O limite entre uma decisão judicial em controle de constitucionalidade e a lei

1- INTRODUÇÃO

Este ensaio acerca da limitação das decisões judiciais em controle de constitucionalidade nasceu a partir dos estudos de Lenio Luiz Streck, cujo pensamento filosófico é bastante reflexivo para uma releitura do direito, através da solução de casos simples e casos complexos que podem trazer injustiças sociais, quando observados de maneira ingênua ou diante de uma equivocada hermenêutica jurídica em terras brasileiras.

Lenio Streck tem relatado os casos em que a decisão judicial ofende as normas oriundas do Poder Legislativo e também a própria Constituição brasileira. Seria uma espécie de doença no meio jurídico brasileiro ou uma vontade de interpretar à lei a partir de ideias e sentimentos próprios, isto é, uma hermenêutica fora do contexto social brasileiro.

Com o advento da Carta de Direitos Fundamentais de 1988, é possível que os operadores do direito não souberam o que fazer com tantas conquistas sociais, e parece que usaram a hermenêutica equivocadamente para justificar teorias velhas, antigas, e desprovidas de significado humano e justo, através de decisões muito bem fundamentadas, porém, não contextualizadas com a realidade brasileira.

E diante desse fato, muitas são as preocupações em relação às decisões judiciais, a fim de que este monopólio estatal não se transforme numa possível arbitrariedade em face da sociedade, a partir de uma constante e efetiva observação e fiscalização do cumprimento dos Direitos e Garantias Fundamentais. E por essa razão, o processualista Leonardo Greco, tem defendido a ideia de que o magistrado precisa, evidentemente, garantir o devido cumprimento do princípio da imparcialidade, a fim de não cometer abusos e autoritarismo, conforme relata: “Na dúvida, o juiz deverá ser tolerante, deferindo a prova requerida, cuja admissibilidade deve significar não manifesta irrelevância ou inutilidade. Somente assim o juiz despir-se-á de um juízo de admissibilidade autoritário e preconceituoso”. E arremata ainda, alegando que “a administração da justiça não pode ser uma loteria”.

Aproveita-se a oportunidade deste estudo, tal como observado por Umberto Eco, acerca do fato de ter um ponto de apoio, um ponto de partida, a fim de produzir um trabalho acadêmico. E cita-se a possibilidade de ser um anão apoiando-se em ombros de gigantes, ou de um outro anão, possibilitando ver alguns fatos relevantes e poder caminhar com mais tranquilidade e até sozinho, mais tarde.

Assim, é na observação dos estudos de Lenio Streck e de outros autores que surgem essas linhas de pesquisa e trabalho acadêmico com o objetivo de propor os possíveis limites de uma decisão judicial. E sabe-se que o direito brasileiro importou relevantes preceitos do direito alemão, tal como o Código Civil de 1916, isto é, um direito privado de origem germânica, porém, interpretado a partir de teorias importadas do direito Francês e Italiano, as quais não retratam com exatidão às normas do direito civil alemão.

O limite entre uma decisão judicial e a lei é questão bastante complexa, porque até o acesso à Justiça, é um problema de difícil realização, cujo Estado não possui reais condições de garanti-lo, como se vê nas palavras de Márcia Cristina Xavier de Souza, acerca da efetivação deste direito: “Já foi dito que as portas da Justiça, assim como as de um hotel 5 estrelas, estão sempre abertas. E que não há qualquer diferença em relação àqueles que podem arcar com as despesas da primeira e as do segundo...”

Márcia Cunha S. A. de Carvalho, no seu artigo: A constituição Federal e o Princípio do Juiz Ativo, publicado no livro organizado por Leonardo Greco e Fernando Gama de Miranda Netto, testemunha o seguinte fato verificado quando no exercício da magistratura, qual seja, a Administração da Justiça deve respeitar o efetivo acesso à própria Justiça; a fiel participação do juiz na instrução, a fim de sanar as omissões das partes, e por fim, as justiças das decisões. Lembrando de que o processo não é feito só de certeza, porém de riscos e probabilidades, além do cuidado com o excesso pela busca da verdade, o qual poder-se-á levá-lo a injustiças graves.

Diante desses questionamentos apresentados, eis o porquê da observação e fiscalização do efetivo cumprimento dos Direitos e Garantias Fundamentais, a partir de uma hermenêutica jurídica constitucional, que evidentemente possa trazer uma interpretação da lei, a fim de que seja mantido o bem-estar social, através do limite entre uma decisão judicial em controle de constitucionalidade e a lei.

2- EVOLUÇÃO HISTÓRICA

2.1 EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO E A ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Ora, a onipresença, onipotência, onisciência, sabedoria e soberania pertencem a Deus, e por tal razão, Ele tudo conhece, tudo sabe e tudo pode e não há nada que possa fazê-lo enganado. Conforme interpretação da palavra inspirada ao rei Davi, através da leitura dos Salmos de número 139, Bíblia Sagrada , quando relata esses atributos do Grande Juiz, Legislador, Advogado, Médico, Administrador e conhecedor de todas as ciências e pensamentos. Assim, o rei Davi, diante da dificuldade na administração do povo hebreu, cuja justiça, legislação e administração da Nação de Israel lhe fora delegada a partir de um governo Monárquico. E que inicialmente fora concebido por um modelo de governo teocrático, o qual lhe trazia grande preocupação quando no exercício desta função, por saber que, ainda que praticasse boa administração e justiça, todavia, tinha a convicção de que poderia fazer algo perverso diante de Deus, isto é, andar pelo caminho não adequado. Visto que os seus ideais de justiça, seu conhecimento de mundo e sua interpretação da vida estavam distantes do conhecimento que pertence a Deus.

De acordo com a palavra do rei Davi, nos Salmos de número 139, pode-se perceber que se há algum mal oculto, erro ou interpretação equivocada em sua trajetória de governo e vida, então, pede ao Senhor que o conduza pelo caminho eterno, ou seja, pelo caminho da Justiça. Desta forma, poder-se-ia compreender o porquê de um rei, chefe de um governo monárquico , cujo Poder estava concentrado em suas mãos, e que ainda não existia o conhecimento de um Estado Liberal, Estado do Bem-Estar Social “Welfare State”. Porém, buscava os ideais de Justiça, mesmo desconhecendo os inúmeros estudos, tratados e constituições que surgiriam no mundo acerca da limitação do poder, freando os abusos e o autoritarismo dos governantes e até a “Magna Charta Libertatum que surgiria em 15 de junho de 1215, outorgada na Inglaterra, pelo Rei João, filho de Henrique II, sucessor de Ricardo Coração de Leão, que se tornaria mais tarde o legendário João Sem Terra”, e que é um marco de antecedência de direitos fundamentais. E essas são as preocupações de um Rei que estava além de seu tempo, a partir de um grande ideal de justiça, governo e qualidade de vida ao povo hebreu.

