar certa margem de liberdade decisória, legalmente prevista para que seja tomada à medida que melhor satisfaça a finalidade normativa.

Por vezes, entretanto, a discricionariedade administrativa, concedida pela norma à Administração Pública, quando da aplicação da lei ao caso concreto desaparece completamente, restando apenas uma única solução a ser tomada. A Administração, neste caso, fica vinculada à solução subsistente, não havendo mais que se cogitar de atividade discricionária.

Quando a Administração Pública, no caso concreto, tiver de decidir acerca da conveniência ou da oportunidade da prática de determinado ato administrativo, neste juízo político do administrador, restará consubstanciado o mérito administrativo, o confim discricionário do procedimento administrativo. Deduz-se, conseqüentemente, que o mérito administrativo é elemento integrante de determinadas práticas discricionárias da Administração, jamais existindo na atividade administrativa vinculada.

O entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello, acerca do mérito administrativo, pode ser resumido nos seguintes termos:

Mérito do ato é o campo de liberdade suposto na lei e que efetivamente venha a remanescer no caso concreto, para que o administrador, segundo critérios de conveniência e oportunidade, decida-se entre duas ou mais soluções admissíveis perante a situação vertente, tendo em vista o exato atendimento da finalidade legal, ante a impossibilidade de ser objetivamente identificada qual delas seria a única adequada.

Conclui-se que o mérito administrativo é um elemento integrante da atividade administrativa discricionária que se configura num juízo valorativo do administrador público. Num do caso concreto, busca-se escolher a melhor solução possível à situação posta, na intenção de satisfazer a finalidade imposta pela norma. Não se encontra presente em toda a atividade administrativa, pelo contrário, é elemento integrante de parte das competências discricionárias da Administração Pública.

2.2 Atividade Discricionária – conveniência e oportunidade

A conceituação e a definição do alcance do mérito administrativo é matéria um tanto complexo e controvertida. Contudo, a quase unanimidade dos autores, quando da especificação dos elementos formadores do mérito, referem-se à sintética expressão do binômio conveniência-oportunidade. O administrador, na apreciação do caso concreto, por meio de valoração subjetiva sobre determinados fatos, decide pela conveniência e oportunidade na prática de uma dada medida, de um ou de outro modo, ou, em inúmeros casos, pela prudência em não praticar medida alguma.

O mérito administrativo, para Seabra Fagundes

[...] está no sentido político do ato administrativo. É o sentido dele em função das normas da boa administração. […] Compreende os aspectos, nem sempre de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, equidade, razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento administrativo .

O administrador, antes de decidir por editar o ato administrativo, ou abster-se de sua prática, deve refletir satisfatoriamente acerca da conveniência e oportunidade da atividade administrativa, ponderando sobre uma infinidade de aspectos que possam influenciar no acerto ou desacerto da medida eleita. O julgamento do que se pode entender por conveniente e oportuno, no mundo do ser, com certeza não reflete uma uniformidade plena, dada a indeterminação e vagueza do significado destas expressões.

Conveniente é aquilo que é adequado, apropriado ao objeto que se destinou. A medida administrativa editada será conveniente se for apta a cumprir o objetivo previsto, se for proporcional e útil, ajustada ao interesse público. “Conveniência diz respeito a fatos, lugares, acontecimentos, situações, razoabilidade, utilidade, moralidade, economia”.

A oportunidade se refere à adaptação da medida ao cumprimento dos fins pretendidos pelo mandamento normativo que o ato administrativo busca satisfazer. Oportuno é o que se pratica em tempo hábil, em boa hora. O critério de oportunidade guarda afetação às circunstâncias de tempo e ambiente, sendo, portanto, variável de um indivíduo a outro, em diferentes lugares e momentos históricos.

