A investigação de paternidade quando falecido o suposto pai - Novos aspectos

O filho, quando não reconhecido voluntariamente, pode obter o reconhecimento forçado ou coativo por meio de investigação de paternidade.

O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pública, por testamento.

A forma coativa faz-se através de ação de investigação de paternidade.

A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai (investigado) ou seu herdeiros.

Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais.

Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º).

Os Tribunais, através da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô.

Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como pode ser observado da análise do acórdão a seguir mencionado:

É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ, Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990).

Com efeito, o STJ tem entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido, proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô.

Isto tem uma razão de ser, vez que a jurisprudência tem decidido que o espólio é parte ilegítima para a ação de investigação de paternidade.

Comprovando a tese acima explanada, temos vasta jurisprudência, sendo que colacionei alguns acórdãos mencionados abaixo:

"Na investigação de paternidade o espólio é parte ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em 5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). "

"Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)."

Pois bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros.

Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter falecido, e restado como herdeiros os avós, a ação de investigação de paternidade deverá se proposta contra eles, o que ficou denominado de relação avoenga.

Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes, estes responderão no pólo passivo da ação de investigação de paternidade. A mulher do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho menor.

E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto se verifica, o fato de que não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai, como ficou constatado pelos acórdãos.

O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens, ou melhor, traduz-se na herança, que é uma universalidade de direito.

A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação avoenga).

Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais.