O contrato administrativo e suas peculiaridades

Sumário: 1. Introdução, 2. Conceito de contrato administrativo, 3. Prerrogativas da Administração Pública em relação ao contrato administrativo, 3.1. Alteração e rescisão unilaterais, 3.2. Equilíbrio econômico-financeiro, 3.3. Reajuste de preços e tarifas, 3.4. Exceção de contrato não cumprido, 3.5. Controle do contrato, 3.6. Aplicação de penalidades contratuais, 4. Conclusão, 5. Bibliografia.

Palavra-chave: Contrato; Administração; Prerrogativas; Peculiaridades.

1. INTRODUÇÃO

O contrato já foi objeto de muita discussão na antiguidade, com sua principal raiz no direito romano, sendo este firmado entre duas ou mais pessoas que estabelecem suas vontades livremente, criando obrigações e direitos entre si. E como leciona Heli Lopes (2012) “é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é, realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mutuas e equivalentes em encargos e vantagens”.

O Direito Administrativo tem sua origem relativamente recente, mais precisamente no direito francês, e, é nesse raciocínio e devido à antecedência histórica do contrato no direito privado, é natural que o contrato administrativo tenha suas bases estruturais no direito privado. Porém, o contrato administrativo tem características especiais que distinguem do contrato privado.

A teoria geral dos contratos tanto é utilizada nos contratos privados como nos contratos públicos visto que a Administração tanto faz uso do contrato na sua origem no direito privado como também com as devidas modificações para utilização pela Administração Pública, sendo estes regidos por normas e princípios próprios do Direito Público, aplicando apenas de forma subsidiária e supletivamente o direito privado conforme o artigo 54 caput da lei 8666/93.

Embora na esfera privada a liberdade seja em princípio ampla e informal, no Direito Publico esta é vincula às normas, tendo que obedecer a requisitos legais, embora disponha de prerrogativas em virtude de sua ocupação no polo superior na relação jurídica por força do princípio da supremacia do interesse público, ou seja, a mesma dispõe de poderes para altera, fixar e extinguir tais contratos.

Os dois princípios basilares que regem os contratos privados são os mesmos que regem os públicos, ou seja, o princípio da lei entre as partes e o da observância do pactuado e observados os princípios do direito civil da boa-fé e da função social do contrato, nos quais são ligados profundamente com o princípio do interesse público.

Diante de todo o exposto percebe-se que o contrato administrativo tem varias peculiaridades que deverão ser mais bem estudadas adiante.

2. CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

O contrato administrativo é aquele firmado entre a Administração Pública e terceiros com o propósito de solucionar, ou melhor, solver as necessidades sendo observadas as normas de direito público. O contrato administrativo segundo Meirelles (2012), “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração Pública”.

O contrato administrativo envolve todas as características do contrato privado (consensual, formal, oneroso, comutativo e “intuito persnae”) e uma característica própria que é a prévia licitação, não exigida apenas nos casos previstos em lei. Além destas distinções a que aparece com a maior relevância jurídica é a supremacia do interesse público. Esta coloca a Administração Pública em posição elevada na relação jurídica, sendo oriundas desse privilégio as cláusulas exorbitantes, permitidas apenas nesta relação e condenável na relação privada.

Nada impede que a Administração Pública contrate com o particular em pé de igualdade, são os chamados contratos administrativos de natureza semipúblicos ou também denominados atípicos como também com a supremacia que lhe é de direito na realização de contratos administrativos propriamente ditos ou também chamados de típicos. Todos estes contratos tem em comum a satisfação do interesse público.

3. PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM RELAÇÃO AO CONTRATO ADMINISTRATIVO

A partir do momento em que a Administração Pública passa a compor um dos polos do contrato, a mesma passa a dispor de prerrogativas, visto que esta em defesa do interesse público, sendo assim um bem indisponível, garantindo, assim, uma posição de supremacia na relação jurídica.

Dessa supremacia exercida frente o particular é que a Administração passa a dispor de cláusulas exorbitantes, reconhecidas apenas nos contratos administrativos indisponíveis e incomuns na esfera do Direito Privado, ou seja, nos contratos realizados entre particulares. As cláusulas exorbitantes são, dessa forma, prerrogativas inerentes a Administração Pública sendo válida nos contratos administrativos, colocando a mesma de forma imperativa, como deve ser em favor da defesa do interesse público.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2005), “as prerrogativas da Administração Pública no chamado contrato administrativa são reputadas existentes por força da ordenação legal ou das cláusulas exorbitantes da avença”.

