Considerações sobre os limites conceituais na abordagem do aborto seguido de morte em sede de feto morto e gravidez psicológica

Hodiernamente, não podemos deixar de reconhecer que o aborto deixou de ser uma mazela meramente social e passou a um problema de saúde pública que deve ser abordado pela luz das transformações conquistadas e reconhecidas pela sociedade. Para nos servir de parâmetro, em um premiado estudo sobre o aborto no Brasil, Professores da Universidade de Brasília conseguiram definir, por um método científico, a quantidade de mulheres que se submetem ao procedimento aborto. Constatou-se, de forma confiável, que uma em cada cinco mulheres aos 40 anos já interrompeu a gravidez ao menos uma vez na vida e metade delas teve de ser internada. No entanto, o que há de mais relevante em tudo isso é que a partir de dados concretos como estes, pautamos nossos debates não apenas em discussões morais, mais uma constatação cientifica.

Seguindo, precisamos tratar especificamente dos abortos seguidos de morte, em sede de feto morto e gravidez psicológica. Primeiramente, o aborto seguido de morte tem sua redação dada pelo art. 127, CP que diz:

“As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte. “

Antes de adentrar na seara das variadas discussões a respeito do tratado assunto, coadunamos com o entendimento de uma corrente doutrinária que entende haver um equívoco do legislador ao reconhecer tal artigo como uma forma qualificada do crime de aborto. Ao nosso entendimento, deveria ser intitulado como forma majorada, pois se tratar de uma forma especial de aumento de pena. É o que depreendemos dos ensinamentos do ilustre doutrinador, Cezar Roberto Bitencourt (2000, p.520) que leciona da seguinte forma sobre o tratado assunto:

"as qualificadoras constituem verdadeiros tipos penais - tipos derivados - com novos limites, mínimo e máximo, enquanto as majorantes, como simples causas modificadoras da pena, somente estabelecem a sua variação. Ademais, as majorantes e minorantes funcionam como modificadoras na terceira fase do cálculo da pena, o que não ocorre com as qualificadoras, que estabelecem limites mais elevados, dentro dos quais será calculada a pena-base".

Tratamos por hora dessa problemática para apontar uma das imputações que são dadas aos autores do crime de aborto seguido de morte, afirmando que devem estes responder pela forma preterdolosa que vai recair em crime qualificado pelo resultado, o que em nosso ponto de vista é uma classificação incorreta. Conceituando em bases fixadas na doutrina, temos que crime Preterdoloso ou Preterintencional é aquele em que uma conduta produz um resultado mais danoso do que aquele almejado pelo autor. O agente quer um minus e com seu comportamento causa um majus.

Portanto, depreendemos com tal conceituação que se ligam o dolo na conduta antecedente e a culpa no consequente em uma única ação. Mas, é preciso salientar que não basta a configuração de um nexo de causalidade entre a conduta antecedente e o resultado consequente, este quase sempre de caráter agravador. Ou seja, não basta a mera identificação da conduta e consequente resultado é necessário, ao nosso entendimento, que tenha um liame entre o sujeito que pratica o delito e o resultado qualificador. Logo, somente é imputado ao agente quando se pode prever a culpa como o clássico exemplo da lesão corporal seguida de morte, onde facilmente identificamos o dolo no antecedente (lesão corporal) e o culpa no consequente resultado mais gravoso (morte do sujeito passivo).

Para os defensores dessa corrente, na dúvida, deve-se interpretar a norma em favor da sociedade é o reconhecido brocado in dubio pro societate, que por natureza tem sua constitucionalidade duvidosa. Além disso, a nosso ver, não é possível reconhecer o aborto seguido de morte, em sede de feto morto ou gravidez psicológica, como crime preterdoloso, pois apresenta uma problemática de ordem técnica, já que recai inevitavelmente em crime impossível, pois não se chega a um segundo resultado. Crime impossível, na conceituação de Fernando Capez, "é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade absoluta do objeto material é impossível de se consumar".

Além de um desrespeito ao principio da igualdade processual das partes, pois o in dubio pro societate, se desalinha a um Estado Democrático de Direito. Já que os acusados destes crimes têm menos possibilidades de produção de provas e tem a duvida interpretada  em seu desfavor. Além de serem julgados por um Tribunal do Júri, compostos por juízes leigos que não tiveram contato nenhum com os autos processuais. Ou seja, usa-se o indubio pro societate para fundamentar uma pronuncia em desfavor do réu em casos que descaradamente se tem dúvida a respeito da materialidade e autoria do fato. A nosso ver, inaceitável em face das conquistas atuais.

Ou seja, pelo nosso estudo, repelimos a corrente doutrinária que entende ser imputado crime preterdoloso a um agente que ao cometer aborto seguido de morte observar, após isso, que o feto estava morto ou a própria gravidez inexistia. Se há absoluta impropriedade  material do objeto, e isto sendo imprescindível para a consumação do delito, não há como se falar em crime. Apesar de existe dolo no antecedente e culpa no consequente, tem a problemática de tratar-se de crime impossível, pela absoluta impropriedade do objeto (feto morto ou gravidez psicológica).

 É indispensável para se classificar tal prática criminosa qualificada pelo resultado que pelo menos um dos acontecimentos (morte ou lesão grave) decorra de culpa, estando com isso configurando um crime preterdoloso. Se tanto o aborto seguido de morte ou lesão grave for doloso, exclui-se o art.127, CP e imputa-se ao autor concurso formal (uma única ação ou omissão produzindo vários resultados) pelos dois crimes. No caso de feto morto ou gravidez psicológica, também conhecida como Pseudogestação ou Pseudociese que é uma espécie de transtorno emotivo caracterizado pelo aumento do volume do abdome além de outros sintomas que sugerem gravidez, não há como se chega ao segundo resultado com absoluta impropriedade do objeto.

