Aborto: direito de escolha da gestante e direito a vida do feto

Sumário: 1. Introdução; 2. Aborto no Brasil; 3. Aborto de Feto Anencefálico e Decisão do STF; 4. Espécies de Aborto; 5. Aborto no Tribunal do Júri; 6. Conclusão; 7. Bibliografia.

Palavras-chave: Aborto no Brasil, Anencefalia, Direito a Vida.

1. Introdução:

Aborto é a interrupção da gravidez com destruição do produto da concepção, o embrião (três semanas a três meses) ou feto (após três meses), não sendo necessário sua expulsão para configurar o aborto. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão.

Essa infração trava discussões religiosas, doutrinarias, cientificas, enfim são manifestadas varias opiniões sobre esse tema, por exemplo, tem quem defenda a vida acima de tudo, principalmente do ser que está em formação. Quando uma mulher engravida, uma nova vida começa a crescer em seu útero, mas não leva em consideração o aborto que é feito de feto produto de um estupro, da angustia dessa mãe em ver o fruto desse sofrimento.

Nesses casos tutela-se a vida tanto da que está em formação, quanto da mãe, de sua integridade física e emocional.

Para a configuração desse crime, segundo Rogério Greco, é necessário que a vida tenha início a partir da concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozóide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno, o que ocorre 14 dias após a fecundação.

“Assim, enquanto não houver a nidação não haverá possibilidade de proteção a ser realizada por meio da lei penal.”

2. Aborto no Brasil:

Esta prevista em nosso Código Penal, em seu artigo 128 que “Não se pune o aborto praticado por médico, quando não há outro meio para salvar a vida da gestante ou se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal, denominado de aborto necessário e sentimental, respectivamente. São eles causas de excludentes da criminalidade.

No primeiro caso, o aborto necessário, caracteriza caso de estado de necessidade, não sendo necessário que o perigo seja atual, bastando à certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte da gestante. O risco de vida pode decorrer de anemias profundas, diabetes, câncer no útero, dentre outros.

No aborto sentimental, a gravidez é resultado de estupro. A mulher não deve ficar obrigada a cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado, além disso, segundo Mirabete, “o autor do estupro é uma pessoa degenerada, anormal, podendo ocorrer problemas ligados à hereditariedade.”

Para que o médico pratique o aborto não há necessidade de existência de sentença condenatória contra o autor do estupro e nem mesmo autorização judicial, deve ele submeter-se apenas ao Código de Ética Médica, admitindo como prova elementos sérios a respeito da ocorrência do estupro, como por exemplo, o boletim de ocorrência.

O aborto, fora esses casos, está sujeito a pena de detenção ou reclusão.

3. Aborto de Feto Anencefálico e Decisão do STF:

“O plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quinta-feira, por 8 votos a 2, que não pratica o crime de aborto tipificado no Código Penal a mulher que decide pela “antecipação do parto” em casos de gravidez de feto anencéfalo.”

Segundo o Ministro Ayres Britto, não se pode tipificar como crime ou ato punível a interrupção da gestação de feto anencefálico, por não ser esse “direito de escolha” da mulher ato caracterizador de aborto.

“Se todo aborto é interrupção voluntária de gravidez, nem toda interrupção voluntária de gravidez é aborto”, afirmou Ayres Britto. E completou: “O feto anencéfalo nem é um doente mental, por que não tem a mente completa, não tem mente, não tem cérebro.

A antecipação de parto terapêutico desse feto não configura aborto para fins de punição. Dar à luz é dar a vida, e não a morte”. Ele concordou com a observação feita pelo ministro-relator e pelo advogado da CNTS, Luís Roberto Barroso, de que “levar esse martírio até o fim corresponde a uma tortura continuada”.

Não seria justo submeter à mulher passar nove meses de sua vida, já sabendo que seu filho nascerá sem vida, portanto, nada mais justo do que lhe dar o direito de optar pela antecipação terapêutica do parto se o feto é incapaz de sobreviver em ambiente extrauterino.

Afirmou Celso de Mello

“Não estamos autorizando práticas abortivas. Não estamos, com esse julgamento, legitimando a prática do aborto — uma outra questão que, eventualmente, poderá ser submetida a esta Corte”.

Portanto, entende-se que não cabe acrescentar uma terceira hipótese às duas exceções de aborto constantes do Código Penal. A seu ver, a “antecipação terapêutica do parto” em face de existência de feto anencéfalo “não é crime de aborto”, mas “ato atípico”.

