Empresário individual de responsabilidade limitada- Eireli, e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica

1 INTRODUÇÃO

O empresário individual, também chamado de empresa unipessoal, empresa individual ou mesmo, firma individual, é a pessoa física que exerce profissionalmente atividade econômica organizada, nos termos do artigo 966 do Código Civil.

Neste caso o empresário, ao invés de se unir com outras pessoas, chamados sócios e formar uma sociedade empresária, exerce de forma isolada a atividade empresarial.

Esta, na verdade, é uma opção bastante interessante, quando viável, inclusive por questões financeiras, porque evita os recorrentes casos de desavenças entre sócios, que muitas vezes leva a derrocada da atividade.

Segundo o Departamento Nacional de Registro do Comércio - DNRC, em 2005 foram registradas 490.542 empresas no Brasil, das quais 240.306 eram firmas individuais, o que corresponde a 48,9%, sendo superado apenas pelas sociedades limitadas, que somavam 246.722, ou seja, 50,3% das empresas.

Dessa forma, tem-se evidente a importância da figura do empresário individual e sua tão comum utilização para o exercício de atividades econômicas.

Entretanto, não raro, a pessoa física quando pretende iniciar uma atividade empresarial, ouvir que é preferível ele conseguir um sócio, nem que seja para participar de forma irrisória, com percentual mínimo, por exemplo, com 1%, e constituir uma sociedade limitada.

Tal fato ocorre porque na sociedade limitada, como o próprio nome indica, há limitação de responsabilidade pessoal dos sócios, que, em regra, são protegidos pela personalidade jurídica da sociedade, ficando então, em regra, seu patrimônio pessoal protegido e não alcançado por dívidas sociais.

Porém, verifica na prática, que esta é uma “falsa sociedade”, pois a pessoa pretendia exercer a atividade de forma individual, mas associou-se a outra pessoa, apenas para alcançar a limitação de responsabilidade possível na sociedade limitada.

Assim, atento a este problema prático o legislador decidiu dar uma nova opção ao empresário individual, qual seja, exercer de forma isolada a atividade econômica, com limitação de responsabilidade.

A Lei nº 12.441, de 2011, instituiu a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), acrescentando novos dispositivos ao Código Civil, passando a considerar pessoa jurídica de direito privado as empresas individuais de responsabilidade limitada, constituídas por uma única pessoa titular da totalidade do capital social integralizado.

O objetivo do presente estudo é compreender o alcance da nova norma e analisar as modificações e implicações práticas por ela trazidas, e para tanto se fará uma breve digressão do direito societário brasileiro, relembrando conceitos importantes para melhor compreensão do tema.

2 O EMPRESÁRIO INDIVIDUAL

O empresário individual, necessariamente uma pessoa física, que para exercer regularmente a sua atividade deve fazer o seu requerimento de inscrição na Junta Comercial do respectivo estado onde atuará.

Cumpre salientar que para registra-se a pessoa deverá estar no pleno gozo da capacidade civil, adquirida, em regra, aos 18 anos de idade . Porém, se o empresário, já inscrito, tornar-se incapaz por causa superveniente, sendo então interditado, ou se um incapaz receber a empresa por herança ou doação, nos termos do artigo 974 do Código Civil poderá continuar a empresa, desde que por representante, se absolutamente incapaz, ou assistido, se relativamente incapaz, atendendo ao princípio da preservação da empresa fundado no reconhecimento da sua função social.

Além da capacidade civil, há que se observar os impedimentos trazidos pela legislação, pois, mesmo os civilmente capacitados, se impedidos, não podem exercer a empresa. O Código Civil, no artigo 1.011, §1º, lista algumas situações de condenações criminais que impedem a inscrição como empresário, como as que vedam, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato; ou contra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas de defesa da concorrência, contra as relações de consumo, a fé pública ou a propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenação.

Para além dos casos previstos no Código Civil ainda há outros, em legislações específicas, como pro exemplo, os magistrados, os membros do Ministério Público, os servidores públicos, os militares da ativa, o falido enquanto não declaradas extintas suas obrigações civis, dentre outros.

Dessa forma, tem-se que a pessoa física, desde que capaz e não impedida, pode exercer regularmente a atividade empresarial, de forma isolada, devendo requerer sua inscrição na Junta Comercial da respectiva sede, fazendo constar no pedido, obrigatoriamente:

1- sua qualificação (nome, nacionalidade, domicílio, estado civil, e se casado o regime de casamento);

2- a firma sob a qual atuará, com a respectiva assinatura (nome empresarial sob o qual atuará empresarialmente, formado a partir de seu nome civil, no todo ou em parte, podendo haver abreviaturas e o acréscimo de designação mais precisa de sua pessoa ou gênero da atividade, como autoriza o artigo 1.156 do Código Civil);

3- o capital que será investido na empresa;

4- o objeto e a sede da empresa.