José dos Santos Carvalho Filho verifica que o Estado pode ter diversos sentidos em relação ao seu termo, porque também são diversos os angulos, os quais podem ser observado. E ainda relata o fato de que o Estado, como sociedade política e duradoura, “surge pela primeira vez no século XVI na obra “O Príncipe”, de Maquiavel, indicando, no entanto, as comunidades formadas pelas cidades-estado”. E também reconhece que o Estado , segundo uma de três doutrinas, acerca do aparecimento desta Instituição, é de que ele sempre existiu, ainda que de forma muito simples e pequena, através de uma organização de grupos sociais. A segunda doutrina, possui como parâmetro para o surgimento do Estado, a própria instituição da sociedade, isto é, uma espécie de embrião para a formação do Estado. Enquanto uma terceira corrente de pensadores, acredita que o Estado só teria nascido em função de “caracterísiticas bem definidas” .

A História Universal apresenta um variado número de pensadores, sacerdotes, filósofos, matemáticos, sociólogos e políticos que desenharam os primeiros traços de uma Constituição e a criação do Estado, mediante uma instituição que pudesse descentralizar o poder administrativo, bem como a elaboração das leis e a organização da Justiça. Bulos observa o estudo de Karl Loewenstein, acerca do qual, relata que as constituições eram organizadas a partir das convicções da comunidade e pelos costumes nacionais, através da relação de governantes e governados. E dá exemplo da administração do antigo Estado hebreu, pois acredita que foram um dos primeiros a praticar o constitucionalismo.

E relata ainda, acerca da doutrina de Loewenstein, quando analisa a questão da evolução do Direito Constitucional e da instituição do Estado, de acordo com a Teoria de la constitución :

“o marco do nascimento do movimento constitucionalista foi entre os hebreus, que em seu Estado teocrático, estabeleceram limites ao poder político pela imposição da Bíblia. Então caberia aos profetas, dotados de legitimidade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos. Eis aí a primeira experiência constitucionalista de que se tem registro”.

Para Uadi Lammêgo Bulos a evolução do constitucionalismo primitivo, dar-se--ia da seguinte forma: “ao elemento consuetudinário somava-se a força do politeísmo. Os homens viviam sob o domínio de uma autoridade considerada divina, em que os detentores do poder eram os sacerdotes, tidos como representantes dos deuses”.

A sociedade medieval era pluralista, e o direito aí se apresentava como instrumento social, produzido não pelo Estado, mas pela sociedade civil. E, portanto, o juiz ao resolver a controvérsia não estava vinculado a escolher normas ouvidas de um órgão legislativo do Estado, mas poderia fazê-lo a partir de normas extraídas do costume, da equidade e também dos princípios da razão natural.

Em relação ao estudo de Norberto Bobbio, o juiz não poderia resolver controvérsias apenas com base na moral, no costume, na equidade ou nos princípios gerais do direito, pois deveria ser criado um órgão capaz de elaborar leis e que fosse desvinculado do judiciário, a fim de que o juiz passasse a ser um mero servidor de uma instituição maior, qual seja: o Estado Moderno. Desta forma, surge o Legislativo como uma instituição, na qual o juiz deveria pautar suas decisões nos atos elaborados por este órgão estatal. E assim, Bobbio relata a função do juiz no Estado Moderno, do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e também a função do direito positivo, isto é, o único aprovado pelo Estado e aplicado nos Tribunais .

O artigo intitulado: Dworkin e o Pragmatismo Jurídico, de autoria de Thamy Pogrebinschi, explica a noção de integridade apontada por Dworkin acerca dos atos emanados pelo órgão legislativo, como sendo úteis para a vida social, através de ações eficientes aos padrões públicos; bem como aos juízes, cujas decisões precisam ser blindadas de integridade, a fim de conceder mais eficácia, conforme preceitua que “a fonte da moralidade no direito dworkiniano reside em seu conceito de princípios. Os famosos princípios do direito que são, sempre e necessariamente, princípios morais” e ainda retrata outras questões relevantes sobre o tema.

Thamy Pogrebinschi possui entendimento semelhante a Paulo Bonavides, quando este trata das relações do Direito Constitucional com outras ciências, expressando grande proximidade desta com as demais ciências jurídicas. Assim, é com a Ciência Política, isto é, fora das ciências jurídicas, que o Direito Constitucional possui vínculo mais bem adequado. O Direito é uma ciência não somente jurídica, mas também política e social, possibilitando que o seu operador tenha a integridade, equidade e conhecimento necessário, de modo a realizar uma interpretação e aplicação do direito de forma mais humana, justa, razoável e sem distinção de quem quer que seja.

O artigo: Eficácia da Declaração Erga Omnes de Constitucionalidade ou Inconstitucionalidade em Relação à Coisa Julgada Anterior, de autoria de Leonardo Greco, traz uma observação importante a respeito das decisões judiciais em temas complexos e verifica que tais decisões podem ser fundamentadas em interpretação equivocada, conforme prescreve :

“Parece-me que o tema deve ser analisado a partir de certas premissas, sem as quais o intérprete e o jurista podem ser levados a encarar o problema emocionalmente, movidos pelo nobre sentimento da busca incessante da justiça, mas na verdade muitas vezes influenciados por uma prévia e subjetiva valoração do justo e do injusto, que vai em busca dos argumentos para fundamentar conclusões previamente estabelecidas”.

O direito é a realidade da presença da sociedade humana, sem a qual, ele não haveria de existir. E assim, é nesse contexto social que o direito tem o seu nascimento, cuja essência não se dá na natureza física ou do mero psiquismo dos seres humanos, mas por motivo da presença de instituições sociais, tais como: a família; a propriedade e o Estado. A família, efetivamente, é a instituição mais antiga que a propriedade e o Estado. E por isso, pode-se constatar que é no seio da família que se percebe os primeiros elementos do direito, os quais são posteriormente ajustados ao meio social, a fim de que haja boa convivência, produção e circulação de produtos, servindo como suporte para a sobrevivência dos povos.