O mérito administrativo é a exteriorização do princípio da oportunidade, podendo ser entendido como regra que obriga o administrador a atuar, sempre e necessariamente, para o cumprimento de certos fins. Apresenta-se como medida de proporção entre o conteúdo do ato e o resultado que se quer obter. O princípio da oportunidade, para o autor argentino, está relacionado com a observância das chamadas normas de boa administração. Se o ato não for conveniente, oportuno e eqüitativo a discricionariedade administrativa restará viciada em suas questões de mérito.

2.3 Análise do Mérito frente à Legalidade

Os conceitos de mérito e legalidade se correspondem, enquanto que para outros, há questões de mérito que excedem os limites da legalidade, ao passo que há questões meritórias abrangidas pelo conceito de legalidade. A discussão acerca da relação entre questões de mérito e de legalidade não é de interesse meramente teórico, guardando profunda repercussão prática quando da análise da justiciabilidade da atividade administrativa.

É sabido que a maioria dos autores nacionais, seguindo o entendimento estrangeiro, afirmam que as questões de mérito não podem ser examinadas pelo Poder Judiciário, pois que é vedado ao juiz controlar o mérito administrativo. Entendendo-se, todavia, que existem questões de mérito insertas no conceito de legalidade, e que somente em determinadas situações o mérito foge à órbita da legalidade.

Mérito e legalidade, ao contrário do entendimento de alguns autores, não são conceitos que se repelem, fazendo parte de um conceito mais amplo, a noção de legitimidade lato senso. Enquanto em um sentido estrito, legalidade e legitimidade se relacionam e se equivalem, referindo-se à noção de lei, de atuação conforme a lei, em um contorno mais abrangente, legitimidade quer se referir não apenas à noção de lei, mas à noção de Direito, de juridicidade, que transcende aos meros confins limitados da legalidade. Neste sentido, pode-se falar, positiva e substancialmente, em vício de mérito e vício de legalidade dos atos administrativos. Se a medida administrativa escolhida for desarrazoada, inconveniente e inoportuna, restará viciada por aspectos de mérito.

2.4 O Mérito Administrativo e o controle pelo Judiciário

O controle jurisdicional da Administração Pública, conforme a doutrina dominante, limita-se à verificação da estrita legalidade da atividade administrativa, vedando-se examinar aspectos de mérito dos atos da Administração. O Poder Judiciário, na visão desta corrente doutrinária, tem terreno próprio de atuação, não podendo invadir a seara privativa da Administração Pública, qual seja, a livre apreciação acerca da conveniência e da oportunidade do ato que pretende apto ao alcance do resultado almejado pela norma.

Em contraste com este entendimento, o próprio Supremo Tribunal Federal já se posicionou favorável ao alargamento da atuação jurisdicional, na intenção de garantir o respeito do Poder Público aos direitos subjetivos dos cidadãos, preservada, entretanto, a vedação a justiciabilidade do mérito administrativo.

O controle jurisdicional do mérito administrativo deve ser abordado sob o reflexo da importante evolução da cláusula do devido processo legal, que, atualmente, não mais comporta meros aspectos processuais, constituindo-se em expressiva garantia aos direitos subjetivos dos cidadãos. A redefinição do princípio da razoabilidade como meio limitador à atuação do Poder Público, no sentido de vedar restrições desarrazoadas e inadequadas a direitos subjetivos dos cidadãos, acaba por reclamar o alargamento da atuação do Poder Judiciário, a fim de proteger os cidadãos da atuação injusta e desproporcional do Estado, onde quer que se alojem tais vícios.

O novo conteúdo conferido ao princípio da razoabilidade conseqüentemente agigantou a atuação do Poder Judiciário, abrindo-lhe possibilidade ao exame do mérito das leis e dos atos administrativos. Conforme sustenta Carlos Roberto de Siqueira Castro, “a ampliação da competência judicante a ponto de possibilitar aos juízes e tribunais o controle meritório dos atos do Poder Público conduz à justificável proeminência dos órgãos do Poder Judiciário na disputa decisória quanto à ‘razoabilidade’ e ‘racionalidade’ das leis e dos atos administrativos”.