Destas decorrem a possibilidade da Administração Pública alterar contratos, retomar o objeto ou invalidar o contrato firmado, etc., nos termos quais passaremos a expor:

3.1. ALTERAÇÃO E RESCISÃO UNILATERAIS

A alteração unilateral do contrato é poder inerente a Administração Pública que pode, mesmo que não esteja expresso em lei, alterar o contrato, pois se trata de matéria de ordem pública, sendo vedado ao administrador renunciar previamente essa faculdade, pelo contrário, estaria subordinando ao interesse público ao interesse privado.

Esta deverá ser devidamente motivada e como diz Meirelles (2012), “só pode atingir as chamadas cláusulas regulamentares ou de serviços, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato, mas sem modificar o núcleo do objeto originalmente pactuado, sob pena de nulidade, e o modo de sua execução”.

Com relação à rescisão do contrato administrativo se trata de ato vinculado e não discricionário, devendo o administrador agir com base no princípio da continuidade do serviço público, devendo ser rescindido com base no inadimplemento como também com base no interesse público, pois é uma questão de ordem pública. Leciona Meirelles (2012) que “nenhum particular adquire direito à imutabilidade do contrato administrativo ou a sua execução integral, ou ainda as vantagens in specie, pois estaria subordinando o interesse público ao interesse privado no contrato”.

Tanto na alteração como também na rescisão do contrato administrativo deverá sempre observado o princípio do contraditório e ampla defesa, pois são garantias constitucionais de todo processo, sob pena de nulidade do ato administrativo.

3.2. Equilíbrio econômico-financeiro

Trata esta cláusula de garantia da Administração Pública em face do contratado visando manter a relação estabelecida quando da elaboração do contrato entre as obrigações do contratado e a contrapartida da administração em face de reajustes e favor da justa remuneração do objeto.

Essa cláusula veda a Administração Pública de alterar unilateralmente o contrato trazendo gravame insuportável ao contratado.

3.3. Reajuste de preços e tarifas

Esta diz respeito, principalmente, aos contratos de longo prazo por conta da inflação ou mesmo de desvalorizações, salários, entre outros, durante o período de execução do contrato venha a ocasionar o desequilíbrio da relação contratual, esse reajuste é autorizada por lei em seus artigos 55, III, e 65, §8º da lei 8.666/93, visando corrigir principalmente os efeitos ruinosos da inflação.

3.4. Exceção de contrato não cumprido

Este instituto usualmente utilizado no direito privado, não se aplica contra a Administração, em contra partida, a Administração Pública sempre faz uso deste em seu favor com base no princípio administrativo da continuidade do serviço público que segundo Meirelles (2012) “veda a paralisação da execução do contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das prestações a seu encargo”.

Ao particular na relação contratual ao invés da exceção do contrato não cumprido, o contratado poderá requerer possível indenização dos prejuízos causados, ou a rescisão por culpa da Administração Pública.

3.5. Controle do contrato

O contrato administrativo permite que a Administração, ou até mesmo qualquer interessado estranho a ela, acompanhe a execução do contrato, sendo essa um dever da Administração mesmo que não venha expresso como cláusula contratual. Para Hely Lopes Meirelles (2012) “ o poder público há de ter a correspondente prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às exigências do momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela intervindo”.

3.6. Aplicação de penalidades contratuais

A aplicação de penalidades contratuais esta prevista na lei 8.666/93 (lei de licitações), tendo este profunda ligação com o controle contratual, pois após a sua fiscalização e observância de alguma irregularidade terá a Administração o dever de aplicar a penalidade cabível ao caso. Esse dever de aplicação de penalidade tem fundamento no princípio da autoexecutoriedade dos atos administrativos.

Tais penalidades mesmo que não estejam expressas no contrato reserva-se na obrigatoriedade de aplicação destas. Essas penalidades estão previstas nos artigos 86 a 88 da lei 8.666/93, que são: advertências e multas, rescisão unilateral do contrato, suspensão provisória e a declaração de idoneidade para licitar e contratar com Administração Pública.

4. Conclusão

Diante de todo o exposto, percebe-se que o contrato administrativo tem como fundamento basilar o princípio do interesse público ou supremacia do interesse público e daí resultando prerrogativas que somente são permitidas em contratos firmados entre a Administração Pública e pessoa física ou jurídica de direito privado.

Prerrogativas estas que deixam a Administração Pública em condição de superioridade com relação ao particular, afinal, a Administração Pública está lhe dando com bem de uso comum e de interesse de todos não podendo ficar em igualdade de condições com o particular, como acontece no direito privado.

5. Bibliografia

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

ELIAS ROSA, Marcio Fernando. Direito administrativo: parte I. 11ª ed. Reformulada. São Paulo: Saraiva, 2010.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

Data de elaboração: outubro/2012