2.2 PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES DE ESTADO

Os primeiros conceitos de governo e de Estado apontam para regimes autoritários, cujo poder concentrava-se nas mãos do soberano, através de plenos poderes políticos, jurídicos e administrativos. E neste sentido, Uadi Lammêgo Bulos, relata que “enquanto o Antigo Regime previa a concentração do exercício do poder nas mãos da monarquia, o constitucionalismo, pelo contrário, defendia a divisão do poder” .

Além disso, Uadi Lammêgo Bulos, também diz que “a definição mais conhecida de constitucionalismo é a que o identifica com a divisão do poder ou, de acordo com a formulação jurídica, com a separação dos poderes”. E, ainda destaca que qualquer que seja a sociedade, mas que não tenha como fundamento a proteção de direitos, e que determina a separação dos Poderes, não tem constituição.

Nas noções preliminares de Direito Admininistrativo, acerca da evolução dessa ciência, Hely Lopes Meirelles diz que o ponto decisivo para a formação deste Direito foi conquistado pela Teoria da Separação de Poder, conforme os estudos de “Montesquieu, L’Esprit des Lois, 1748”, possibilitando frear os poderes do absolutismo que reinava nas mãos de uma só pessoa, ou seja, do Soberano. E assim, esse modelo ganhou o mundo através de seu reconhecimento pelos Estados de Direito.

E, após a Revolução Francesa de (1789), o modelo de tripartição das funções do Estado passou a ser executiva, judiciais e legislativas. E desta forma, tem sido, especialmente, na maioria dos Estados, até os dias de hoje; como um mecanismo de harmonia e independência entre os Poderes de Estado, a fim de que um Poder não venha invadir a esfera de atuação do outro, salvo quando determinado por lei, e neste caso, o fato é jurídico, não constituindo usurpação de poder, arbitrariedade, autoritarismo ou abuso de poder.

Apesar de o Direito Administrativo ter sido desenvolvido na França, esta doutrina não contribuiu efetivamente para o início de uma justiça administrativa em terras brasileiras, cujo modelo fora adquirido da experiência do direito norte americano, a partir da Constituição Republicana de 1891. E por tal razão, Hely Lopes Meirelles verifica que não poderia ocorrer uma importação equivocada de princípios do direito francês como informadores do direito administrativo brasileiro.

Esclarece, ainda, que Montesquieu não teria utilizado, evidentemente, o sistema de separação ou divisão de poder, mas a forma de equilíbrio entre os Poderes de Estado. Porque, embora, cada Poder possua sua função precípua, todos praticam atos administrativos, a fim de dar funcionalidade à Administração Pública, mediante o modelo do federalismo, cuja soberania pertence ao próprio Estado Federal, e os demais entes políticos, tais como: União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios recebem autonomia administrativa.

Ainda que observada a relevância do pensamento de Meirelles acerca dos estudos de Montesquieu, entende-se como necessária a utilização da Teoria da Separação de Poderes no Estado brasileiro, cujo sistema origina-se dos EUA, através do federalismo, bem como serve de parâmetro para equilíbrio e harmonia entre o Legislativo, Executivo e Judiciário, buscando a manutenção da ordem institucional e os direitos e garantias constitucionais, tais como o acesso ao Judiciário, conforme explica José Afonso da Silva.

Neste sentido, ou seja, o do reconhecimento da aplicabilidade da Teoria da Separação de Poder, cujo texto encontra-se na Constituição brasileira , nota-se que a questão é bastante polêmica. Principalmente quando a causa está relacionada à pequena parte da sociedade, pois, certamente, buscará socorro com base em tal dispositivo, que anteriormente, dizia estar em desuso, ser antigo e de doutrina arcaica.

E essa questão pode ser perfeitamente compreendida a partir da informação apresentada por Paulo Gustavo Gonet Branco acerca da criação do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, pela Emenda Constitucional nº 45/2004, a qual ensejou propositura de Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI 3.367, Relator Ministro Cezar Peluso, alegando violação de cláusula pétrea. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a importância da Teoria da Separação de Poder, conforme manifestação volitiva do constituinte originário, entendeu que a criação desse órgão do Judiciário não ofende a cláusula pétrea da Separação de Poder.

Isso posto, a fim de justificar a importância, validade e eficácia de um princípio que deve ser o fundamento para limitação de uma decisão judicial em controle de constitucionalidade e a lei, qual seja, o da Teoria da Separação de Poder.

Concluí-se esta fase do estudo em relação à aplicação do princípio da Separação de Poderes de Estado, a partir da doutrina de Lenio Luiz Streck, quando indaga o seguinte fato: “devemos ou não devemos efetivar direitos fundamentais-sociais por intermédio da jurisdição constitucional em situação de limite?”. Evidente que a resposta deve ser afirmativa.

E apresenta como exemplo uma decisão do Superior Tribunal de Justiça, proferida no REsp nº 249026-PR, que ampara uma mãe, a fim de utilizar o FGTS, inscrito no Art. 20, XI, da Lei nº 8.036/90, em favor do próprio filho, que se encontrava enfermo, por ser portador do vírus da AIDS, e assim, ter um tratamento mais humano, ainda que não exista essa previsão no rol de situações para levantamento desse benefício. Mas pela efetividade e concretização de direitos sociais e a dignidade da pessoa humana, e ainda, pela natureza social do FGTS.

2.3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO MODELO JUDICIAL

Gilmar Ferreira Mendes no Curso de Direito Constitucional ao tratar da questão da limitação dos direitos fundamentais, relata que a atuação do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e também do Poder Executivo deve ser pautada em limites ou restrições, tal como nos chamados limites imanentes ou ainda “limites dos limites”, cuja restrição decorre da própria Constituição.

Luís Roberto Barroso descreve o primeiro precedente do Controle de Constitucionalidade, a partir do processo e julgamento no caso concreto entre as partes: William Marbury e James Madison, através do fato histórico acerca da origem do controle de constitucionalidade, no qual, o Presidente John Adams, dos Estados Unidos da América, após a derrota nas eleições de 1800, e ainda a problemática de não ter obtido êxito na eleição de seus aliados federalistas para o Poder Legislativo, e assim, seria substituído por Thomas Jefferson.

Entretanto, antes de deixar a Presidência da República, o Presidente John Adams e os seus aliados federalistas no Congresso fizeram uma reforma no Poder Judiciário, reduzindo o número de Ministros da Suprema Corte, criaram novos cargos de juiz federal e nomearam juízes de paz, a fim de conservar a influência política no Poder Judiciário. Utilizando-se de instrumento semelhante ao que se pratica no sistema político brasileiro, no qual a influência política é o parâmetro fundamental para que um cidadão ocupe uma cadeira como membro de um Tribunal do Poder Judiciário da União, ou dos Estados ou do Distrito Federal e Territórios.