Lembrando que se o empresário instituir uma filial, sucursal ou agência, deverá averbar o estabelecimento secundário no seu registro na Junta Comercial e acaso este esteja localizado em outro estado da federação, também deverá inscreve-lo na respectiva Junta Comercial, anexando prova de sua inscrição originária, nos termos do artigo 969 do Código Civil

Estas informações constaram do seu registro e sempre que modificadas deve ser a informação levada para averbação na Junta Comercial.

No caso do empresário individual admitir sócios na titularidade da empresa deverá solicitar à Junta Comercial a transformação do seu registro de empresário individual para sociedade empresária, observando as regras trazidas pelos artigos 1.113 a 1.115 do Código Civil.

2.1 A responsabilidade ilimitada

Uma das principais características do empresário individual é a responsabilidade ilimitada que assume pelas obrigações sociais, o que significa dizer que, se em razão do insucesso da atividade empresarial, ele contraia dívidas que o patrimônio da empresa não é capaz de suportar, verá seu patrimônio pessoal atingido e expropriado para a satisfação do credor.

Ora, sempre entendeu-se que a pessoa natural e o empresário se confundem em uma só pessoa, diferentemente do que ocorre com as sociedades empresárias, ou seja, seu patrimônio pessoal se confunde com o patrimônio usado para a realização da atividade econômica , logo, responde ilimitadamente pelas obrigações assumidas como empresário com o seu patrimônio pessoal.

Dessa forma, uma obrigação contraída pelo empresário individual, no exercício de sua atividade econômica, deve ser exigida do patrimônio da empresa, porém se este não puder satisfazer o credor, nascerá o direito de voltar-se contra o seu patrimônio pessoal, de forma ilimitada.

3 ALTERAÇÃO TRAZIDAS PELA LEI 12.441/11

A referida Lei 12.441 de 11 de julho de 2011, com vacatio legis de 180 dias, para que se dê tempo suficiente aos órgãos reguladores (cartórios, juntas comerciais etc.) de criarem e adaptarem seus procedimentos internos, fichas, cadastros e demais ritos, entrou em vigor janeiro de 2012 e alterou a Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada, a qual se torna a mais nova pessoa jurídica de direito privado do ordenamento brasileiro.

Porém, restou consignado dois requisitos para a constituição desta empresa individual de responsabilidade limitada, sendo eles:

1) que o capital social seja totalmente integralizado por uma única pessoa física em valor não inferior a 100 (cem) vezes o maio salário-mínimo vigente no país;

2) que a pessoa física que a constituir somente poderá figurar em uma única empresa dessa modalidade.

Observe que não houve qualquer restrição para que a mesma pessoa que constituiu uma EIRELI participe, concomitantemente de outras configurações societárias, como por exemplo ser sócio de outra sociedade limitada ou anônima.

Cumpre observar também que a EIRELI pode resultar da concentração das quotas de outra modalidade societária em um único sócio.

Destaca ainda o legislador que poderá ser atribuída à EIRELI constituída para a prestação de serviços de qualquer natureza a remuneração decorrente da cessão de direitos imateriais de que seja detentor o titular da pessoa jurídica, vinculados à atividade profissional;

Quanto ao nome empresarial estabeleceu que poderá ser adotado tanto a firma quanto a denominação, desde que, acrescida a expressão “EIRELI”.

Importante observar que o §4º do artigo 980-A que em sua redação trazia a limitação da responsabilidade aos bens da EIRELI em qualquer hipótese, foi vetado pela Presidente.

Art. 980-A, § 4º. Somente o patrimônio social da empresa responderá pelas dívidas da empresa individual de responsabilidade limitada, não se confundindo em qualquer situação com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, conforme descrito em sua declaração anual de bens entregue ao órgão competente (vetado).

Como motivação para o veto presidencial foi estabelecido que não obstante o mérito da proposta, o dispositivo traz a expressão ‘em qualquer situação’, o que pode gerar divergências quanto à aplicação das hipóteses gerais de desconsideração da personalidade jurídica, previstas no art. 50 do Código Civil.

Assim, pretendeu-se não deixar dúvida ao fato de que à Empresa Individual de Responsabilidade Limitada aplicar-se-á as regras concernentes à Teoria da desconsideração da personalidade Jurídica.

Afora, estes requisitos, estabeleceu o legislador que deverá ser aplicada à empresa individual de responsabilidade limitada, no que couber, as regras previstas para as sociedades limitadas, inclusive quanto à separação do patrimônio.