Não se pode mais negar a justiciabilidade do mérito administrativo, sob o fundamento de que as questões referentes ao mérito do ato administrativo não podem ser revistas pelo Poder Judiciário, pois que, estaria o juiz atuando como administrador, em afronta ao princípio da separação dos Poderes.

As questões de mérito derivam da discricionariedade administrativa, e são, em última análise, a sua própria medida. O mérito administrativo, portanto, configura-se naquela faixa decisória em que o administrador, segundo apreciação subjetiva, preenche a finalidade da norma com uma medida capaz de alcançar o resultado pretendido. Ocorre que, por vezes, o agente administrativo transborda a legitimidade de sua apreciação meritória, editando medidas inadequadas, que restringem de forma desarrazoada direitos subjetivos dos cidadãos.

Se a apreciação meritória do administrador se mostra desarrazoada e desproporcional, é certo que não está ajustada à moldura legal – lei em sentido lato, reclamando o legítimo controle jurisdicional a fim de garantir a invalidação da excessiva restrição ao direito subjetivo dos cidadãos. Se a atuação administrativa limita de modo inadequado e desproporcional determinado direito fundamental, ilegítima se mostra à medida adotada, viciada quanto aos aspectos de mérito ou de legalidade, gravitando fora do campo da legítima atividade discricionária.

A atividade administrativa pode ser controlada interna e externamente, com a finalidade de se examinar a conformidade dos atos administrativos aos princípios da legalidade e da juridicidade. Gasparini oferece um conceito de controle da Administração Pública, nos seguintes termos: “é a atribuição de vigilância, orientação e correção de certo órgão ou agente público sobre a atuação de outro ou de sua própria atuação, visando confirmá-la ou desfazê-la, conforme seja ou não legal, conveniente, oportuna e eficiente”.

O controle jurisdicional da Administração Pública encontra seu refúgio fundamental na Constituição de 1988. Nela resta estabelecido o sistema de jurisdição única, competindo exclusivamente ao Poder Judiciário decidir, com força de definitividade, todas as contendas resultantes da aplicação do Direito.

O modelo de jurisdição única se diferencia do sistema de alguns países europeus, como a França, onde existe o chamado ‘contencioso administrativo’. Conforme prescrito no artigo 5°, XXXV da Constituição de 1988, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Compete, portanto, ao Judiciário controlar a legalidade e a legitimidade da atuação da Administração Pública, anulando os atos contrários ao ordenamento normativo vigente.

Há o entendimento que a justiciabilidade da Administração, ainda que deva examinar a discricionariedade administrativa, não pode adentrar, sob nenhuma hipótese, no mérito administrativo. O mérito do ato administrativo, segundo entendimento majoritário, constitui-se em faixa da discricionariedade administrativa onde fica vedada a apreciação jurisdicional.

Em inúmeras situações, segundo Bandeira De Mello, em decorrência da limitação humana em saber, no caso concreto, qual a solução ótima para atender ao interesse tutelado pela norma, quando a solução não vem predeterminada, fica impossível conhecer, com exatidão, qual a providência cabível. Em tais situações, não caberia a um terceiro verificar a exatidão ou não da solução escolhida. “É exatamente nesta esfera que reside verdadeiramente a real discricionariedade. É esta esfera que [...] se constitui, no ‘mérito’ do ato administrativo. É este campo e só este que é insindicável pelo Judiciário”.

No controle jurisdicional da atividade administrativa, a Administração Pública deixa de ser órgão ativo do Estado, para situar-se perante o Poder Judiciário como parte, em condição de igualdade – claro com certos privilégios – com o cidadão que com ela litiga.

O controle jurisdicional da Administração Pública pode ser suscitado por inúmeros remédios processuais, uns comuns, como os interditos possessórios, a ação penal, ações ordinárias de cunhos declaratório e constitutivo; outros especialmente destinados a esta finalidade, como a ação de mandado de segurança (Constituição de 1988, artigo 5°, LXIX e LXX), o habeas corpus (Constituição de 1988, artigo 5°, LXVIII), o habeas data (Constituição de 1988, artigo 5°, LXXII) e a ação popular (Constituição de 1988, artigo 5°, LXXIII).