E o requisito do notável saber jurídico e da reputação ilibada são menos relevantes que o da influência política. Conforme pesquisa e análise da relação dos ex-ministros do STF, através do site da própria Corte, onde percebe-se a influência política em muitos de seus ministros e ex-ministros, e ainda existe um inusitado caso de nomeação de um médico para ocupar uma cadeira como Ministro do Supremo Tribunal Federal, isto é, a nomeação do médico Candido Barata Ribeiro, por decreto de 23 de outubro de 1893.

Um dia antes de deixar a Presidência dos EUA, John Adams, quando na elaboração e assinatura dos atos de investidura dos juízes de paz, precisava entregá-los ainda no período de seu governo, e por isso, deixou seu Secretário de Estado, John Marshall, responsável para fazê-lo, bem como o indicou “para ocupar o cargo de Presidente da Suprema Corte (Chief Justice)” a partir do dia da posse do novo Presidente dos EUA, Thomas Jefferson. Entretanto, John Marshall não conseguiu terminar essa difícil tarefa de entrega dos atos de investidura aos cidadãos nomeados para o cargo de juiz de paz .

O novo Presidente dos Estados Unidos da América, Thomas Jefferson, determinou ao seu Secretário de Estado, o senhor James Madison, a não entregar os atos de investidura aos cidadãos nomeados e não empossados aos cargos de juiz de paz. E um dos juízes de paz que havia sido nomeado, mas que não recebera o ato de investidura, possibilitando confirmação do ato de posse, era o senhor William Marbury, que ingressou com “ação judicial (writ of mandamus), em dezembro de 1801, para ver reconhecido seu direito ao cargo. O pedido foi formulado com base em uma lei de 1789 (the Judiciary Act), que havia atribuído à Suprema Corte competência originária para processar e julgar ações daquela natureza ”.

Luís Roberto Barroso destaca o momento político sobre o qual encontravam-se os Estados Unidos da América, através de uma aparente crise institucional entre os Poderes de Estado, quando no julgamento do caso Marbury x Madison. E, pode-se observar que “foi nesse ambiente politicamente hostil e de paixões exacerbadas que a Suprema Corte se reuniu em 1803 para julgar Marbury x Madison, sem antever que faria história e que este se tornaria o mais célebre caso constitucional de todos os tempos” .

Embora houvesse outros precedentes no mesmo sentido em relação ao estudo do controle de constitucionalidade, cuja tese é conhecida desde o período da antiguidade, mas foi no célebre caso Marbury x Madison que o assunto acerca do controle de constitucionalidade, no modelo concreto, ganhou o mundo. E desta forma, nasceu a possibilidade de a Suprema Corte Americana verificar a compatibilidade de uma lei infraconstitucional com a Constituição, em razão do Princípio da Supremacia da Constituição em face dos demais atos do Poder Público .

Portanto, ainda que a decisão do caso Marbury x Madison tenha sido bastante fundamentada na Constituição americana, muitas foram às críticas e uma delas seria a questão de o Ministro da Suprema Corte, John Marshall, ter participado, efetivamente, dos fatos que motivaram a propositura da ação judicial e por tal razão, deveria, ao menos, ser declarada a suspeição, a fim de que não participasse do julgamento.

E ainda, a questão da relevância de seu voto, pois trata-se de uma decisão baseada na interpretação constitucional e também na interpretação judicial de caráter político, pois Marshall fora indicado para assumir a presidência da Suprema Corte por ato eminentemente político e oriundo de presidente americano adversário de Thomas Jefferson, e que era parte interessada no conteúdo da decisão .

Por isso, a tese do controle de constitucionalidade, modelo concreto, americano, incidental, questão prejudicial, difuso e por via de exceção, nasceu em 1803, nos EUA, a partir do julgamento do célebre caso de Marbury x Madison, no qual o juiz presidente da Suprema Corte americana, (Chief Justice) John Marshall, que ao julgar o caso, verificou pela primeira vez que deveria observar a compatibilidade da lei e a Constituição.

E no Brasil, o sistema judicial de controle de constitucionalidade, conforme preceitos extraídos da Constituição brasileira de 1988 é basicamente oriundo do modelo misto, no qual encontra-se aspecto do controle judicial de constitucionalidade do modelo americano e também do modelo europeu. Em relação ao controle de constitucionalidade modelo europeu, o Brasil possui como antecedente a representação interventiva, criada pela Constituição de 1934, cujo objetivo era a decretação de intervenção federal nos Estados-membros .

O controle de constitucionalidade brasileiro recebe essa denominação, isto é, modelo misto, porque qualquer juiz ou tribunal poderá verificar a compatibilidade de lei ou ato normativo com a Constituição. E desde que se respeite o princípio da reserva de plenário ou maioria absoluta, em relação aos atos de Tribunais, cuja declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, deverá ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos membros de Tribunal ou do respectivo órgão especial, conforme interpretação dos artigos 93, XI e 97 da Constituição da República.

Inicialmente, no ordenamento jurídico brasileiro, não se conhecia, bem como não se aplicava o instituto do controle judicial de constitucionalidade, e seu aparecimento se deu a partir da inclusão do modelo americano, caso concreto e incidental, na Constituição Republicana de 1891, cuja natureza jurídica dessa Constituição, conforme destaca José Afonso da Silva , era de caráter rígido e tendo supremacia em relação aos demais atos normativos. E que também sofrera influência dos estudos de Rui Barbosa acerca da aplicação do controle americano.

Gilmar Ferreira Mendes também observa que na época do advento da República, em 1891, ainda não se conhecia no direito brasileiro, o modelo concentrado de constitucionalidade, ou por via de ação direta e controle abstrato, cujo surgimento deu-se a partir da Constituição brasileira de 1934, através da ação direta, mediante procedimento de ação interventiva, quando houvesse ofensa aos denominados princípios constitucionais sensíveis .

O modelo de controle de constitucionalidade americano, porque foi desenvolvido nos Estados Unidos da América, através da solução de um caso concreto, entre as partes Marbury x Madison, chamado de modelo incidental, pois o juiz deveria resolver a controvérsia incidental que se colocava, a fim de depois julgar o pedido, ainda ficou conhecido como controle difuso, através da Obra de Mauro Cappelletti, isto é, espalhado por todo o Judiciário.

Em relação ao modelo judicial de controle de constitucionalidade por via de ação direta, modelo concentrado, europeu e controle abstrato, Paulo Bonavides diz que seu desenvolvimento no direito comparado, diferentemente do modelo americano, controle concreto, o ordenamento jurídico europeu vai reconhecer o monopólio da censura a um único órgão, ou seja, a uma Corte Constitucional, não permitindo que qualquer juiz ou tribunal seja competente para resolver a controvérsia constitucional. Por isso, é chamado de modelo concentrado, pois só a Corte Suprema poderá verificar a compatibilidade dos atos normativos e a Constituição. E os estudos de Kelsen acerca da possibilidade de se criar um órgão jurisdicional, a fim de manter a competência constitucional, ganhou força na Constituição austríaca de 1º de outubro de 1920, através da criação do sistema de jurisdição concentrada.

Analisando e aplicando as diversas formas de controle de constitucionalidade no sistema jurídico brasileiro, bem como a possibilidade do emprego de técnicas de decisão pelo Supremo Tribunal Federal, todavia, deve-se compreender que nenhum modelo pode ser mais importante do que o ato de interpretar a lei. E nas palavras de Uadi Lammêgo Bulos, o objetivo da interpretação da Constituição é: “descobrir o significado, o conteúdo e o alcance dos símbolos linguísticos escritos em seus artigos, parágrafos, incisos e alíneas”. E assim, a interpretação constitucional é indispensável como qualquer outra, e os atos do Poder Público não podem contrariar o sentido da interpretação da Constituição.

O controle judicial de constitucionalidade brasileiro, o chamado modelo misto, pode sofrer complexidades semelhantes as que foram encontradas ao longo dos tempos, no decurso do direito comparado, pelos mais renomados teóricos e estudiosos da interpretação constitucional. E por isso, é comum o fenômeno e também a confusão quando se tenta conceituar algum fato ou coisa, porque no momento da conceituação, o agente sempre perde elementos intrínsecos a coisa que se pretende fazê-lo interpretar. Cada um possui seu conhecimento de mundo, através do qual tentará interpretar até a própria vida. No entanto, o tempo é que se encarregará de apontar se estava ou não correto quando no ato da interpretação, ou seja, dificilmente saberá qual teria sido a melhor forma de interpretação naquele momento. Sendo assim, a interpretação é um fenômeno dinâmico e extremamente difícil, pois há que se ter um conhecimento profundo da vida, das ciências, das coisas, das pessoas, dos fatos, das sociedades, dentre outros.

E neste sentido, é possível que os órgãos do Poder Judiciário brasileiro estejam carecendo de uma reformulação constitucional, a fim de que o candidato ao ingresso na magistratura, seja mais bem avaliado em relação ao amadurecimento jurídico, social e cultural, e não apenas provido de algum comprovante, documentos ou certidões de caráter puramente técnico de que possui saber jurídico, idade e reputação ilibada. A Administração Pública deveria exigir do futuro juiz, um conhecimento excelente acerca da Ciência Jurídica e Social, a partir de um reconhecimento no mundo jurídico, através de trabalhos científicos, magistério jurídico, elaboração de livros, artigos, palestras e conferências no meio acadêmico e demais atos que possam efetivamente proporcionar conhecimento dessa Ciência.

E assim, o Poder Legislativo poderia pacificar a questão da comprovação dos três anos de atividade jurídica, cujo texto encontra-se em lei constitucional, mas os órgãos do Poder Público, mediante ato administrativo, monopolizam a comprovação dessa atividade, a partir da apresentação de documento que certifica o exercício da advocacia ou de função privativa de Bacharel em Direito. Porém, os ocupantes de cargos ou de funções públicas, que não sejam privativas de Bacharel em Direito, não poderão comprovar prática jurídica, em razão da incompatibilidade ou impedimento previsto no Estatuto da OAB, Lei nº 8.906, de 04/07/1994, artigo 27, e por tal lógica, está ocorrendo uma provável discriminação em relação a certo seguimento da sociedade.

Leonardo Greco tem sido um dos que corajosamente vem debatendo o problema do despreparo da magistratura brasileira, e da pouca credibilidade em relação às decisões judiciais. E um de seus estudos acerca desse fato, está publicado num artigo de internet, no qual, faz um comentário do livro de Giuseppe Pera, Um difícil mister, o magistrado. E constata a existência de uma crise profunda tanto na magistratura italiana quanto na brasileira, através da seguinte expressão:

“O Segundo capítulo da obra analisa a personalidade e as atitudes dos juízes, como eles são (I giudici quali sono), merecendo a resenha, que ora faço, pela identidade das situações e das reações hoje vividas pelos juízes brasileiros, às voltas com uma crise profunda na qualidade do desempenho da administração da justiça e da confiança da sociedade na própria magistratura”.

Greco observa o relato do sofrimento de Giuseppe Pera por ocasião dos oito anos na magistratura, cuja frustração lhe motivou abandoná-la e a entregar-se à vida acadêmica, pois sua tristeza foi aumentando à medida que percebia o perfil dos juízes italianos, isto é, um judiciário constituído de burocratas, assalariados e pouco preocupados com o nobre ofício, qual seja, o de proporcionar a busca efetiva de um Estado do bem-estar social.

Portanto, não é a técnica de decisão, ou o modelo de controle de constitucionalidade ou a apresentação de certidão que comprove o efetivo exercício de três anos de atividade jurídica, conforme ato administrativo do Conselho Nacional de Justiça, CNJ - Resolução nº 75, de 12/05/2009, dispondo sobre as exigências necessárias para o ingresso na magistratura brasileira, que proporcionará julgamentos mais eficazes, através de uma interpretação constitucional de forma livre, justa, honesta e inteligente. Porém, um processo seletivo mais democrático e com reais e efetivas condições de se analisar o conhecimento e o perfil do futuro membro do Poder Judiciário brasileiro.

3- LIMITE ENTRE A LEI E A DECISÃO JUDICIAL

3.1 DECISÃO JUDICIAL DE NATUREZA POLÍTICA

Trata-se de uma decisão judicial, que apesar de sua característica e fundamentação jurídica, pode-se observar um conteúdo um tanto quanto subjetivo. Mas não é tão fácil verificar este fenômeno, pois o ordenamento jurídico brasileiro estabelece que o juiz não poderá deixar de aplicar o direito, isto é, na omissão legislativa, decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

A decisão judicial de natureza política é fundamentada na legislação, mas o seu ideal de justiça está distante do ideal de justiça social e cumprimento da lei, quando se verifica decisões desiguais em situações semelhantes, ou quando se verifica que o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana é aplicado nuns casos e noutros é deixado de lado, ou quando se percebe decisões mais bem elaboradas e justas a determinados seguimentos da sociedade, enquanto outros são sutilmente discriminados.