3.1 A responsabilidade limitada do empresário individual na EIRILI e a teoria da desconsideração da personalidade jurídica

Exatamente neste ponto apresenta-se as questões tormentosas que necessitam de debate acerca da conveniência e pertinência da criação da EIRELI, considerando que o atual Código Civil trouxe regras complexas e às vezes incertas para o sistema empresarial, em especial, para a aplicação das normas das sociedades limitadas.

A questão de maior destaque acerca da empresa individual de responsabilidade limitada, refere-se a aquisição da personalidade jurídica e em conseqüência à aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica.

Na sociedade limitada, cujas regras supletivamente se aplicam à EIRELI, o registro do contrato social na Junta Comercial da respectiva sede lhe confere personalidade jurídica, o que lhe dá “vida própria”, titularidade negocial, capacidade processual e em especial autonomia patrimonial. Assim, com a personalidade jurídica passam a co-existir como pessoas distintas, os sócios da sociedade e a própria sociedade.

Logo a sociedade terá patrimônio próprio e distinto do patrimônio dos sócios e, em regra, é o seu patrimônio responsável pelas obrigações sociais contraídas. O patrimônio dos sócios, em regra, não responde pelas dívidas contraídas pela empresa.

Nesse sentido, afirma Fábio Ulhoa Coelho:

Da personalização das sociedades empresárias decorre do princípio da autonomia patrimonial, que é um dos elementos fundamentais do direito societário. Em razão deste princípio, os sócios não respondem, em regra, pelas obrigações da sociedade (COELHO, 2006, p.16).

Porém, esta autonomia patrimonial ao mesmo tempo em que é fator que encoraja e viabiliza o exercício da atividade empresarial, pode dar margem a realização de fraudes e para coibi-las criou-se a teoria da desconsideração da pessoa jurídica, também denominada de teoria da penetração ou da superação.

Nesse sentido, dispõe Maria Helena Diniz:

Ante sua grande independência e autonomia devido ao fato da exclusão da responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes, tem-se desviado de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provando reações legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais que visam coibir tais abusos, desconsiderando sua personalidade jurídica (DINIZ, 2009, p. 538).

Tem-se então que o Judiciário pode ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela tiver sido usada como expediente para a realização de fraude, sendo possível responsabilizar os sócios por obrigações que originariamente caberia à sociedade, de forma direta, pessoal e ilimitada.

Assim, quando o sócio se esconde atrás da pessoa jurídica para praticar ilícitos, usando-a como um verdadeiro escudo, poderá ser responsabilizado com seu patrimônio pessoal pela solvência da obrigação.

Cumpre salientar que a penetração no patrimônio pessoal dos sócios para adimplir a obrigação social que se dá por meio da desconsideração da personalidade jurídica tem aplicação pontual, apenas sobre os ilícitos. A sociedade não será dissolvida ou extinta, continua suas atividades normalmente, logo não se confunde com a desconstituição da pessoa jurídica.

Nesse sentido, destaca Waldo Fazzio Júnior:

Com a intenção de impedir que a personificação jurídica seja instrumento para assegurar a impunidade de atos fraudulentos, a jurisprudência passou a adotar a teoria da “desconsideração de personalidade jurídica”, também chamada “da superação” e “da penetração”. Essa consiste em colocar de lado, episodicamente, a autonomia patrimonial da sociedade, possibilitando a responsabilização direta e ilimitada do sócio por obrigação que, em princípio, é da sociedade. Afasta-se a ficção para que aflore a realidade (FAZZIO JÚNIOR, 2000, p. 161).

Nos termos do artigo 50 do Código Civil, a teoria da desconsideração da pessoa jurídica poderá ser aplicada pelo juiz, quando se verificar a fraude por meio da separação patrimonial, ou seja, o abuso da personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial.

Sem adentrar na discussão já calorosa, em especial, na Justiça Trabalhista e na seara fiscal, sobre a banalização que o instituto vem sofrendo, via de regra, pelo equívoco em confundir o imponderável risco negocial com expedientes relativos à fraude e abusos, além de decisões judiciais que não levam em conta a regra de que os bens particulares dos sócios somente poderão ser alcançados pelos credores após a execução de todos os bens, créditos e direitos do patrimônio da sociedade, vamos no atear especificamente ao caso da nova EIRELI.

Dois são os fatores que caracterizam o abuso da personalidade jurídica e autorizam a sua desconsideração: desvio de finalidade e confusão patrimonial.

Desvio da finalidade ocorre quando o agente pratica ato visando o fim diverso daquele previsto no contrato social e confusão patrimonial ocorre quando os negócios pessoais dos sócios se confundem com os da sociedade, ou seja, mistura de contas pessoais dos sócios com a conta da pessoa jurídica.