Neste sentido temos inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal, como por exemplo, nesta decisão do Ministro Gilmar Mendes, no RE 131661 recurso extraordinário julgado em 26/05/2006, pela segunda turma onde ficou firmado na Ementa:

A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observância aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos específicos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o artigo 6., parágrafo único, da Constituição de 1969 acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respaldá-la. Na dicção sempre oportuna de Celso Antonio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário à glosa cabível (Discricionariedade e Controle judicial).

3. Controle Jurisdicional dos Motivos do Ato Administrativo

3.1 Motivo – elemento do Ato Administrativo

A atividade administrativa se orienta pelos ditames da lei. Esta impõe ao administrador público a obrigação de agir com vistas a específicas finalidades.

Mas a forma e a finalidade não são os únicos requisitos a serem observados pelo administrador para a emissão de um ato administrativo válido. O atuar da administração, consoante Bandeira de Mello: “deve estar estribado em pressupostos fáticos reconhecidos pela norma jurídica como aptos a autorizar ou impor determinada providência”.

Os motivos do ato administrativo se relacionam à ocorrência de fatos descritos pela norma jurídica, como aptos a autorizar ou impor a expedição de um determinado ato administrativo.

Não se confunde motivo com motivação. Enquanto aquele corresponde à exigência de que o atuar da administração esteja amparada pela ocorrência concreta dos fatos relacionados pela norma jurídica como aptos a desencadear a atuação administrativa (fundamentos de fato e de direito), esta corresponde, na lição de Di Pietro: “na indicação pela Administração Pública dos fundamentos de fato e de direito de sua decisão, sendo obrigatória tanto para atos vinculados quanto para atos discricionários a motivação é a exposição das razões de decidir da administração”.

Para que haja uma correta motivação do ato administrativo, a autoridade deve expor os fatos ou circunstâncias que ensejaram a sua atuação, bem como a norma legal aplicada. Tratando-se de ato discricionário, a motivação ganha maior relevância, devendo ser exposta a relação de congruência lógica entre a situação fática exposta e o ato praticado, tendo em vista a necessidade de se aferir sua idoneidade para atingir a finalidade preconizada pela norma jurídica.

Motivo e motivação são, portanto, elementos essenciais para que se possa aferir se o ato foi praticado conforme a lei, à vista dos pressupostos fáticos autorizadores da emissão do ato e com estrita observância da forma e da finalidade por elas preconizadas.

A perfeita motivação, onde o administrador público apresenta os fundamentos de fato e de direito (motivos) em que fundamentou o ato, bem como a aferição, através da análise da motivação, da busca da finalidade legal são elementos essenciais do ato administrativo, sem os quais este será nulo, por incorrer em vício de legalidade.

3.2 Motivos formadores dos Atos e a apreciação do Poder Judiciário

Questão interessante e que há certo tempo vem sendo debatida nos tribunais é a possibilidade de revisão dos motivos do ato administrativo pelo Poder Judiciário, especialmente nos casos que envolvem demissão de servidor público.

Os motivos, um dos elementos do ato administrativo, devem ser entendidos como os pressupostos de fato e de direito que fundamentam a prática desse mesmo ato. No

caso do ato disciplinar punitivo, a conduta reprovável do servidor é o pressuposto de fato, enquanto a lei que definiu o comportamento como infração funcional configura o pressuposto de direito. O importante é não perder de vista que todo ato administrativo deve estar necessariamente assentado em motivos capazes de justificar a sua emanação, de maneira que a sua falta ou falsidade levam à nulidade do ato.

Desde logo, é importante esclarecer que ao Poder Judiciário não é dado adentrar no mérito do ato administrativo - substituindo a conveniência e oportunidade do administrador pela do juiz - em face do princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2º da Constituição Federal. Todavia, é pacífico, tanto na doutrina como na jurisprudência, que o controle jurisdicional pode incidir sobre os elementos do ato, a fim de contrastá-lo com os princípios que regem o agir da Administração, especialmente o da legalidade.