Então, a decisão judicial que não vê limites quando da interpretação da lei, poderá gerar insegurança jurídica em razão da criação de normas de fazer e não fazer, que não obedeceram às normas de iniciativa de apresentação de Projetos de Lei ou que não foram submetidas à discussão e aprovação pelo Congresso Nacional e ainda, conforme o caso, não receberam a sanção do Presidente da República, em total afastamento do princípio da teoria da separação dos Poderes de Estado.

Paulo Gustavo Gonet Branco, ao tratar da organização do Estado, faz um excelente comentário:

“Na realidade, o padrão da tripartição de poderes tornou-se matriz das mais invocadas em ação direta de inconstitucionalidade, para a invalidação de normas constitucionais e infraconstitucionais dos Estados-membros.

Assim, por exemplo, o STF julgou inconstitucional a criação de um órgão burocrático, no Poder Executivo, com “a função de ditar parâmetros e avaliações do funcionamento da Justiça”, por ferir o padrão de separação de Poderes como definido pelo constituinte federal. Reiterou-se que “os mecanismos de controle recíproco entre Poderes, os freios e contrapesos, (...) só se legitimam na medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituição da República”.

Por isso, o Princípio da Separação dos Poderes definido como um princípio fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ainda é uma teoria sólida e robustecida no ordenamento jurídico brasileiro, tal como se pode verificar nos inúmeros estudos de juristas renomados e também nas decisões do Supremo Tribunal Federal – STF.

No entanto, nota-se uma possível flexibilização do princípio da Separação dos Poderes pela magistratura brasileira, ou de uma decisão judicial de natureza política, e provavelmente de um ativismo judicial, porque parece que os juízes não estão se preocupando muito com os preceitos oriundos do Poder Legislativo e os inscritos na Constituição da República, ou então, não foram preparados para enfrentar o novo, ou seja, o rol de princípios e garantias fundamentais advindos de 1988.

Apresenta-se como exemplo, o Voto Vista proferido pelo senhor Ministro Gilmar Ferreira Mendes, relator para o Mandado de Injunção nº 670, impetrado pelo Sindicato dos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, postulando o reconhecimento do direito de greve, no qual, ao invés de propor a mora do Poder Legislativo pela omissão institucional na elaboração de lei regulamentando à Constituição, estabelece uma posição mais inovadora. E partir dessa tese, a Suprema Corte, em Sessão Plenária, no dia 25/10/2007, por maioria de votos, acolhe a pretensão formulada, a fim de que se aplique a Lei Geral de Greve, Lei nº 7.783/1989, no sentido se de garantir o direito de greve aos servidores públicos.

Tratando ainda da questão da flexibilização da Teoria da Separação dos Poderes ou de decisão judicial de natureza política, pode-se verificar também a decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 187 do DF, cuja pretensão fundamenta-se no direito de liberdade de reunião e no direito à livre manifestação do pensamento, e não na discussão dos possíveis efeitos oriundos da utilização de drogas ou substâncias entorpecentes, através da denominada: A Marcha da Maconha.

Destaca o Ministro Relator, Celso de Mello, que a liberdade de pensamento é um direito extremamente essencial aos cidadãos. E a República Federativa do Brasil, constituída por um Estado Democrático de Direito, justifica a posição do ilustre Ministro, por ocasião dos julgamentos de que participa na Suprema Corte, a fim de reconhecer que nada pode ser mais prejudicial quanto ao fato de o Estado proibir o direito de liberdade de expressão, ainda que seja acerca de um fato sobre o qual, a sociedade se apresenta em sua maioria, contrária, pois o pensamento deve ser, efetivamente, livre.

Após o Voto do Ministro Celso Mello, o Supremo Tribunal Federal, em 15/06/2011, por unanimidade julgou procedente o pedido na ADPF nº187, para dar ao Artigo 287 do Código Penal: Apologia de crime ou criminoso – “Fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime”, interpretação conforme a Constituição, a fim de excluir qualquer exegese que possa tipificar o direito questionado com a prática de crime de apologia de crime ou criminoso. E desta forma, dar mais eficácia ao direito de liberdade de reunião e o de livre expressão do pensamento. .

Finalmente, ainda que a promulgação da Constituição de 1988, cujo texto apresenta um vasto número de direitos e garantias sociais, o Poder Judiciário preferiu importar interpretação Constitucional em teorias equivocadas e fora da realidade brasileira, tais como: “a Jurisprudência dos valores, o realismo norte-americano (com ênfase no ativismo judicial) e a teoria da argumentação de Robert Alexy” , as quais proporcionaram ao magistrado uma fundamentação em todo e qualquer caso, através de conceitos previamente definidos. Numa verdadeira demonstração de falta de limites nas decisões judiciais em controle de constitucionalidade.

3.2 DECISÃO JUDICIAL DE NATUREZA CONSTITUCIONAL

Uadi Lammêgo Bulos relata que o Constitucionalismo moderno, oriundo de uma manifestação jurídica, política e cultural teve seu auge no fim do século XVIII, a partir do robustecimento de princípios que passaram a funcionar como base de uma orientação na maioria dos Estados. Dizia ainda, que esses princípios foram denominados de declarações de direitos e garantias fundamentais, e que o povo tinha o conhecimento de que existia um “tesouro enterrado numa ilha. A riqueza que nele se continha era happy constitution, ou seja, uma constituição feliz, afortunada, que transformaria a sociedade patriarcal e imperialista num celeiro de alegria, onde todos seriam iguais, livres e bem-aventurados”.

Então, Uadi Lammêgo Bulos, reconhece que a partir do constitucionalismo moderno, o Estado passou a ter uma constituição escrita, determinando os direitos e garantias fundamentais, cujo objetivo era estabelecer uma Carta de princípios essenciais à vida humana, a fim de que pudessem frear os abusos e o autoritarismo praticados pelo governo. Uma espécie de limitação constitucional nas decisões dos órgãos dos Poderes Públicos em face da sociedade.

De acordo com a doutrina de Uadi Lammêgo Bulos, verifica-se que o constitucionalismo moderno surge a partir de uma atuação do Estado, e não somente pelos ideais e pensamentos filosóficos da época:

“Nada obstante a importância das ideias do filósofo John Locke, as quais abriram ensanchas para a compreensão do individualismo e do liberalismo, o certo é que, do ponto de vista formal, o constitucionalismo moderno inaugura-se a partir do advento das Constituições escritas e rígidas dos Estados Unidos da América, de 14 de setembro de 1787, e da França, de 3 de setembro de 1791.