Sustentando os requisitos abordados acima ensina Maria Helena Diniz:

Pelo Código Civil (at.50), quando a pessoa jurídica se desviar dos fins que determinaram sua constituição, em razão do fato de os sócios ou administradores a utilizarem para alcançar finalidade diversa do objetivo societário para prejudicar alguém ou fazer mau uso da finalidade social, ou quando houver confusão patrimonial (mistura do patrimônio social com o particular do sócio, causando dano a terceiro) em razão de abuso da personalidade jurídica, o magistrado, a pedido do interessado ou do Ministério Público, está autorizado, com base na prova material do dano, a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurídica, para coibir fraudes e abusos dos sócios que dela se valeram com escudo, sem importar essa medida numa dissolução da pessoa jurídica (DINIZ, 2009, p. 542).

Merece destaque especial, no nosso entendimento, a confusão patrimonial, que ensina Fabio Ulhoa Coelho:

Se, a partir da escrituração contábil, ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há suficiente distinção, no plano patrimonial, entre as pessoas. Outro indicativo eloqüente (...) é a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice versa (COELHO, 2009, p. 46).

Logo, não resta dúvida que a confusão patrimonial, ou seja, o embaralhamento de obrigações e faculdades da sociedade com outros patrimônios, como os dos sócios, é causa que enseja a desconsideração da personalidade jurídica.

Porém, será que no exercício prático da atividade o empresário individual conseguirá manter verdadeira separação patrimonial. Como não há sócios nem pessoas a quem prestar contas ele se preocupará em manter o patrimônio da empresa individual absolutamente separado, sem comunicação com o seu patrimônio pessoal? Como haverá na prática a distinção destes patrimônios?

Ou será que, vamos verificar na prática a constante existência de confusão patrimonial, o que ensejará, em regra, pedidos de desconsideração da personalidade jurídica, levando ao final, sem efeito, o disposto na Lei 12.441/11.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, verifica-se o empresário individual já podia exercer atividade empresária de forma regular e a lei já lhe conferia a aplicação das normas do direito empresarial, inclusive benefícios, como a recuperação judicial, porém ela não conta com a limitação da responsabilidade, característica de alguns tipos societários empresariais.

Até então, o empresário individual sempre respondeu ilimitadamente pelas obrigações assumidas no desenvolvimento da empresa, até porque seu patrimônio pessoal se confunde com o patrimônio usado para a realização da atividade econômica.

Assim, o empreendedor que quisesse, atuando sozinho, ver protegido o seu patrimônio pessoal a partir da limitação de sua responsabilidade, não encontrava na legislação meio hábil.

Sensível a esta problemática no dia 12/07/2011 foi publicada a Lei 12.441, que permite a abertura da chamada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI, podendo enfim o empresário individual exercer a atividade empresarial de forma isolada e também contar com personalidade jurídica que confere autonomia patrimonial a sua empresa e possibilita que tenha responsabilidade limitada pelas obrigações sociais.

Assim, muita expectativa foi gerada e estudiosos do tema estimam que com a nova Lei, muitos micro e pequenos empresários saiam da informalidade.

Entretanto analisando a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, da forma atualmente disciplinada, caracterizado pelo desvio de finalidade e em especial pela confusão patrimonial, pode levar ao final, sem efeito, o disposto na Lei 12.441/11.

Isto porque a limitação da responsabilidade inserida pela Lei 12.441/11 não afasta o redirecionamento de uma possível execução contra os bens do empresário individual no caso de desconsideração da personalidade jurídica, pois o §4º do artigo 980-A que em sua redação trazia a limitação da responsabilidade aos bens da EIRELI em qualquer hipótese, foi vetado pela Presidente.

Dessa forma, acaso o empresário individual de responsabilidade limitada não tiver preparado para exercer a atividade de forma bem definida e extremamente organizada, terá, em regra, seu patrimônio pessoal respondendo de forma ilimitada pelas obrigações sociais com base em pedidos contínuos de desconsideração da personalidade jurídica fundamentados na confusão patrimonial.

Enfim, tem-se o novo desafio do empresário individual no exercício da EIRELI: manter uma efetiva separação patrimonial, o que, sem dúvida, não será fácil.

5 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 9ª ed. v2. de acordo com a nova Lei de falências. São Paulo: Saraiva, 2006.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Direito de Empresa. 13ª ed. v.2. São Paulo: Saraiva, 2009.

DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DO COMÉRCIO. http://www.dnrc.gov.br/

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 8. 2ª ed. Reformulada. São Paulo: Saraiva, 2009.

FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Comercial. Empresário – Sociedades Comerciais Títulos de Crédito São Paulo: Atlas, 1999.

Texto escrito em Ipatinga/MG, março de 2012.

Data de elaboração: março/2012