Assim é que o questionamento acerca dos motivos do ato administrativo tem sido prática constante nos tribunais quando se trata da pena de demissão imposta a servidor. Em tais situações, pode sim o juiz investigar se os motivos utilizados como fundamento da demissão efetivamente ocorreram ou, uma vez ocorridos, se eram suficientes para aplicação da mais grave sanção a um agente público.

Na primeira hipótese, normalmente o ato é praticado com desvio de finalidade, ou seja, utilizado para atingir fim diverso do previsto em lei. É o caso de se punir um servidor unicamente por perseguição política, e não por ter sido praticado um comportamento passível de demissão. Vê-se, portanto, que os motivos aqui não existiram.

No outro caso, pode o Judiciário decidir se o motivo apontado pela autoridade superior era bastante para justificar a penalidade imposta. Para tanto, o juiz utilizará como parâmetro o princípio da proporcionalidade, verificando a razoabilidade da sanção, indagando se os motivos justificadores do ato foram graves o suficiente para a demissão do servidor.

Por todo o exposto, não restam dúvidas de que o Poder Judiciário pode rever a pena de demissão imposta ao servidor público através da análise dos motivos do ato administrativo, sem que isso implique em invasão de mérito e, por conseqüência, da esfera privativa de poderes reservados ao administrador pela Constituição Federal.

4. Controle Jurisdicional do Ato frente à Teoria do Desvio de Poder

4.1 Teoria do Desvio de Poder e suas modalidades

A par da necessidade de se aferir à completa submissão do administrador público à lei, não apenas em sentido formal, mas também em sua essência, construi-se, a partir das decisões do Conselho de Estado da França, a Teoria do Desvio de Poder ou de Finalidade.

Buscou-se, com essa construção doutrinária, aferir se o agente incumbido de exercer o poder estatal desempenhava esse mister em consonância com a finalidade implícita ou explícita da norma legal de competência, além de atender aos aspectos formais do ato administrativo.

Essa teoria representou um grande passo no sentido de direcionar o exercício do poder discricionário aos fins de interesse público em razão dos quais esse poder é concedido. Os poderes conferidos ao administrador são apenas instrumentos para a busca de específicos interesses públicos, não se prestando à satisfação de interesses pessoais, de grupos, de partidos, nem são instrumentos de represália, vingança ou favorecimento, próprio ou alheio.

Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] entende-se por desvio de poder a utilização de uma competência em desacordo com a finalidade que lhe preside a instituição” (2005, p. 56) ou ainda “há desvio de poder, e, portanto, invalidade, quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia à natureza do ato utilizado” (2005, p. 376).

O desvio de poder ou de finalidade significa a violação ideológica ou moral da lei quando o administrador age com fins não previstos pelo legislador. Há um desvirtuamento da competência, utilizando-se o administrador de uma competência legal a ele atribuída para atingir finalidades que não podem ser atingidas, ou que, sendo possíveis, não podem sê-lo por aquela via.

O desvio de poder pode advir de uma conduta comissiva ou omissiva do agente. É que o agente público pode se omitir na prática de determinado ato necessário à satisfação do interesse público animado por intuito de perseguição ou favoritismo, desvirtuando-se da finalidade eleita pela regra de competência.

O Estado de Direito garante ao administrado não só a observância da finalidade, mas também que esta será buscada através e um procedimento específico que também está previsto na lei, não podendo a autoridade escolher, de acordo com seus próprios critérios, a forma como irá buscar determinada finalidade legal.

A norma de competência estabelece os motivos que impõem ou facultam ao agente público a prática de um determinado ato, bem como descreve o caminho a ser trilhado. Qualquer desvio desses parâmetros, ainda que para buscar uma finalidade pública, constitui desvio de poder ou de finalidade, maculando o ato.