Com certeza há exceções nesses casos, onde o feto consegue viver fora do útero, mas esses casos não são caracterizados como feto anencéfalo, como o caso da menina Marcela de Jesus Galante Ferreira, onde há uma malformação, não tem propriamente “anencefalia”, mas “meroanencefalia” (situação de feto que não tem, em maior ou menor grau, partes superiores do encéfalo).

Com essa decisão do STF foi dado à mãe o direito de escolha se quer seguir com essa gestação ou se quer interrompê-la, se poupando de sofrimento posterior. Aqui não fica obrigado o aborto, é apenas um direito de escolha, como já dito, nada mais do que justo, não sendo necessário a briga judicial, submetendo a gestante a mais esse sofrimento que é o pedido judicial para a realização desse aborto, correndo o risco de ser negado esse direito que tem que ser dela.

Há jurisprudências dando esse direito a gestante, antes mesmo dessa decisão do STF.

4. Espécies de Aborto:

Rogério Greco divide em dois, o natural ou espontâneo e o provocado, que pode ser doloso ou culposo.

“Ocorre o chamado aborto natural ou espontâneo quando o próprio organismo materno se encarrega de expulsar o produto da concepção.”

Nos casos de aborto provocado, as espécies dolosas estão previstas no Código Penal em seus artigos 124, classificado como autoaborto ou aborto provocado com o consentimento da gestante; art. 125, que é o aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante e art. 126, o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante. Quanto ao aborto provocado de forma culposa, não há previsão legal, é considerado um indiferente penal, pois para a configuração do crime é necessário o elemento subjetivo, que é o dolo.

No autoaborto, previsto pela primeira parte do art. 124, trata-se de crime especial, portanto, só o pratica a mulher gestante, na segunda parte é disciplinado o aborto provocado, em que a gestante é incriminada por consentir que outrem o provoque.

No caso, a gestante não pratica o aborto em si mesma, mas consente que o agente o realize, por isso, este que provoca, responde pelo crime previsto no art.126, em que se comina pena mais severa.

Há concurso, afirma Mirabete, quando a morte do feto ocorre em virtude do homicídio da gestante, o a gente que estiver ciente da gravidez responderá também pelo crime previsto no art. 125, aborto provocado por terceiro.

5. Aborto no Tribunal do Júri:

O crime de aborto deve ser submetido ao julgamento do Tribunal do Júri, já que é crime contra a vida, o bem jurídico aqui tutelado é a vida.

6. Conclusão:

Todos têm direito a vida, o aborto é sim a interrupção da gravidez pela morte do feto ou embrião, de uma vida, mas devem-se analisar cada caso concreto. É absurdo imaginarmos uma mulher sem motivo algum interromper a vida de seu filho, Deus guarda para nós um propósito, uma razão de vida, não sendo aceitável tirar a vida de um semelhante, não importe o seu tamanho, a não ser por uma situação excepcional.

A vida, independentemente do seu tempo deve ser protegida, porém devemos levar em consideração o sofrimento e o risco que a gestante corre ao nascimento desse feto. Não é aceitável imaginar a morte de uma mulher pra que nasça seu filho, e se ela tiver outros filhos, seria justo essas outras crianças perderem sua mãe? E seu marido, como ficará? Repito, deve-se analisar cada caso concreto.

Todas essas permissões para o aborto é apenas um direito de escolha, não é forçado o aborto à gestante que queira ter seu filho, por mais que saiba ser fruto de um estupro, ou saber que ele é um ser sem cérebro. Tem que haver o direito de escolha, por isso é resguardado no nosso Código Penal o aborto legal, previsto no artigo 128 e agora o STF decidiu ser legal o aborto de feto anencefálico.

Por fim, sabe-se que esse é um assunto polêmico e que nunca haverá um consenso, mas que deixe resguardado para essas mães a escolha e para os fetos sadios a vida.

7. Bibliografia:

CARNEIRO, Luiz Orlando, STF decide por 8 a 2 que não é crime aborto de feto anencéfalo, WWW.jb.com.br, Brasília, 2012.

GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal, Parte Especial, Volume II, art. 121 a 154, 8ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Impetus, 2011.

MIRABETE, Julio Fabbrini e FABRRINI, Renato N., Manual de Direito Penal, Parte Especial, art. 121 a 234, Volume II, 26ª Edição, São Paulo, Editora Atlas, 2009.

Data de elaboração: maio/2012