A Carta americana de 1787 nasceu em substituição aos Articles of Confederation, instituindo o federalismo, a rígida separação dos Poderes e o presidencialismo. Seu texto é curtíssimo. Resume-se a sete artigos. Alguns foram subdivididos em várias seções. Ao longo do tempo, sofreu vinte e seis emendas, sendo que as dez primeiras, aprovadas em 25 de setembro de 1789 e ratificadas em 15 de dezembro de 1791, consagraram a técnica do Bill of Rights, conhecida desde o ano de 1689”.

Entretanto, apesar de todo o esforço ao longo dos tempos, a fim de frear os arbítrios praticados pelo Estado, Eugênio Pacelli de Oliveira observa que a perspectiva do Código de Processo Penal brasileiro é basicamente autoritária, mediante uma politização do Direito Penal, isto é, utilizam a lei penal com a finalidade de política pública.

E explica ainda, que a Constituição da República de 1988 desenhou um caminho radicalmente oposto, cujos princípios devem ser respeitados pelos operadores do Direito, a partir do efetivo exercício dos Direitos e Garantias Fundamentais, possibilitando não transformar o devido processo legal numa verdadeira antecipação da pena, através da violação ao princípio da presunção de inocência.

Conclui então, Eugênio Pacelli, que o Processo Penal seja fundamentalmente Constitucional, no qual, a aplicação da lei penal, não atente só para o princípio da culpabilidade e da periculosidade do agente, mas sobretudo para os princípios constitucionais, possibilitando um processo penal mais justo e humano. E assim prescreve: “A Constituição, então, seria, formalmente, o referencial adequado e necessário para o controle de validade da produção legislativa”.

Um exemplo de decisão judicial de natureza constitucional é a questão do direito à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas estabelecidas no Edital. Durante muito tempo a Administração Pública manteve o monopólio das vagas oferecidas em concursos públicos, sob o argumento de que o direito do candidato aprovado no número de vagas previstas no Edital seria meramente subjetivo. E por tal razão, muitas foram as ilegalidades cometidas pelo Estado brasileiro em relação aos processos seletivos de ingresso de pessoal nos órgãos dos entes da federação.

E diante da observação permanente das ilegalidades cometidas pela Administração Pública brasileira, então, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária do dia 10/08/2011, por unanimidade de votos, negaram provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul, nos termos do voto do relator, Ministro Gilmar Ferreira Mendes. E assim:

“Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas”.

Portanto, pode-se constatar que a decisão judicial de natureza constitucional, deve efetivamente respeitar às regras da hermenêutica constitucional, através de um método sistemático, a ponto de Paulo Bonavides citar a doutrina de Peter Schneider:

“Com respeito à doutrina, basta lembrar o apreço que os constitucionalistas têm de último manifestado à noção de sistema, a ponto de um deles afirmar que todo método de interpretação, de uma forma ou de outra, há de lidar sempre com aquele conceito e que a Ciência do Direito “ou é sistemática ou não é nada”.

3.3 DECISÃO JUDICIAL EM CASOS FÁCEIS E CASOS DIFÍCEIS

Partindo de um pressuposto de que alguém praticou uma infração penal; ou o fato gerador de um tributo; ou que por uma ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente, comete ato ilícito, cujo texto encontra-se no artigo 186 do Código Civil brasileiro, Lei nº 10.406, de 10/01/2002. E nesses casos, através do monopólio da administração da Justiça, nasce para o Estado, bem como ao particular ofendido, o direito de solicitar a prestação jurisdicional.

A partir desse momento o Estado Juiz será solicitado a resolver a controvérsia, podendo ser, na observação de alguns operadores do direito, um caso fácil ou difícil. Tal como acontece diariamente no ordenamento jurídico brasileiro, através da fundamentação das decisões, cujo ato pode ser manifestamente arbitrário ou portador de equívocos em relação à tipificação de certas condutas delituosas, bem como as disparidades apresentadas para solucionar os cálculos do valor do dano moral.

E ainda no sentido da fundamentação das decisões judiciais, Eugênio Pacelli de Oliveira, ao tratar do modelo de sistema processual brasileiro, relata o seguinte pensamento:

“Decisão sem fundamentação racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inquérito é radicalmente nula. E é, segundo nos parece, o quanto basta. É por isso, aliás, que não somos tributários de quaisquer homenagens ao Tribunal do Júri, no qual se decide por íntima convicção”.

Segundo Lenio Streck, evidentemente, que não existem casos fáceis ou difíceis, pois sempre terá que usar a hermenêutica jurídica, a fim de descobrir a melhor resposta. Acredita ser um equívoco para o operador do direito que interpreta os casos em fáceis ou difíceis, assim como se verifica nos estudos do “positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-procedurais que vão desde Habernas e Günther até Alexy e Atienza”. E seria um contrasenso terrível, o fato de o magistrado pensar que os grandes problemas de interpretação da lei, aparecem nos casos supostamente difíceis.

Diante de uma questão judicial, na qual não se sabe tratar-se de um caso difícil ou fácil, então, não seria razoável analisar os estudos de interpretação constitucional de Lenio Streck?

“Distinguir casos simples de casos difíceis não é o mesmo que cindir casos simples de difíceis. Essa pode ser a diferença entre a dicotomia hard e easy cases de Dworkin e a das teorias discursivo-procedurais. Cindir hard cases e easy cases é cindir o que não pode ser cindido: o compreender, com o qual sempre operamos, que é condição de possibilidade para a interpretação (portanto, da atribuição de sentido do que seja um caso simples ou um caso complexo). Afinal, como saber se estamos diante de um caso simples ou de um caso difícil? Já não seria um caso difícil decidir se um caso e fácil ou difícil?”.

A partir dos estudos das doutrinas de Lenio Streck, é possível trazer à memória uma multidão de processos que chegam à Suprema Corte brasileira, e ainda outros tantos que ficam pelo meio do caminho, por questões diversas. E esse fato pode ser observado através da imprensa jurídica ou da pesquisa nas páginas eletrônicas do Poder Judiciário nacional, cujas decisões são na maioria das vezes, em cima de casos efetivamente complexos, mas que a magistratura os entendeu como casos simples e proferiu decisão com base em argumentos fracos, provas não robustecidas e interpretação por livre convencimento motivado.

Além disso, outros equívocos podem ser percebidos na aplicação da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, Lei de Drogas; Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003, Estatuto do Desarmamento; Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997, Código de Trânsito Brasileiro e o Art. 155 do Código Penal, Crime de Furto, cuja pena pode ser desproporcional e teratológica em relação ao fato praticado pelo agente.

E por todas essas razões, é possível que a hermenêutica jurídica constitucional brasileira não esteja conseguindo resolver o problema dos limites de uma decisão judicial em controle de constitucionalidade, como bem observa Lenio Streck:

“Observe-se o paradoxo: países que ultrapassaram a etapa do Welfare State continuam com forte e efetivo combate – com a utilização do direito penal – dos crimes de evasão de divisas e sonegação de tributos; ao mesmo tempo, países em que o Welfare State não aconteceu (ainda) – ou em que o Welfare State foi um simulacro -, como o Brasil, preferem apontar as baterias repressivas do direito para a criminalidade convencional, a ponto de existirem, desde a promulgação da lei da lavagem de dinheiro (Lei nº 9.613/98), pouquíssimas condenações com sentença transitada em julgado”.

Rogério Greco verifica também uma questão bastante interessante no ordenamento jurídico brasileiro, acerca dos casos fáceis e dos casos complexos, através da possível aplicação dos princípios da intervenção mínima; da lesividade; da fragmentariedade; da adequação social; da insignificância; da proporcionalidade, dentre outros. Em razão de o Direito Penal ter por objetivo punir os casos mais graves de violação de bem jurídico, deixando na esfera de outros ramos do Direito, uma solução desprovida de aplicação de sanção penal.

Todavia, é comum encontrar decisões judiciais incompatíveis com a questão dos casos fáceis e casos difíceis, tal como relata a doutrina de Lenio Streck, e assim, percebe-se a aplicação da letra da lei nas questões que deveriam ser analisadas a partir de uma hermenêutica jurídica constitucional. E por outro lado, verificam-se verdadeiros tratados jurídicos, com o fim de retirar do cárcere, ou nele não conduzir, pessoa que deveria receber o rigor do Direito Penal.

Portanto, diante dessas questões polêmicas, há que se ter muito cuidado quando na interpretação da lei, a fim de não criar injustiças sociais, mediante equivocada utilização de uma hermenêutica que não perceba as complexidades em todo e qualquer caso que seja levado ao Poder Judiciário, inexistindo, por isso, diferença entre casos simples e casos difíceis. Possibilitando manter o devido respeito aos limites entre uma decisão judicial em controle de constitucionalidade e a lei.

4- CONCLUSÃO

Sendo assim, conclui-se que a questão do limite das decisões judiciais tem sido um fato relevante e notório tanto no meio jurídico quanto na própria sociedade. A ponto de os Poderes de Estado emitirem atos incompatíveis com o Princípio da Teoria da Separação de Poderes, numa total afronta ao artigo 2º da Constituição da República, o qual garante a independência e harmonia do Legislativo, Executivo e Judiciário. E por isso, tem sido observada a insegurança jurídica que tem pairado em torno do sistema brasileiro, a partir de decisões judiciais em desconformidade com os princípios e garantias fundamentais inscritos na Carta Magna de 1988.

Portanto, muitos equívocos são constatados, por ocasião da utilização de uma hermenêutica jurídica e constitucional praticados pelos operadores do direito, em razão de uma possível falha na interpretação da lei, quando da aplicação de uma teoria que resolve questão do direito estrangeiro, mas que não retrata efetivamente à realidade do problema brasileiro, isto é, não foi contextualizada a luz do ordenamento jurídico nacional.

E assim, pode-se dizer que o Direito é uma ciência, mas também é uma Filosofia, e analisado como ciência, verifica-se a presença de leis e de códigos que sistematizam o fato social pretérito, o atual e o do porvir. Enquanto Filosofia é um estudo contínuo acerca dos problemas sociais, os quais são o motivo da existência da Ciência Jurídica e Social. Por isso, não é fácil entendê-la sem estar abastecido de informações e estudos filosóficos e sociais.

Em razão disso, tenta-se compreender o contexto jurídico, a partir do pensamento de alguns autores, quando tratam da evolução do Estado; do surgimento do controle de constitucionalidade; da eficácia das decisões judiciais; da forma mais bem adequada de se utilizar a hermenêutica jurídica; da possibilidade de melhor qualificação dos membros da magistratura, a fim de assegurar uma efetiva e verdadeira obediência aos princípios constitucionais.

Observando ainda a preocupação de o magistrado não ser levado a resolver conflitos, cujo clamor público venha justificar sua decisão, e não perceber que seu pensamento e memória jurídica foram traídos, a fim de proferir sentença, movido de sentimento de emoção ou de paixão. Podendo atender até aos desejos da sociedade, mas que não reflete aos ideais de justiça.

Tem-se como exemplo o julgamento de Jesus, no qual, Pilatos presidiu a audiência, cujo tribunal estava em pleno tumulto, pois o povo queria, por ocasião da festa da Páscoa, soltar um malfeitor e crucificar a Cristo. Portanto, Pilatos, apesar de não encontrar Nele crime nenhum, mas vendo que a multidão crescia, então, tomando água e lavando as mãos, preferiu soltar um malfeitor e entregar Jesus para a crucificação. Nota-se que a voz do povo foi o motivo pelo qual a decisão foi proferida com altas doses de emoção e paixão, ou ainda, por vontade manifestamente política.

Assim, pela razão de saber que o Direito é uma ciência social, cujo objetivo é estudar e pacificar os problemas no seio de uma sociedade que se transforma a todo o tempo. Então, necessário se faz que os operadores do direito estejam em constante processo de aprendizagem, executem suas funções com zelo, carinho, dedicação e não deixem que os sentimentos de ódio ou ira, sejam a força motriz para manifestação volitiva de uma decisão judicial.

Por todos esses aspectos a doutrina de Lenio Streck tem sido a bússola para não somente orientar, mas também confrontar os passos dos juristas, acerca da limitação das decisões judiciais, a fim de que sejam compatíveis com a Constituição. Proporcionando decisões justas e não discriminatórias, a partir de magistrados que reconheçam a nobre vocação julgadora, e a vejam como um sacerdócio. Isto é, que sejam juízes, cujo ofício seja a busca da paz e do bem-estar social, mediante uma justiça alicerçada nos limites da Lei e da Constituição.

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Data de elaboração: dezembro/2012