4.2 Discricionariedade, Desvio de Poder e a apreciação do Judiciário

O desvio de poder ou de finalidade é vício que, via de regra, atinge os atos administrativos em que o agente exercita uma competência discricionária. É, na lição de Caio Tácito: “[...] um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras [...]”.

Visa direcionar o poder discricionário à busca da finalidade de interesse público, explícita ou implícita na norma, em razão das quais o poder foi conferido. O desvio de poder, conforme pontifica Cretella Júnior “[...] é o uso indevido que a autoridade administrativa, dentro de sua faculdade discricionária, faz para atingir finalidade, pública ou privada, diversa daquela que a lei preceituara”.

Por outro lado, nos atos discricionários, os motivos são trazidos através de conceitos imprecisos, indeterminados, cabendo ao administrador avaliá-los e decidir se são aptos a ensejar a emissão do ato administrativo, sempre percorrendo o caminho adrede previsto na lei. É na consideração dos motivos que a autoridade, movida por institutos alheios ao interesse público específico, emite o ato, buscando finalidade diversa do interesse público ou, mesmo que correspondente a este, em desconformidade com a finalidade específica estatuída na norma de competência.

Há uma ligação muito estreita entre os motivos e a finalidade do ato administrativo; o ato jurídico é sempre uma transformação que se opera em situações determinadas, com vistas ao atendimento de uma finalidade ulterior.

Logo, forçoso concluir que o vício denominado de desvio de poder ou de finalidade é típico de atos em que o agente exercita uma competência discricionária, onde há uma certa liberdade para a avaliação dos motivos que autorizam a emissão do ato administrativo.

Nesse passo, a dificuldade de se fazer prova do desvio de poder fez com que a doutrina e jurisprudência reconhecessem os chamados indícios denunciadores do desvio de poder, consubstanciados em alguns dados que permitem concluir pela ocorrência dessa ilegalidade, tais como: contradição entre fatos invocados a título de motivo e o conteúdo do ato; desproporção entre meios e fins; contradição entre os motivos expostos; ocultação de fatos relativos à situação, dentre outros.

Em vista dessas dificuldades, o poder judiciário não poderá exigir rigor probatório incompatível com a natureza desse vício, sob pena de inviabilizar o controle jurisdicional sobre a conduta viciada. Deve o julgador mergulhar no conjunto probatório, sem receio de estar adentrando no mérito do ato administrativo, pois são as circunstâncias que envolvem a prática do ato, bem como elementos de índole subjetiva da autoridade que analisados a minúcias podem revelar a intenção viciada.

CONCLUSÃO

Ainda que a própria Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, XXXV, tenha expressamente garantido a inafastabilidade do Poder Judiciário quando da existência de qualquer lesão ou ameaça a direito, não se pode negar a existência de casos em que não é possível dizer, sem certa margem de dúvida, qual dentre duas ou mais medidas traria melhor resultado, com o menor ônus aos cidadãos. Nestes casos, pela própria limitação da compreensão humana, fica difícil, senão impossível, asseverar qual a medida mais razoável, oportuna, justa, conveniente e adequada.

Em determinadas situações, nem a Administração Pública nem o Poder Judiciário podem seguramente dizer qual a medida mais adequada, já que, pelas peculiaridades do fato concreto, pela indeterminação do mandamento normativo e pela subjetividade da apreciação, não há como se pretender uma homogeneidade decisória. Nestes casos, não há como o juiz invalidar a medida escolhida pelo administrador, sob o fundamento de que, ao seu juízo, outra medida seria mais razoável. Neste aspecto reside o mérito administrativo insindicável pelo Judiciário.

A apreciação do mérito interdita ao judiciário é a que se relaciona com a conveniência ou oportunidade da medida, não o merecimento por outros aspectos que possam configurar uma aplicação falsa, viciosa ou errônea da lei ou regulamento, hipóteses que se enquadram, de modo geral, na ilegalidade por indevida aplicação do direito vigente.