Só entenderíamos se tratar de crime preterdoloso se a gravidez fosse comprovada e existisse um feto vivo. O agente querendo cometer um aborto vem culposamente a matar a mãe. Trata-se de um caso típico de preterdolo, pois teríamos o dolo no antecedente (cometer aborto) e culpa no consequente (morte da mãe). Mas, em face da impropriedade material do objeto, como continuar a afirmar preterdolo, em aborto seguido de morte, em sede de feto morto ou gravidez psicológica? Refutamos tal análise por trata-se de algo absolutamente improvável.

Partindo desse pressuposto, defendemos tratar-se tal conduta delituosa como homicídio culposo. Este delito pode ser provocado pela falta de cuidado objetivo de um agente sem o animus necandi, ou seja, sem a intenção de matar. Esta culpa se dá de forma consciente quando o resultado é previsto pelo autor e este aceita verdadeiramente que o resultado não aconteceria ou que poderia impedir, ou culpa inconsciente, quando a morte era previsível, mas o agente não previu o resultado.

Ao afirmar ser um crime típico de homicídio culposo repelimos o entendimento de preterdoloso, a nosso ver impossível de se configurar em face da absoluta impropriedade material do objeto, como anteriormente foi citado. Alinhamo-nos ao entendimento da corrente doutrinaria, encabeçada por Nelson Hungria, que afirma em face do exposto delito se pressupõe a previsibilidade do resultado. "Existe previsibilidade quando o agente, nas circunstâncias em que se encontrou, podia, segundo a experiência geral, ter-se presentado, como possíveis, as consequências do seu ato. Previsível é o fato cuja possível superveniência não escapa à perspicácia comum".

Em face da imputação de homicídio culposo em casos como o suscitado, defendemos que apesar do "animus" do agente em cometer um aborto, reconhecemos sua imprudência ao não tomar todas os cuidado que uma pessoa mediana tomaria em face de uma situação análoga, no sentido de não se verificar a possibilidade de se constatar a gravidez ou mesmo se o feto estava vivo. Seguindo, prendendo-nos na afirmação que não raro se faz da alegação de erro de tipo relacionado ao crime de aborto seguido de morte, em sede de feto morto ou gravidez psicológica, se partíssemos desse errôneo raciocínio o médico, por exemplo, como agente ativo, deveria ficar isento de culpa, visto que mesmo tratando-se de um erro inescusável inexiste a tipificação do aborto culposo. Logo, como no erro de tipo não se pune por dolo e sim por culpa, tal afirmação deve ser descartada em face de ser atípico o aborto culposo.

 Para ratificar nosso posicionamento, recorremos à teoria da imputação Objetiva, através dos ensinamentos de Roxim o qual afirma que o injusto típico “deixa de ser um acontecimento fundado no causalismo e finalismo, para buscar no âmbito do risco a razão de causa de algo não permitido”. Entretanto, apesar de todos os avanços, tal teoria ainda encontra certas resistências de doutrinadores na medida em que não a aceitam como uma inovação. No entanto, discordamos desse posicionamento e ratificamos a importância que a imputação objetiva nos trouxe para a elucidação de temas controversos como o aborto e, principalmente, a ideia incrementada pelo risco socialmente permitido.

            Não podemos imputar a alguém um possível resultado lesivo somente em face de fatores elementares do tipo, como insere a teoria naturalista. A nosso ver, é preciso se apreciado o risco a ser causado pela ação (conduta) voltada a um fim lesivo (resultado). Condições internas e externas que depois de analisadas e juntadas com o fim de elucidação do resultado, ou seja, conditio sine qua non das ações que realmente devem pesar para imputar a alguém resultado delituoso de uma conduta, ao nosso entendimento a equivalência de um resultado em face de atos que encaminham a consumação ou não do ato. É necessário, portanto, ter condutas convergentes a obtenção de um resultado, e esse resultado somente será imputado a um agente quando este, com sua conduta, contribui de forma eficaz a lesão de um bem jurídico tutelado.

            Finalmente, vale dizer que a teoria por hora tratada, ao nosso entendimento, não deve recair sobre o aspecto naturalístico, mas somente normativo. É dizer que, deve-se imputar objetivamente a alguém o resultado lesivo de uma conduta somente nos propósitos de realização de riscos com despeito às leis, logo se afasta a imputação objetiva quando não houver uma relação entre risco ocorrido e o resultado jurídico. Ou seja, em face da grande discussão a respeito de que imputação deve se dá em face do assunto em tela, nos posicionamos na classificação no tipo homicídio culposo e refutamos a imputação de crime preterdoloso, já que o reconhecimento de crime impossível afasta essa classificação pela impropriedade material do objeto. Portanto, já que nos crimes culposos a tentativa é inadmissível, porque a vontade inicial é dirigida ao descumprimento único e exclusivo do dever objetivo de cuidado, não se vincula em momento algum a conduta com a realização do resultado.  Logo, em sede de feto morto ou gravidez psicológica deve o agente responder por homicídio culposo.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Volume 1: parte geral - 11 Edição revisada e atualizada - São Paulo: Saraiva, 2007.

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, 5ª Ed. Forense, Vol.I.

ROXIM, Claus. Política Criminal e Sistema Jurídico – Penal. Rio de Janeiro e São Paulo. Renovar. 2000.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 6.Ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

Elaborado em novembro/2012