O controle jurisdicional, nestes casos, examina se o administrador escolheu o ato que se encontrava dentro dos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, não sendo possível vedar ao Judiciário o controle meritório do ato administrativo. Em outra reduzida parcela de situações, entre os atos sabidamente razoáveis e desarrazoados, existe uma faixa de atos cujos conteúdos são tidos, por uns como razoáveis e por outros como desarrazoados.

O estudo das relações e dos pontos de tensão entre o Poder Judiciário e a Administração Pública, esta enquanto gestora e implementadora de políticas públicas voltadas à efetiva realização dos ditames constitucionais, aquele enquanto guardião da ordem normativa constitucional e limitador da ação administrativa sugere, necessariamente, o estabelecimento de uma sólida teoria da Constituição.

Neste contexto, mostra-se crucial o papel do Poder Judiciário, enquanto guardião da ordem constitucional e conformador da ação administrativa e legislativa dos demais poderes constituídos. O ordenamento constitucional exige um Poder Judiciário imbuído de ‘vontade de Constituição’, consciente de seu destacado mister na efetivação das normas constitucionais, que não se furte em decidir acerca da adequação das ações governamentais para o implemento dos direitos fundamentais.

Inafastável, portanto, a justiciabilidade de políticas públicas. Muito mais que um poder, o controle de políticas públicas é dever inarredável do Poder Judiciário, a quem compete fazer valer a vontade constitucional. Tal controle não afronta o princípio da separação de poderes, senão o fortalece e nele se justifica, porquanto a separação de poderes deve ser entendida como uma divisão de funções necessária a uma melhor satisfação dos ditames constitucionais.

Em função do princípio da legalidade, a autoridade pública está submissa aos ditames da lei, não podendo agir sem que haja comando legal autorizando. Entretanto, essa submissão não é apenas formal, mas se estende à obrigatoriedade da busca dos fins estabelecidos, explícita ou implicitamente, na norma que estabelece a competência para agir. Desvirtuar-se da finalidade legal específica implica em descumprimento do comando legal, incorrendo no vício denominado de desvio de poder ou de finalidade, já que não existe lei que não se destine a uma finalidade de interesse público.

Nesse quadro, a Teoria do Desvio de Poder configura-se em instrumento apto a impor limites ao poder discricionário do agente público, direcionando seu exercício aos fins de interesse público específicos da lei, evitando que o ato seja direcionado a fins não desejados pelo legislado e, por conseguinte, contrários à vontade social dominante.

O que devemos ter é a consciência de que o controle do ato administrativo discricionário pelo o Poder Judiciário não interfere de maneira alguma na separação de poderes defendidos pelo o art. 2º da Constituição Federal. O que acontece que muitas das vezes, ocorre um mau uso dessa discricionariedade por parte da Administração Pública, passando essa da esfera do legítimo para o ilegítimo e, por conseguinte deixando de ser discricionariedade para ser tão somente arbitrariedade. Então para evitar isso, a doutrina traça teorias e princípios para um maior controle dessa discricionariedade, pois devemos ter sempre em mente que o princípio básico que deve seguir a Administração Pública é tão simplesmente atender o interesse coletivo.

BIBLIOGRAFIA

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

___________Curso de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário RE n° 131661, Segunda Turma, Relator Min. Gilmar Mendes, julgada em 26 de maio de 2006.

CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

CRETELLA JÚNIOR, José Cretella. Direito Administrativo Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o Direito Pressuposto. 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998.

MEDAUAR, Odette. Direito Administrativo Moderno. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. Malheiros: São Paulo, 2004.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

Revista De Direito Administrativo. Embargos na Apelação Cível n° 7.307, Relator Ministro Castro Nunes, julgamento pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal em 20 de dezembro de 1944. Rio de Janeiro, trimestral, vol. III, 1946.

SEABRA FAGUNDES, Miguel. Conceito de mérito no Direito Administrativo. Revista de Direito Administrativo, v. 23, janeiro/março, Rio de Janeiro, 1951, p. 02-03.

TÁCITO, Caio. In Revista de Direito Administrativo nº 228. abril/junho-2002. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

Data de elaboração: agosto/2011