Das aquisições sem observância da lei: os processos indenizatórios de empresas terceirizadas no âmbito do estado da Bahia

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo tratar do atual cenário estadual no que tange aos pagamentos através do instituto da indenização.

Inicialmente, será abordado pela autora o conceito de Administração Pública, bem como o seu regime jurídico. Nesse momento, serão destacados os princípios correlatos ao assunto abordado neste trabalho, a saber, os princípios da supremacia do interesse público sobre o privado, o da indisponibilidade do interesse público, os constitucionais princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do contraditório e da ampla defesa, bem como o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o da autotutela, o da obrigatoriedade da licitação e o da segurança jurídica.

Em um segundo momento, a autora irá trazer à baila as formas de contratação no âmbito do Direito Administrativo, oportunidade na qual serão trazidos os conceitos e características dos seguintes institutos: Licitação, Dispensa e Inexigibilidade.

Será abordada a importância de previsão orçamentária quando das contratações protagonizadas pelo Poder Público. O conceito de empenho será trazido, bem como explicada a responsabilidade fiscal inerente à obrigatoriedade de se preestabelecer a disponibilidade orçamentário-financeira.

A autora também versará sobre as aquisições ou contratações sem observância da lei e aventará acerca da vedação ao enriquecimento ilícito e a implicação em responsabilidade fiscal.

Isto porque, como será visto, a consecução de certame licitatório é regra prevista na Constituição Federal para a aquisição de quaisquer bens pela Administração Pública Direta ou Indireta, bem como para a contratação de quaisquer serviços pelos mesmos entes, muito embora a própria Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93, preveja situações nas quais a licitação será dispensável, dispensada ou, até, inexigível. 

Ocorre que, muito embora tantos escapes legítimos, por vezes a Administração Pública faz contratações sem a observância de qualquer modalidade prevista em lei. Ou ainda, permite a perda do vínculo formal entre os contratantes, quando, por exemplo, deixa de providenciar em tempo hábil a prorrogação de determinado contrato genuinamente firmado.

Isso é um problema, pois não há que se falar no âmbito da Administração Pública, em prorrogação tácita de contrato administrativo. Nesses casos, se a gestão não é eficiente na observância de prazos para firmar aditivos que, porventura, sejam necessários, se não há organização suficiente no órgão responsável, a relação, outrora legítima e respaldada em um contrato administrativo, passa a ser informal e, portanto, precária e desrespeitosa com a legalidade.

Contudo, ainda nesses casos, a Administração Pública deve ter erário disponível para prover os respectivos pagamentos. Ou seja, ainda na falta de formalidade na relação, não há como a Administração Pública sonegar o pagamento devido, já que se beneficiou da prestação, posto que isso caracterizaria enriquecimento ilícito.

Nesse momento, a autora debaterá acerca do tema enriquecimento ilícito, por entender que o mesmo merece considerações especiais. Trará a sua origem, o seu conceito, entendimentos doutrinários e os mais variados julgados sobre o tema, um apanhado de argumentos que permitirão a conclusão que, conquanto não seja formal a relação, se o produto foi fornecido ou o serviço prestado, deverá a Administração pagar por ele. Do contrário, incorreria em enriquecimento ilícito, pois, beneficiária do serviço, não providenciou a contrapartida.

Também será sinalizado que os processos indenizatórios, objeto de estudo do presente trabalho, não são bem vistos pelos órgãos de fiscalização, a exemplo dos Tribunais de Contas e das Auditorias Gerais. Isto porque, ele insinua certa incapacidade de gestão eficiente em alguns setores da Administração Pública. Fala-se em ineficiência, pois o gestor deve zelar pela observância da Lei em todas as circunstâncias – muito embora nem sempre essa seja a única justificativa. Assim sendo, adquirir serviços sem, por exemplo, previsão contratual formal, vai ao encontro de uma boa gestão.

Após as preliminares manifestações, a Autora passará a tratar sobre o conceito de Empresa e os desdobramentos que o tema do presente trabalho impõe.

Veremos que o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 966, define o empresário como o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.  Trata-se, portanto, de uma atividade, ou seja, um conjunto de atos destinados a uma finalidade comum, que organiza os fatores da produção e deseja o lucro.

Será enfatizado o caráter econômico da Empresa, aspecto que será abordado repetidamente no decorrer do trabalho. Será visto que a atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Ainda, lucro é o ganho auferido durante uma operação comercial ou no exercício de uma atividade econômica. Diante de tais perspectivas, conceber que uma empresa, porventura, venha prestar seus serviços sem a finalidade de perceber lucro é negar-lhe a sua própria natureza.

Dito de outra maneira, a empresa se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Considerada objetivamente, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, realizada em vista de um intento especulativo do empresário.

Nesse item, a autora tratará da função social da empresa, nessa perspectiva entendida como a utilização produtiva dos bens de produção que proporcione crescimento econômico e produção de riquezas na forma de um bem estar coletivo.

Será visto que, em verdade, a função social é um poder-dever do empresário de dar ao objeto da propriedade acurado destino, de vinculá-lo a certo objetivo de importância coletiva. Assim sendo, não poderá ele furtar-se de exercê-la. De igual modo, não poderá a Administração Pública encurtar a sua aplicabilidade.

A autora abordará que a função social da empresa se encontra na geração de riquezas, na manutenção de empregos, no pagamento de impostos, no desenvolvimento tecnológico, na movimentação no mercado econômico, entre outros fatores, sem esquecer o papel importante do lucro, que deve ser o responsável pela geração de reinvestimentos que impulsionam a complementação do ciclo econômico, realimentando o processo de novos empregos e novos investimentos. Posto que a empresa é órgão estabilizador de emprego e de circulação de bens e serviços, isso também é, à luz dos preceitos constitucional econômicos, atender à sua função social.

Após tratar da Empresa de maneira genérica, a autora fará algumas considerações acerca da terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública, haja vista a necessidade de delimitar o tema a ser abordado no presente trabalho.

Aqui, conceituará serviço público, dentre tantas opiniões, usará como adequado aquele conceito que caracteriza serviço público como uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de uma necessidade coletiva, assumida como obrigação pelo estado, que presta de forma direta ou indireta, sob o regime total ou parcialmente público.

É neste sentido que a autora ressalta que a prestação deve ser de interesse geral da coletividade, pois se não fosse a relevância para o todo social, o Estado não teria motivo para assumir tal atividade.

Posteriormente, traçará algumas considerações sobre a terceirização no âmbito da administração pública, lembrando-nos que se trata de uma das formas pela qual o estado busca parceria com o setor privado para a realização de suas atividades meio, a fim de conseguir dedicar-se às atividades fim e, assim, exercê-las com uma maior eficiência.

Dito de outra forma, através da terceirização, atividades de apoio são repassadas para empresas privadas especializadas, com a finalidade de que o ente público possa melhor desempenhar suas funções institucionais.

No que tange à normatização da terceirização na Administração Pública, a autora mencionará o Decreto-Lei nº 200 de 1967, o primeiro diploma normativo a tratar do tema.

A autora lembra-nos que, naquele momento, vigia um paradigma de administração pública centralizadora e burocrática.

Tem-se que a terceirização, tendo em vista a identificação de um ordenamento sob as influências da ideologia neoliberal, é um instrumento a serviço da desestatização, iniciado no Brasil na década de 90.

Também será aduzido acerca do Decreto n° 2.271/97 que, dentre outras providências, tem o objetivo de listar o campo de atuação dos gestores quando da utilização do instituto da terceirização.

Igualmente no intuito de exemplificar as atividades passíveis de terceirização pela Administração Pública, a autora aventará o art. 6º da Lei Federal de Licitações e Contratos (Lei n° 8.666/93).

Concluirá no sentido de que a terceirização traduz-se em atividades internas da Administração Pública, aquelas que visam proporcionar um adequado funcionamento dos órgãos púbicos e entidades administrativas, não representando uma prestação diretamente fruível pela população.

Para concluir o trabalho, a autora adentrará no seu tema principal, qual seja o pagamento da indenização nas relações sem contratação com empresas terceirizadas, delimitando o seu conteúdo no que tange ao Estado da Bahia.

Fará um breve histórico, lembrando-nos que, no que tange ao Brasil, a ruptura do modelo burocrático de gestão pública tem sua gênese na década de noventa, no governo do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, que criou o Ministério de Administração e Reforma do Estado – MARE. Após a “inauguração” instituída na esfera federal, os estados começaram a semear mudanças em sua estrutura administrativa, proporcionado mais agilidade, economicidade, eficiência e transparência a maquina pública.

Abordará, sob tal perspectiva, que o Governo baiano editou o Decreto 10.545/2007, o qual estabelece normas atinentes à orientação e acompanhamento de procedimentos licitatórios e contratações de serviços terceirizados comuns dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Estadual. Instrumento normativo este, que inaugura a possibilidade da utilização do sistema de registro de preços para a contratação de empresas prestadoras de serviços terceirizados, o que permite a disponibilização constante de prestadores de serviços, contratados através de licitação, na modalidade pregão eletrônico, o que permite a ampliação da disputa, além de mais celeridade, transparência e economicidade.

Trará que, além de limpeza e segurança patrimonial, as medidas contemplam as áreas de copa e cozinha, suporte administrativo e operacional, manutenção de prédios públicos e apoio às atividades de informática.

Irá assinalar que, naqueles procedimentos licitatórios, deverão, principalmente, serem analisados os preços apresentados e identificados como exequíveis. O Poder Público deverá calcular um preço mínimo e as empresas que apresentarem propostas inferiores a este preço, deverão ser alijadas do processo.

A autora discutirá a (des) organização no âmbito da administração pública que patrocina relações irregulares com empresas terceirizadas.

Registrará que, do ponto de vista legislativo, não falta boa vontade, tendo em vista, por exemplo, a edição daquele mencionado Decreto. Ocorre, entretanto, que, por vezes, não há tempo hábil para instruir o respectivo processo licitatório ou, até mesmo, nem é possível a instrução de processo de justificação de uma dispensa emergencial. Ou ainda, a contratação foi legítima, perfeita, mas a sua prorrogação não foi efetivada tempestivamente.

São dois os panoramas sugeridos pela autora:

a) não há e nem nunca houve qualquer formalização da relação Estado e Empresa ou;

b) já houve, mas o termo contratual não foi prorrogado no prazo legal, ensejando a ruptura da relação.

Partindo de tais panoramas, a autora propõe os seguintes questionamentos, ao mesmo tempo em que se dispõe a respondê-los:

a)                 Deve-se pagar pelo bem adquirido ou serviço prestado?

b)                 Existindo uma relação pretérita (havia termo contratual, mas não foi providenciada a prorrogação), deve-se toma-la como referência para o pagamento da indenização?

c)                 Quais custos devem compor o valor a ser indenizado?

A fim de redarguir os quesitos que ela mesma cria, traz-nos o atual posicionamento acerca da possibilidade jurídica do instituto da indenização no cenário da administração pública direta do Estado da Bahia e assim, mais uma vez, delimita o tema a ser abordado.  

Será demonstrado que a Bahia, através da sua Procuradoria Geral, tendo em vista a demanda de processos indenizatórios e a escassa legislação acerca da matéria, instruiu Parecer com caráter normativo (PARECER PLCLB-MQ-3952/2008), a fim de traçar direção uniforme para os órgãos e entidades da administração pública estadual quando o assunto for a Indenização.

No âmbito do Estado da Bahia a matéria referente a licitações e contratos encontra-se disciplinada pela Lei estadual nº 9.433/05. Legislação estadual que, por seu turno, segue as normas gerais previstas na legislação da União – Lei federal nº 8.666/93, em cumprimento ao art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal.

Abordará que a Lei estadual nº 9.433/05, no parágrafo único do art. 128, e o Decreto nº 181-A, de 09 de julho de 1991, no seu art. 5º, trazem-nos o dever de indenizar as despesas com indenização.

Também, que o Decreto nº 181-A, de 09 de julho de 1991, que dispõe sobre o processamento de despesas de exercícios encerrados e dá outras providências, no seu art. 5º, estabelece que, o ordenador de despesa oriundo de processo indenizatório ficará sujeito a processo de apuração de responsabilidade pelos órgãos competentes.

É com tais argumentos que a autora irá concluir que, uma vez prestado um serviço ou fornecido um bem ao Poder Público, este fato gera consequências jurídicas, quais sejam, neste caso, o pagamento a título de indenização e o dever de apurar a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A autora trará uma série de elementos traçados como indispensáveis pela Procuradoria Geral do Estado da Bahia quando da instrução do respectivo processo administrativo.

Pretendendo sustentar os seus argumentos e facilitar a compreensão do leitor, a autora narrará situações e dirá como ela deve ser resolvida sob a perspectiva da Procuradoria Geral do Estado da Bahia. Serão trazidos trechos de Pareceres emitidos por procuradores daquele órgão e críticas acerca deles serão emitidas.

Igualmente a fim de responder aos questionamentos, será trazida a Convenção Coletiva de Trabalho SINDESP-BA x SINDIVIGILANTES-BA, SINDMETROPOLITANO-BA e SVIITABUNA-BA, que representa os vigilantes, profissionais fundamentais ao serviço de segurança no Estado, um dos ofícios passíveis de terceirização, consoante Decreto 10.545/2007. O destaque será a tabela dos custos que devem compor o preço exequível a ser ofertado pela empresa que pretende contratar com a Administração Pública.

Ainda com a mesma finalidade, será trazida a Instrução Normativa n° 005/2011, emitida pela Secretaria da Administração do Estado da Bahia, que tem o objetivo de orientar os órgãos e entidades da Administração Pública do Poder Executivo Estadual, quanto aos procedimentos licitatórios e contratações de serviços terceirizados necessários ao funcionamento das atividades básicas de caráter geral. Aqui, o aparte será a tabela desenvolvida para a averiguação da exequibilidade do preço apresentado.

A autora criticará a orientação de exclusão da taxa de administração e do lucro quando do pagamento de indenizações, já que estes devem compor o preço.

Posicionar-se-á no sentido de que, aparentemente, o Estado pretende punir a Empresa prestadora de serviço sem lastro contratual ao invés de punir a si e averiguar a desorganização administrativa que originam tais relações.

Isto porque, se são serviços essenciais, se são prestações que não suportam uma descontinuidade até que providenciada a regularização da relação, em verdade, tais empresas, as que se submetem à prestação do serviço sem formalização da relação, ao invés de punidas com a exclusão de insumos e lucros, deveriam ser mais bem consideradas pela Administração Pública. Afinal, submetem-se a uma relação deveras frágil e ainda prosseguem prestando o serviço.

A conclusão aqui é a de que deixar de pagar a taxa de administração e o lucro é provocar prejuízo à Empresa, agora não entendido como perda propriamente dita, mais sim o que a Empresa deixou de auferir quando da relação informal com o Estado, pois ela poderia estar prestando o seu serviço em outro órgão por meio de uma relação legítima.

Tal conclusão, sem dúvidas, não festeja os ideais de justiça, daí a importância do tema agora abordado.

2 DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

De maneira inédita, a Constituição Federal de 1988 regulamenta, em um capítulo específico, a organização da administração pública, oportunidade na qual também a pormenorizou enquanto estrutura governamental e enquanto função.

Da leitura do art. 37, I da Carta Magna, depreendem-se os princípios constitucionais expressos da Administração Pública, quais sejam a Legalidade, a Impessoalidade, a Moralidade, a Publicidade e a Eficiência, os quais serão oportunamente tratados neste trabalho. Princípios esses, aplicáveis tanto à Administração Direta quanto à Administração Indireta, aqui compreendida em autarquias, empresas públicas, fundações púbicas e sociedades de economia mista.

De acordo com os ensinamentos de Alexandre de Moraes[1], a administração pública pode ser compreendida enquanto

a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

Para Dirley da Cunha Jr., a Administração Pública deve ser entendida sob o ponto de vista de duas perspectivas: a subjetiva e a objetiva. Do ponto de vista subjetivo, também compreendido como formal ou orgânico, diz o autor que a Administração Pública compreende um conjunto de entidades jurídicas, de órgãos públicos e de agentes públicos, os quais formam o aparelhamento orgânico e compõem a estrutura formal da Administração. Assim, vale dizer, leva em conta o sujeito da Administração. Noutro passo, sob a óptica objetiva, sinônimo de material ou funcional, a Administração Pública corresponde a um conjunto de funções ou atividades de caráter essencialmente administrativo, consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado, considerando, desta forma, a função administrativa[2].

Citando Hely Lopes Meireles, Dirley da Cunha Jr[3]. lembra-nos que aquele autor

bem esclarece que a atividade administrativa é concreta, para diferenciá-la da atividade abstrata do Estado, exercida pelo Legislativo, que é elaborar leis. Assim, a atividade administrativa é concreta no sentido de que executa, de ofício, a lei. É, ademais, direta, para distingui-la da atividade indireta do Estado, desempenhada pelo Judiciário, que, como um terceiro interessado e substituindo-se às partes, compõem, nos casos concretos, os conflitos de interesses.

Não é demais explanar, todavia, que não é o Direito Administrativo que estabelece os fins do Estado, mas sim a Constituição, que fixa esses fins, apresentando-se como uma Carta dirigente, composta por normas que estabelecem fins a serem obrigatoriamente perseguidos. Assim, cumpre ao Direito Administrativo, tão-somente, atuar de maneira concreta, direta e imediata.

No que diz respeito ao Direito Administrativo, não há que se falar em discurso único para estabelecimento de sua conceituação, porquanto há divergência doutrinária neste sentido. Isso se dá em razão da dificuldade de definição do seu objeto, hodiernamente definido pela Escola Legalista, também denominada exegética, empírica ou caótica, segundo a qual os doutrinadores se limitaram a compilar as leis existentes e interpretá-las com base, principalmente, na jurisprudência. Decerto essa corrente não haveria de prosperar, tendo em vista que o Direito não se exaure na lei, já que é deveras mais amplo que a norma posta. Vale dizer, entretanto, que o conceito do Direito Administrativo, por vezes, acaba por se confundir com o próprio conceito de Administração Pública[4].

Para Hely Lopes Meirelles[5], o Direito Administrativo brasileiro “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.

Partindo para uma análise pormenorizada desse conceito, que, para aquele autor, demonstra-se forçosa, entender o Direito Administrativo como um conjunto harmônico de princípios jurídicos, implica na identificação de uma disciplina autônoma, já que não poderia existir, enquanto ciência, sem princípios teóricos próprios, ordenados e verificáveis na prática, o que constitui o regime jurídico administrativo[6].

São esses princípios, os que compõem aquele conjunto harmônico, que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas, disciplinando os atos da Administração praticados nessa qualidade, além da ordenação de sua estrutura e de seu pessoal[7].

Por derradeiro, essas normas são tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado, fins esses que são definidos pelo Direito Constitucional. Ou seja, a Constituição define e o Direito Administrativo executa[8].

Noutro passo, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[9], ao conceituar o Direito Administrativo, entende que ele não pode ser considerado um conjunto harmônico de normas e princípios que disciplinam a função administrativa e os órgãos que a exercem, pois isso implicaria em considerar a integralidade de tudo o que tivesse compreendido na função administrativa, o que seria um erro, já que uma parcela dessas atividades é tratada em ramos como o Direito Tributário e o Direito Financeiro. Assim, o autor alerta para a identificação de função administrativa fora do Direito Administrativo.

Ainda conforme o autor citado, as formulações doutrinárias que constituem que o Direito Administrativo é um Direito idealizado em favor do Poder devem ser avaliadas de maneira parcimoniosa, haja vista que tal conclusão coopera para que a disciplina seja vista como um ramo aglutinador de prerrogativas em favor do Estado, enquanto, na verdade, deveria representar um conjunto de limitações, como deveres da Administração em favor do administrado[10].

Feitas essas considerações preliminares, passemos para a análise do regime jurídico administrativo.

2.1 DO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

Falar acerca do regime jurídico do Direito Administrativo é o mesmo que discorrer sobre o conjunto dos princípios que norteiam toda a atuação dos agentes públicos no desempenho das funções administrativas, conformando toda a Administração Pública. São muitos os princípios, sejam aqueles previstos de maneira implícita na Constituição Federal, sejam aqueles que nela constam expressamente ou, ainda, aqueles encontrados em leis esparsas e os decorrentes de construção doutrinária. Pode-se dizer que o regime administrativo se resume a duas palavras: prerrogativas e sujeições. É o que se depreende dos ensinamentos de Rivero apud Di Pietro[11], quando afirma que as particularidades do Direito Administrativo parecem decorrer de duas ideias opostas. Vejamos:

[...] as normas do Direito Administrativo caracterizam-se, em face das do direito privado, seja porque conferem à Administração prerrogativas sem equivalente nas relações privadas, seja porque impõe à sua liberdade de ação sujeições mais estritas do que aquelas a que estão submetidos os particulares.

Vale dizer, que é por meio da correta utilização dos princípios que, à revelia de utilizar, tão-somente, um emaranhado de leis, pode-se idealizar a construção de um genuíno sistema jurídico com alguma cientificidade, isto porque os princípios são diretrizes com alto grau de abstração que auxiliam não só a hermenêutica jurídica como possuem marcante ingerência sobre a própria ordem normativa[12].  Neste sentido, o jurista italiano Norberto Bobbio[13], em seu clássico literário "Teoria do Ordenamento Jurídico" aduz o seguinte comentário:

Para sustentar que os princípios gerais são normas os argumentos vêm a ser dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E porque não deveriam ser normas?

Nessa perspectiva, os princípios devem ser utilizados com o objetivo de servirem como instrumento para uma percepção uniforme e sistemática do direito, não se permitindo primar pela individualidade em detrimento do conjunto. Por esta conclusão, também coube ao mesmo jurista italiano[14] afirmar que "as normas jurídicas não existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si".

Visto isso, há de se concluir, pois, que o atual ordenamento jurídico reconhece que os princípios não são simplesmente recomendações, orientações; são normas que obrigam aqueles que a elas estão sujeitos. A sua generalidade quanto aos destinatários e ao conteúdo não prejudica a sua força coercitiva e assegura maior potencial de durabilidade na regulação da vida em sociedade[15].

Entretanto, o sistema não pode ser baseado somente em princípios, porque a sua aplicação a determinado caso concreto depende de atividade interpretativa do agente a ele submetido, o que pode comprometer sua segurança jurídica, daí por que se depende também da definição das regras. Da mesma forma, somente de regras não seria possível a sua manutenção, considerando que o diploma legal teria que ser muito minucioso, exaustivo, completo, o que impediria a ponderação dos interesses públicos e a evolução ágil da norma, compatível com as necessidades e conflitos sociais em dado momento histórico[16].

Para este trabalho, iremos nos ater àqueles princípios que mais se relacionam com a matéria agora proposta.

Pois bem. Discorrer sobre princípios do Direito Administrativo implica na análise preliminar de seus pilares.  Assim, iniciaremos as tratativas acerca dos princípios da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado e da Indisponibilidade do Interesse Público. Estes, considerados sabiamente por Celso Antônio de Bandeira de Melo[17] como a pedra de toque do Direito Administrativo, vez que representam a base de todos os demais.

O Princípio da Supremacia do Interesse Público Sobre o Privado implica no enaltecimento do interesse da coletividade em face do interesse particular. A Administração Pública, a quem compete a obrigação de tutelar tal princípio, goza de importantes prerrogativas, de modo que, com fundamento em tal princípio e perseguindo o interesse da coletividade, pode intervir na propriedade privada; rever seus próprios atos – prerrogativa da qual deriva o Princípio da Autotutela, o qual será oportunamente abordado – etc. Não é demais registrar que tais prerrogativas não devem servir para atender interesses ou conveniências tão-somente do aparelho estatal, tão pouco dos agentes políticos. A característica da busca pelo interesse da coletividade é inafastável desse princípio.

No que tange ao Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público, a sua análise nos faz concluir que o Administrador não pode dispor ou renunciar aquilo que for de interesse público. Isto se dá, tendo em vista que quando uma pessoa deixa de presentar e passa a representar a coletividade, quando, portanto, assume a característica de agente público ou agente político, não há como dispor da prerrogativa da busca incansável por saciar o interesse de todos. Condição esta justificável pelo fato de que aquele agente agora exerce uma função – que é exatamente uma atividade desempenhada em nome de outrem.

Desses dois importantes princípios jurídicos – princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e princípio da indisponibilidade do interesse público – como já foi dito, decorrem todos os outros, inclusive aqueles previstos expressamente na Constituição Federal de 1988, consoante se depreende da leitura do caput do art. 37 daquela Carta, o que traduz a "constitucionalização" do direito administrativo.

Uma vez inaugurada tratativas sobre os princípios da administração pública, cumpre-nos dizer que a tônica do Direito Brasileiro é o Princípio da Legalidade, previsto expressamente no caput do art. 37 da Constituição Federal Brasileira. Aplicando-se o ordenamento jurídico vigente, deve ser analisado sob dois enfoques diferentes. De um lado, tem-se a legalidade para o direito privado, onde as relações são travadas por particulares que visam aos seus próprios interesses, podendo fazer aquilo que a lei não proibir – relação de não contradição à lei. De outro lado, encontra-se a legalidade para o direito público, a partir da qual a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza ou determina, instituindo-se um critério de subordinação à lei. A atividade administrativa só pode ser exercida nos termos da autorização contida no sistema legal. Administrar, portanto, é aplicar a lei ex officio.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello[18], enquanto o princípio da supremacia do interesse público e da sua indisponibilidade é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada, “o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso, considerado princípio basilar do regime jurídico-administrativo”.

Outro princípio previsto expressamente na Carta Magna é o Princípio da Moralidade, o qual exige que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com princípios éticos aceitáveis socialmente.

Diante dessa consideração, cabe-nos a crítica de que princípios éticos aceitáveis socialmente representa um conceito jurídico vago, indeterminado, o que constitui obstáculo, inclusive, para o Poder Judiciário aceitar a possibilidade de invalidação de um ato por lesão apenas à moralidade administrativa.

Como bem assevera o vetusto, porém, paradoxalmente contemporâneo Charles de Montesquieu, no clássico literário o Espírito das Leis, o que um homem persegue é um valor – a sociedade persegue valores como justiça, liberdade, igualdade e fraternidade e leva isso para o Estado. Ocorre, entretanto, que da análise atual de tal assertiva, percebe-se que tais valores variam conforme as diferentes classes sociais, níveis de escolaridade, diferenças regionais, etc. É exatamente isso que torna o conceito de moralidade extremamente vago.

Outro princípio administrativo emanado da Constituição Federal é o Princípio da Impessoalidade. Correlato ao Princípio da Isonomia – certamente sobre o seu ponto de vista material, que prevê tratamento aos desiguais na medida de suas desigualdades – esse princípio impera no sentido de que a atuação do agente público deve se basear na ausência de subjetividade, ficando este impedido de considerar quaisquer inclinações e interesses pessoais.  Sob outra perspectiva, o princípio da impessoalidade propõe que a atividade administrativa exercida por um agente público seja imputada ao órgão ou entidade e não ao próprio agente.

Ainda acerca dos princípios administrativo-constitucionais, o Princípio da Publicidade implica na obrigatoriedade de publicação de todos os atos praticados pela Administração Pública, cuja finalidade precípua é o controle e fiscalização dos administrados. A ideia é que a ciência por parte da sociedade tende a inibir a prática de irregularidades em razão da possibilidade de repressão de possíveis ilicitudes e desvios. Registre-se que a publicação de um ato oficial representa condição de sua eficácia.

Por fim, mas não menos importante, naquele mesmo artigo 37, encontramos o Princípio da Eficiência. Trata-se de uma condição indispensável para a efetiva proteção do interesse público. A atividade deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Isto justifica, por exemplo, o estado probatório dos novos servidores, a racionalização da máquina administrativa, a necessária transparência nas licitações, a razoável duração do processo, etc.

Assegurado pelo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, também conhecido pela expressão audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte”, o Princípio do Contraditório e o Princípio da Ampla Defesa, genuinamente processual, igualmente deve ser respeitado quando da instrução de processos administrativos.  Trata-se de corolário do princípio do devido processo legal, caracterizado pela possibilidade de resposta e utilização de todos os meios de defesa em Direito admitidos.

Cabe-nos ainda tratar acerca do Princípio da Autotutela, cuja proposta é a de que a Administração Pública pode controlar os seus próprios atos, seja para anulá-los, quando ilegais, ou para revogá-los, quando inconvenientes ou inoportunos, tudo isto à revelia de intervenção do Poder Judiciário, haja vista o atributo da autoexecutoriedade do ato administrativo. Trata-se de previsão contida no art. 53 da Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, bem como de matéria objeto da Súmula n. 473 do Supremo Tribunal Federal – STF.

O Princípio da Motivação implica no dever que o Administrador tem de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que lhes deram causa.

No que tange ao Princípio da Segurança Jurídica, por meio dele se busca evitar alterações supervenientes que instabilizam a vida em sociedade, além de minorar os efeitos traumáticos de novas disposições, protegendo, assim, a estabilidade como uma certeza para as regras sociais.

Dessa forma, ocorrendo ato ilegal, em razão do princípio da legalidade, a consequência natural é a sua retirada do ordenamento jurídico por meio de anulação. Entretanto, quando a conduta comprometer o princípio da segurança jurídica ou qualquer outro princípio do ordenamento, causando tal retirada mais prejuízos que sua manutenção, o ato deverá ser mantido, ainda que ilegal, conclusão que não prejudica a obrigatoriedade de apuração de responsabilidades.

O Princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe à Administração Pública a obrigatoriedade de observar todas as regras previamente fixadas no edital do certame. Previsto na Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n° 8.666/93, a Administração Pública está estritamente vinculada às condições editalícias. A lógica é a seguinte: o edital é a lei da licitação[19].

Por derradeiro, merece destaque no presente trabalho o Princípio da Obrigatoriedade da Licitação, através do qual todos os órgãos da Administração Direta e todas as entidades da Administração Indireta estão obrigados a realizar licitação para seus contratos de obras, serviços, compras e alienações, bem como para a concessão e permissão de serviços públicos[20].

Estes são alguns dos princípios que compõem o regime jurídico-administrativo brasileiro, lembrando que trouxemos apenas aqueles que estão diretamente ligados com a matéria que a seguir trataremos.

2.2       DAS FORMAS DE CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA    

A Lei n. 8.666/93 foi editada com o propósito de regular o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal. Sem prejuízo de outras determinações, ela instituiu as modalidades de licitação, bem como as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação. Em 2005 fora editada a Lei n. 10.520, cujo objeto é a criação de uma nova modalidade de licitação: o pregão.

Também em 2005, o Estado da Bahia editou a Lei de nº 9.433, a qual, além de outras providências, trouxe-nos disposições acerca das licitações e contratos administrativos no âmbito estadual. Como não poderia ser diferente, a referida Lei não contrariou aquela em sua essência, apresentando-se com um texto deveras similar, excetuando-se, tão-somente, no que tange a algumas especificidades criadas pela Lei mais recente.

Do pouco dito até agora, já identificamos que as formas de contratação administrativa são as seguintes: licitação, dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação. Destas, as duas últimas devem ser tidas como exceção no ordenamento jurídico. Neste sentido, vejamos o art. 37, XXI da Carta Magna:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Estabelece, pois, o citado artigo, a obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório para contratações feitas pelo Poder Público, muito embora o próprio dispositivo constitucional admita a existência de exceções à regra, ressalvando os casos de dispensa e de inexigibilidade de licitação.

Dito de outra forma, o legislador Constituinte acolheu a possibilidade de existirem casos em que a licitação poderá não ser realizada, autorizando a Administração Pública a celebrar contratações diretas sem a concretização de certame licitatório.

Licitação é um procedimento administrativo destinado à seleção da melhor proposta dentre as apresentadas por aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. A sua finalidade é viabilizar a melhor contratação possível para o Poder Público, além de permitir que qualquer um que preencha os requisitos legais tenha a possibilidade de contratar, festejando os princípios da isonomia e da impessoalidade, ambos já estudados neste trabalho[21].

Vejamos:                   

[...] 3. A licitação é um procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia. Está voltada a um duplo objetivo: o de proporcionar à Administração a possibilidade de realizar o negócio mais vantajoso --- o melhor negócio --- e o de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrerem, em igualdade de condições, à contratação pretendida pela Administração. Imposição do interesse público, seu pressuposto é a competição. Procedimento que visa à satisfação do interesse público, pautando-se pelo princípio da isonomia, a função da licitação é a de viabilizar, através da mais ampla disputa, envolvendo o maior número possível de agentes econômicos capacitados, a satisfação do interesse público. A competição visada pela licitação, a instrumentar a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, impõe-se seja desenrolada de modo que reste assegurada a igualdade (isonomia) de todos quantos pretendam acesso às contratações da Administração. [...][22]

A Lei Federal nº 12.349/2010, resultado da conversão da Medida Provisória nº 495/2010, por sua vez, acrescentou dentre as finalidades buscadas por meio da licitação, a promoção do desenvolvimento nacional.  Vejamos:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (destaque da autora)

Portanto, o procedimento licitatório deve, precipuamente, executar três exigências inafastáveis: a proteção dos interesses públicos e recursos governamentais; o respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade; e, por fim, a obediência aos reclames da probidade administrativa[23].

A dispensa, como já mencionado, é uma exceção ao princípio da obrigatoriedade da licitação. Aqui, muito embora haja a possibilidade de competição, razões de tomo justificam que se deixe de realiza-la em nome de outros interesses públicos. Dessa forma, a dispensa consiste na possibilidade legítima da Administração Pública deixar de proceder à licitação, vez que determinadas hipóteses previstas taxativamente em lei sejam identificadas[24].

No que diz respeito à inexigibilidade, consiste em outra exceção à obrigatoriedade de licitação. Nessa hipótese, o Administrador depara-se com a impossibilidade de competição, seja porque só existe um objeto, seja porque só existe uma pessoa capaz de atender as necessidades da Administração[25].

2.2.1    Das aquisições ou contratações sem observância da lei: vedação ao enriquecimento ilícito e implicação em responsabilidade fiscal

Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, muitas exigências foram impostas ao gestor público para promover licitações públicas, em especial quando a despesa se referir à criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa. Nesse caso, são condições necessárias para a efetivação do procedimento licitatório a existência de estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor a despesa e nos dois subsequentes; bem como a emissão de declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual – LOA – e compatibilidade com o Plano Plurianual – PPA – e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO.

Para a Lei de Responsabilidade Fiscal, considera-se adequada com a Lei Orçamentária Anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que seja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício.

Será compatível com o Plano Plurianual e a Lei de Diretrizes Orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, os objetivos, prioridades e metas previstas nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

Já vimos que a consecução de certame licitatório é regra prevista na Constituição Federal para a aquisição de quaisquer bens pela Administração Pública Direta ou Indireta, bem como para a contratação de quaisquer serviços pelos mesmos entes. Entretanto, também já foi visto que a própria Lei Federal de Licitações e Contratos Administrativos, Lei n. 8.666/93, prevê situações nas quais a licitação será dispensável, dispensada ou, até, inexigível. 

Ocorre que por vezes a Administração Pública, por inúmeros motivos, sejam eles legítimos ou não, faz contratações sem a observância de qualquer modalidade prevista em lei. Ou ainda, permite a perda do vínculo formal entre os contratantes – por exemplo, deixa de providenciar em tempo hábil a prorrogação de determinado contrato.

É cediço que não há que se falar, no âmbito da Administração Pública, em prorrogação tácita de contrato administrativo. Nesse caso, se a gestão não é eficiente na observância de prazos para firmar aditivos que, porventura, sejam necessários, a relação, outrora legítima e respaldada em um contrato administrativo, passa a ser informal e, portanto, precária e ilegal.

Todavia, ainda nesses casos, nos quais não há tempo hábil para a formalização de processo legítimo que estabeleça as regras da relação das partes contratadas, a Administração Pública deve ter erário disponível para prover os respectivos pagamentos. Ou seja, ainda na falta de formalidade na relação, não há como a Administração Pública se furtar de proceder ao pagamento devido, já que lhe foi prestado o serviço ou entregue o bem, sob pena de ser caracterizado o enriquecimento ilícito.

O tema enriquecimento ilícito merece algumas considerações.

2.1.1.1 Enriquecimento Ilícito

De origem romana, o enriquecimento ilícito encontra-se inserto como cláusula geral no Novo Código Civil. Segundo o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas, diz-se do enriquecimento ilícito ser "o acréscimo de bens que, em detrimento de outrem, se verificou no patrimônio de alguém, sem que para isso tenha havido fundamento jurídico".

Para Limongi França[26], “Enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito ou locupletamento ilícito é o acréscimo de bens que se verifica no patrimônio de um sujeito, em detrimento de outrem, sem que para isso tenha um fundamento jurídico".

Tem-se, pois, que o enriquecimento ilícito é a majoração do patrimônio de alguém, pelo empobrecimento injusto de outrem. É um proveito que configura abuso de direito, ensejando, por pressuposto, a necessidade de reparação.  Frise-se que o empobrecimento aqui não foi mencionado no sentido de falência da empresa, mas sim, na perda de patrimônio, ou ainda, no impedimento de majora-lo.

É partindo dessa premissa que se percebe que a essência desse instituto está umbilicalmente relacionada à necessidade de confirmação e defesa de valores comezinhos a serem respeitados para a vida em sociedade, quais sejam, o respeito ao próximo e ao seu patrimônio.

Como já anunciado quando indicada a origem romana, uma das principais influências na formação deste instituto foram as condictiones, cujo objetivo era combater situações injustas, não amparadas pela lei, dentre elas, o enriquecimento ilícito.

Quando um caso particular era merecedor de proteção, o pretor concedia a condictio. Dentre elas, destaca-se a condictio indebiti, a principal e mais antiga condição do direito romano. Era a que sancionava a obrigação resultante da indebiti solutio (pagamento indevido). Poderia ser executada quando alguém pagava alguma coisa por erro, porém sempre com a intenção de liberar-se de uma obrigação, que na verdade não existia[27].

Para Maria Helena Diniz[28], a caracterização do pagamento indevido, implica na identificação dos seguintes requisitos:

a) enriquecimento patrimonial do accipiens à custa de outrem;

b) empobrecimento do solvens;

c) o enriquecimento de um deve decorrer diretamente da diminuição patrimonial do outro;

d) ausência de culpa do empobrecido, que voluntariamente paga a prestação indevida por erro de fato ou de direito;

e) falta de causa jurídica justificada do pagamento efetuado pelo solvens.

Também foi contribuição do direito romano a actio de in rem verso,  cuja gênese é encontrada na imperatividade de garantir ressarcimento àqueles que celebravam negócios com incapazes na sociedade da época, como os escravos por exemplo, e se viam impossibilitados de recorrer seu crédito, pois tais obrigações não poderiam atingir o pater familias. Assim, para que este não se beneficiasse da obrigação contraída por aquele incapaz de cumpri-la, tal procedimento especial foi criado, visando que o pater familias pudesse responder pelo enriquecimento adquirido por intermédio dos incapazes.

Pois bem, no que tange à contemporaneidade, com o advento da nossa Constituição Federal de 1988, percebeu-se que a Carta Magna não serviria mais tão-somente para tender fins de organização de poder ou Estado, mas também e principalmente, para dispor sobre garantias e direitos fundamentais, amplamente requeridos pela população ao longo do desenvolvimento histórico do país.

Sob tal prisma, verificou-se a concretização da chamada constitucionalização do direito civil, cuja determinação é a de que as relações particulares entre os indivíduos devem ser tratadas como um conjunto de princípios e regras presentes no texto constitucional. É por isso que os códigos devem sempre seguir os patamares constitucionais, exatamente como a cláusula geral do Enriquecimento sem Causa.

Do ponto de vista doutrinário, são muitas as Teorias que versam sobre o Instituto agora estudado. Dentre as várias, destacam-se:

a) A teoria patrimonial, desenvolvida no Direito Francês, que exigia que a Ação de Enriquecimento sem Causa tivesse fundamento em um nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empobrecimento, e tal nexo com maior relevância que o caráter injusto do próprio enriquecimento ocorrido;

b) A teoria do lucro criado, que desloca o Enriquecimento para a Responsabilidade Civil – assim, aquele que proporciona lucro a outrem, tem direito de exigi-lo de quem o tenha proporcionado;

c) A teoria da equidade teve caráter fundamental para o instituto, considerando o equilíbrio entre dois patrimônios, que caso não ocorresse, deveria ser remediado pelo judiciário;

d) A teoria do dever moral, que tem como fundamento o dever moral de um indivíduo de não enriquecer-se injustamente a custas de outrem;

e) A teoria unitária e a dualista alemã, sendo que a primeira tinha como principal preocupação, a intervenção ilícita em direito alheio, e não o deslocamento patrimonial em si.

Para a construção da teoria do enriquecimento sem causa no sistema jurídico brasileiro, é necessário atentar-se ao fato de que não se pode apenas considerar o livro civil que trata das obrigações, ou mesmo apenas a esfera do Direito Civil. É imprescindível considerar o sistema jurídico como um todo, em caráter uniforme, o que implica em desconsiderar as divisões meramente didáticas.

O veto ao enriquecimento sem causa é sustentado pela Constituição Federal, através de seus princípios e garantias, ainda que de maneira implícita. De mais a mais, tal disposição é resguardada a esfera infraconstitucional, no caso o Código Civil é quem possui a competência para dispor expressamente sobre a matéria.

O Código Civil enuncia:

Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.

Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.

Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.

Por todo exposto e sob a égide dos princípios constitucionais, combater o enriquecimento sem causa é uma maneira de discordar de desequilíbrios e desigualdades, o que representa condição básica de não contrariar o ordenamento jurídico.

Vejamos alguns precedentes acerca da matéria agora aludida:

AÇÃO DE COBRANÇA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONTRATO. INDENIZAÇÃO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. RESSARCIMENTO DEVIDO.

1. Trata-se de apelações e remessa oficial interpostas de sentença em que se condenou a União (Alfândega de Manaus) a pagar à autora montante devido pela prestação de serviços de armazenagem (depósito) de mercadorias apreendidas pela Receita Federal. 2. Se, não obstante a ausência de contrato, a autora prestou serviços de armazenagem (depósito) à União, tem direito subjetivo ao recebimento da devida contrapartida, com base na Lei n. 8.666/93, art. 59, parágrafo único (indenização em caso de contrato nulo) e no art. 884 do Código Civil (princípio da vedação ao enriquecimento ilícito). 3. Sobre os encargos, os juros de mora incidem no percentual de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir da citação, até a entrada em vigor do atual Código Civil, e, desde então, incide a taxa SELIC – que compreende juros de mora e correção monetária – até o advento da Lei n. 11.960/2009, que fixa a correção pela remuneração básica das cadernetas de poupança, englobando juros e correção monetária. Precedentes desta Quinta Turma, v.g. Ap 00134421420044013400/DF, AC 2005.34.00.017601-6/DF. 4. No que tange aos honorários advocatícios, no REsp 1.155.125/MG, julgado conforme procedimento previsto para recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que, “vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, ou mesmo um valor fixo, segundo o critério de equidade”. 5. Não há como se considerar adequada a verba honorária arbitrada na sentença, entre outros, porque corresponde a menos que 0,04% (zero vírgula zero quatro por cento) do valor do débito. Além disso, o exame do considerável volume de peças produzidas em favor da autora demonstra, objetivamente, que o advogado desincumbiu-se de suas atribuições de forma escorreita. 6. Apelação da autora parcialmente provida para que os juros de mora e correção monetária incidam de acordo com os índices fixados na jurisprudência da Turma, bem como majorar os honorários advocatícios de R$20.000,00 (vinte mil reais) para R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais). 7. Apelação da União e remessa oficial não providas[29].  (destaque da autora)

O citado precedente afirma a necessidade de pagamento pelo serviço prestado, mesmo que oriundo de um ato da administração imperfeito, inexistente, pois a casuística menciona a “ausência de contrato”. Demonstra-se oportuno considerar que se diz imperfeito, pois no plano de formação do ato administrativo, temos três requisitos: a perfeição, a validade e a eficácia. A perfeição implica na conclusão do ato, que neste caso estaria representada pela confecção do instrumento de contrato. No que tange à validade, aquele instrumento deveria respeitar os ditames legais. Por fim, acerca da eficácia, ainda no que diz respeito ao contrato, esta se daria após a publicação resumida de tal instrumento. Portanto, no caso do precedente retro mencionado, não há que se falar em relação válida ou tampouco eficaz. Além disso, a relação, do ponto de vista da solenidade das formas, nem existia. Inobstante, a Suprema Corte não deixou de reconhecer a necessidade de a Administração Pública pagar pelos serviços que concretamente foram prestados. E foi além, ainda determinou a incidência de correção monetária de juros moratórios.

E mais,

ADMINISTRATIVO – AÇÃO DE COBRANÇA – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO – ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. 2. Procedência da ação de cobrança que se mantém. 3. Recurso especial improvido[30]. (destaque da autora)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSULTORIA POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE O ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DA EVENTUAL MÁ-FÉ DA EMPRESA CONTRATADA. 1. A jurisprudência pacífica no âmbito das Turmas que compõem a Seção de Direito Público desta Corte é no sentido de, in verbis: -[...] ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade- (AgRg no Ag 1056922/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJ de 11 de março de 2009). Outros precedentes: REsp 753.039/PR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ de 03 de setembro de 2007; REsp 928315/MA, Relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ de 29 de junho de 2007; e REsp 545471/PR, Relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 19 de setembro de 2005. [...] 4. Caso fosse admitida de má-fé a pura e simples contratação direta, não haveria razão de ser a própria jurisprudência do STJ, a qual preconiza que os serviços efetivamente prestados devem ser pagos sob pena de enriquecimento ilícito. 5. Agravo regimental não provido[31]. (destaque da autora)

ADMINISTRATIVO -AÇÃO DE COBRANÇA -PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PUBLICIDADE - NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO - ART.599, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI8.6666/93. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, embora o contrato administrativo cuja nulidade tenha sido declarada não produz efeitos, a teor do art. 59 da Lei 8.666/93, não está desonerada a Administração de indenizar o contratado pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade. 2. Procedência da ação de cobrança que se mantém. 3. Recurso especial improvido[32].

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. AUSÊNCIA. SERVIÇOS PRESTADOS. PAGAMENTO. NECESSIDADE. DISPOSITIVO LEGAL COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. SÚMULA 284/STF. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO DA DEMANDA.

[...]

3. Afirmada a efetiva prestação de serviços à Administração, é devido o pagamento ao contratado que os prestou de boa-fé, mesmo que indevidamente dispensada a prévia licitação. Conforme estabelece o art. 59, parágrafo único da Lei 8.666/93 -A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa-. Precedentes: AgRg no REsp 303730/AM, 2ª T., Min. Paulo Medina, DJ de 02.12.2002; AgRg no REsp 332956/SP, 1ª T., Min. Francisco Falcão, DJ de 16.12.2002; REsp 545471/PR, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 19.09.2005. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido[33].

Nesses julgados, exclui-se o dever de pagar pelos serviços prestados derivados de contratos nulos, apenas quando identificada a má-fé da empresa prestadora de serviço. Decerto aqui vale lembrar o princípio de que a ninguém é dado o direito de valer-se da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Tal princípio é acolhido pelo legislador nos arts. 97, que trata do dolo ou torpeza bilateral, e no art. 971, ambos do Código Civil, que proíbe a repetição do pagamento feito para obter fim ilícito, imoral ou proibido por lei.

E não é só:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROCURAÇÃO OUTORGADA POR QUEM NÃO TINHA PODERES PARA TANTO. OFERECIMENTO DE RÉPLICA PELO ADVOGADO QUE JÁ FUNCIONAVA IRREGULARMENTE NO FEITO COM JUNTADA DE NOVA PROCURAÇÃO, ESTA ADEQUADAMENTE CONSTITUÍDA EM FAVOR DO MESMO PATRONO. ATO INEQUÍVOCO DE RATIFICAÇÃO. OFENSA AOS ARTS. 128, 459 E 460 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE INSUMOS ALIMENTÍCIOS. SUPERFATURAMENTO. PRODUTOS JÁ ENTREGUES. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO DE ARCAR COM O VALOR REFERENTE AOS BENS JÁ FORNECIDOS. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.

[...]

3. No mais, é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que a nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contratado pelo serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, sem que haja, com isso, violação ao art. 59 da Lei n. 8.666/93 - porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa. Precedentes. 4. Recurso especial do Estado de Sergipe não provido[34]. [...] (destaque da autora)

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA DE MUNICÍPIO - AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO -RECEBIMENTO DAS MERCADORIAS -ENRIQUECIMENTO ILÍCITO - IMPOSSIBILIDADE.

1. Tendo a Municipalidade adquirido junto a Petrobrás produtos derivados do petróleo e realizado o pagamento a destempo, é lícita a cobrança de juros e correção monetária. 2. Inaceitável que o Município, pessoa de Direito Público, ignore os princípios comezinhos do Direito Administrativo, não realizando o processo licitatório previsto pela Lei 8.666/93. 3. Entretanto, realizado o negócio jurídico com o recebimento do produto, compete ao Município honrar seus compromissos, sob pena de enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte. 4. Recurso especial improvido[35]. (destaque da autora)

ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. PAGAMENTO PELAS OBRAS REALIZADAS. ART. 59, DA LEI 8.666/93. - A existência de nulidade contratual, em face da alteração de contrato, que no mesmo campo de atuação, ou seja, obras em vias públicas, modifica o objeto originalmente pactuado, não mitiga a necessidade de pagamento pelas obras efetivamente realizadas. - A devolução da diferença havida entre o valor da obra licitada e da obra realizada, daria causa ao enriquecimento ilícito da administração, porquanto restaria serviços realizados sem a devida contraprestação financeira, máxime, ao se frisar que o recorrente não deu causa à nulidade.- Agravo regimental improvido[36].

Conclui-se, portanto, conquanto não tenha sido assinado o contrato, se o produto foi fornecido ou o serviço prestado, deverá a Administração pagar por ele, através de processos indenizatórios. Do contrário, incorreria em enriquecimento ilícito, pois, beneficiária do serviço, não providenciou a contrapartida.

Quando a hipótese é de licitação, dispensa ou inexigibilidade, uma vez definido o objeto que se quer contratar, é necessário estimar ou determinar o valor total da obra, do serviço ou do bem a ser adquirido, mediante realização de pesquisa de mercado. Isto porque, como vimos no início deste capítulo, é necessário verificar se há previsão de recursos orçamentários para o pagamento da despesa e se esta se encontrará em conformidade com a LRF.

Ou seja, trata-se sempre de uma previsão, de uma visão antecipada de gastos, o que possibilita uma organização financeira orçamentária do órgão administrado.

E quando não há como concretizar a tal visão antecipada do gasto? Quando, por exemplo, se contrata um serviço sem observância de qualquer modalidade e, portanto, sem instrução de processo administrativo?

Nesses casos, o cuidado do Gestor deve ser redobrado. Ora, se não houver disponibilidade financeira, como a Administração Pública, como procederá perante seus credores? Contribuirá para a confirmação do estigma de mal pagadora?

Os processos indenizatórios, objeto de estudo do presente trabalho, não são bem vistos pelos órgãos de fiscalização, a exemplo dos Tribunais de Contas e das Auditorias Gerais. Isto porque, ele confirma a incapacidade de gestão eficiente em alguns setores da Administração Pública. Fala-se em ineficiência, pois, o gestor deve zelar pela observância da Lei em todas as circunstâncias. Assim sendo, contratar serviços sem, por exemplo, previsão contratual formal, vai ao encontro de uma boa gestão.

3 DO CONCEITO DE EMPRESA: ASPECTOS JURÍDICOS E ECONÔMICOS

O Código Comercial Francês de 1807 conjecturou o iluminismo levado a cabo pela Revolução Francesa, o que acabou por representar a falência do sistema feudal e o surgimento de uma nova classe dominadora: a burguesia. A partir desse cenário, os comerciantes ficaram cada vez mais poderosos, o que possibilitou a destruição do Estado monárquico e a implantação da República.

Além dos ideais de igualdade e fraternidade, a Revolução Francesa também defendeu a bandeira da liberdade, cuja proposta também era o livre exercício de atividade econômica.

Como aguardado, tal transformação política revolucionária acabou por refletir no Direito. O Código Comercial Napoleônico pôs fim à segunda parte da história do direito comercial e iniciou o período moderno, criando um sistema de normas objetivamente aplicáveis às relações comerciais.

Ao longo dos séculos XIX e XX, o direito comercial foi definido como o conjunto de normas jurídicas que regulava as atividades dos comerciantes no exercício de sua profissão e os atos por lei considerados comerciais. Essa definição era sustentada no conceito de comerciante e de atos de comércio, razão pela qual o direito comercial era o direito dos comerciantes e dos atos de comércio[37].

A mencionada transformação francesa refletiu no direito comercial brasileiro, tendo o Código elaborado em 1850 sido profundamente influenciado pelo Código Napoleônico de 1807[38].

Perante o direito comercial, comerciante era a pessoa física ou jurídica que praticava, em nome próprio, com habitualidade e como meio de vida, atos de comércio. Também era comerciante, por força de expresso dispositivo de lei (art. 2º, § 1º, da Lei nº 6.404/76), a pessoa jurídica constituída sob a forma de uma sociedade anônima, ainda que sua atividade não consistisse na prática do que se considera ato de comércio.

Evidentemente, a prática dos atos de comércio deveria ter intuito de lucro. Caso assim não o fosse, não seria possível, por consequência, que os atos praticados consistissem em meio de vida.

No que diz respeito à conceituação de atos de comércio, embora seja alvo de controvérsias, em verdade, ato comercial era aquilo que a lei dissesse que era. Ato de comércio era aquilo que a legislação dava um tratamento especial, imputando a submissão ao direito comercial. Ou seja, ato de comércio era muito mais uma categoria legislativa do que uma categoria científica.

Vige a conclusão de que nos países que não positivaram a teoria da empresa, que será a seguir abordada, ato de comércio é a atividade que dá origem às relações reguladas pelo direito comercial[39].

O Código Comercial brasileiro não estabeleceu esse rol, mas disciplinou vários contratos e definiu os requisitos para que esses contratos fossem considerados comerciais e, por via oblíqua, regidos pelo direito comercial. Coube a um dos regulamentos do Código Comercial, o Decreto nº 737, enumerar quais atos eram considerados comerciais. Ocorre, entretanto, que por não se tratar de um rol taxativo, o problema da indefinição permanecia.

Em meio a tais imprecisões, o que prevalece é a ideia de que atos de comércio eram os atos de atividade econômica.

Atualmente, não há mais no direito brasileiro atividades “civis” e atividades “mercantis”. Não existe mais, no direito brasileiro, a figura dos “atos de comércio”; não há mais a figura do “comerciante”, tal como definida antes do advento do novo Código Civil. Não há mais sociedades civis, nem sociedades mercantis ou comerciais. Isto porque o Brasil, assim como a Itália, adotou a teoria da empresa.

Sem o intuito de se aprofundar na análise das novas normas estabelecidas para as relações comerciais, posto que este não é o objetivo do presente trabalho, faz-se importante ressaltar que a adoção da teoria da empresa pelo Novo Código Civil constitui uma benesse ao Direito Comercial Brasileiro, pois ampliou a sua abrangência no país, tendência essa que já era observada no âmbito da doutrina e da jurisprudência. Ao fazê-lo, o estatuto civilista em vigor conclui a temporada de transição pela qual passou o Direito Comercial desde 1970, no que tange ao Brasil[40].

Com relação à nomenclatura adotada, o Prof. Miguel Reale[41] observa que:

Foi empregada a palavra ‘empresa’ no sentido de atividade desenvolvida pelos indivíduos ou pelas sociedades a fim de promover a produção e a circulação das riquezas. É esse objetivo fundamental que rege os diversos tipos de sociedades empresariais, não sendo demais realçar que, consoante a terminologia adotada pelo projeto, as sociedades são sempre de natureza empresarial, enquanto que as associações são sempre de natureza civil. Parece uma distinção de somenos, mas de grandes consequências práticas, porquanto cada uma delas é governada por princípios distintos. Uma experiência básica de operabilidade norteia, portanto, toda matéria de Direito de Empresa, adequando-o aos imperativos da técnica contemporânea no campo econômico-financeiro, sendo estabelecidos preceitos que atendam tanto à livre iniciativa como aos interesses do consumidor.

Como vimos, a antiga teoria dos atos de comércio se baseava numa enumeração artificial. Aqui, a figura do comerciante restringia-se à prática dos atos taxados em lei. Qualificava-se comerciante, e consequentemente submetia-se às normas de Direito Comercial, aquele que praticasse, habitualmente, "atos de comércio". Percebe-se, pois, que esta é uma enumeração destituída de qualquer critério científico de definição[42].

A teoria da empresa, de autoria italiana, não considera para a aplicação do regime comercial o gênero da atividade econômica, mas sim o desenvolvimento dessa atividade, mediante a organização de capital, trabalho, tecnologia e matéria prima cujo resultado é a criação e circulação de riquezas. É a atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços que constitui a base da moderna Teoria da Empresa, cuja inclusão no Novo Estatuto Civil, não apenas revoga a teoria dos atos de comércio, bem como harmoniza o tratamento legal da disciplina privada da atividade econômica no Brasil.

Pois bem. Partindo dessa nova perspectiva, o doutrinador Rubens Requião[43], sob um ponto de vista subjetivo, ensina que “empresa é aquilo que o empresário ou a sociedade empresária faz, de forma que os efeitos da empresa não são senão os efeitos a cargo do sujeito que a exerce”.

De acordo com o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho[44], a empresa é toda atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens e serviços, gerados mediante a organização dos fatores de produção. Da análise desse conceito, destacam- se os elementos atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços.

Já o i. Inglez de Souza, apud, Rubens Requião[45], conceitua empresa da seguinte forma:

Por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro.  (destaque da autora)

No que tange ao conceito mais contemporâneo, vejamos os ensinamentos de J. X. Carvalho de Mendonça:

Empresa é a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade. (destaque da autora)

O Código Civil Brasileiro, em seu artigo 966, define o empresário como o profissional exercente de atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.  Trata-se de uma atividade, ou seja, um conjunto de atos destinados a uma finalidade comum, que organiza os fatores da produção e deseja o lucro.

Sem prejuízo de todos os demais elementos que compõe o conceito de empresa, cumpre-nos enfatizar o seu caráter econômico, aspecto que será abordado mais profundamente no decorrer do trabalho. Já vimos que a atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Ainda, lucro é o ganho auferido durante uma operação comercial ou no exercício de uma atividade econômica. Diante de tais perspectivas, conceber que uma empresa, porventura, venha prestar seus serviços sem a finalidade de perceber lucro é negar-lhe a sua própria natureza.

Concordando com o que foi dito até agora, o Prof. Giusepe Ferri observa que a produção de bens e serviços não deriva da atividade acidental ou improvisada, mas sim de atividade especializada e profissional, que se elucida através de organismos econômicos estáveis nela inclinados. São estes organismos econômicos, os quais se concretizam da organização de fatores de produção e que se propõem a satisfação das necessidades alheias, e, mais precisamente, das exigências do mercado geral, que toma na terminologia econômica o nome de empresa[46].

Dito de outra maneira, a empresa se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Considerada objetivamente, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, realizada em vista de um intento especulativo do empresário.

3.1 DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA

Hodiernamente, o conceito de função social está inserto no art. 5º, XXIII e art. 170, ambos da Constituição Federal de 1988.

Em consonância com o jurista José Afonso da Silva[47], em uma explicação feliz, lembra-nos que a função social da propriedade não se enleia com os sistemas de limitação exercidos pelo Poder Público sobre as propriedades privadas. Aqui, a função social surge tendo em vista a utilização produtiva dos bens de produção, proporcionando crescimento econômico e produção de riquezas na forma de um bem estar coletivo.

Ainda em um coerente raciocínio, aquele jurista enxerga nas determinações constitucionais, as que preveem a função social da propriedade, normas que contém princípios e, sobretudo, de aplicabilidade imediata, característica inerente a todos os princípios constitucionais.

Em verdade, a função social é um poder-dever do proprietário de dar ao objeto da propriedade determinado destino, de vinculá-lo a certo objetivo de interesse coletivo. Assim sendo, não poderá o empresário furtar-se de exercê-la. De igual modo, não poderá a Administração Pública reduzir a sua aplicabilidade[48]. Dito de outra maneira, a ideia de poder-dever, emprestada pelo direito público, condiciona o poder a uma finalidade.

É por tudo isso que o princípio da função social legitima e justifica a propriedade, tendo se tornado indispensável à realização da finalidade da ordem econômica.

Mas, o que é a função social da empresa? Certamente não se trata de ações humanitárias, mas sim do pleno exercício da atividade empresarial, ou seja, da organização dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho) para a criação ou circulação de bens.

A função social da empresa encontra-se na geração de riquezas, manutenção de empregos, pagamento de impostos, desenvolvimentos tecnológicos, movimentação no mercado econômico, entre outros fatores, sem esquecer o papel importante do lucro, que deve ser o responsável pela geração de reinvestimentos que impulsionam a complementação do ciclo econômico, realimentando o processo de novos empregos, novos investimento, sucessivamente.

É nesse sentido que Marcos Paulo de Almeida Sales[49] conclui que, “a empresa não pode ser corolário de filantropia e nem de selvageria, mas apenas deve ser a contribuição privatista para o desenvolvimento social, mediante a reunião dos fatores produtivos”.

De mais a mais, nessa lógica da função social da empresa, tem o Estado um papel decisivo na aplicação normativa, bem como na elaboração de políticas públicas de fiscalização e proteção e no que tange ao incentivo ao desenvolvimento.

A empresa é órgão estabilizador de emprego e de circulação de bens e serviços, isso também é, à luz dos preceitos constitucional econômicos, atender à sua função social.

4 A TERCERIZAÇÃO NOS SERVIÇO PÚBLICO COMO INSTITUTO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

4.1 SERVIÇO PÚBLICO: CONCEITO

Antes de adentrarmos no tema principal deste capítulo, demonstra-se necessário delimitarmos o conceito de serviço público.

Criado e difundido hodiernamente na França, lá era utilizado para indicar amplamente todas as atividades estatais[50].

No que tange ao conceito utilizado no Brasil, temos que, por vezes, tal acepção é empregada como linguagem leiga, sendo a expressão serviço público frequentemente utilizada para designar tudo aquilo que o Estado faz, ou, pelo menos, toda atividade administrativa por ele desempenhada.

Acerca do tema, vejamos as lições de Odete Medauar[51]:

A expressão serviço público às vezes vem empregada em sentido muito amplo, para abranger toda e qualquer atividade realizada pela Administração Pública, desde uma carimbada num requerimento, até o transporte coletivo. (...) No sentido amplo da expressão ‘serviço público’ são englobadas também as atividades do Poder Judiciário e do Poder Legislativo (...). Evidente que aí a expressão não se reveste de sentido técnico, nem tais atividades sujeitam-se aos preceitos norteadores da atividade tecnicamente caracterizada como serviço público” (grifos da autora).

Hely Lopes Meirelles[52] entende que apenas é possível uma conceituação genérica de serviço público, sendo impossível a indicação das atividades que o constituem, porque estas variam de acordo com as exigências de cada época.  

É nessa perspectiva que Eros Roberto Grau[53] conclui que serviço público é a atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como indispensável, em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social.

Neste aglomerado de conceitos, por derradeiro, demonstra-se oportuno trazer à baila a concepção de Celso Antônio Bandeira de Mello[54] que, agora de maneira sucinta, diz ser serviço público uma utilidade ou comodidade material destinada à satisfação de uma necessidade coletiva, assumida como obrigação pelo estado, que presta de forma direta ou indireta, sob o regime total ou parcialmente público.

É nesse sentido que a autora ressalta que a prestação deve ser de interesse geral da coletividade, pois se não fosse a relevância para o todo social, o Estado não teria motivo para assumir tal atividade. Essa necessidade, inclusive, é apontada pela maioria dos doutrinadores como elemento formal da identificação do interesse coletivo.

4.2 TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No que tange à normatização da terceirização na Administração Pública, o Decreto-Lei nº 200 de 1967 foi o primeiro diploma normativo a tratar desse assunto, mais precisamente em seu artigo 10, § 1º, alínea c, c/c § 7º.

Vale dizer que, naquele momento, vigia um paradigma de administração pública centralizadora e burocrática. Nesse sentido, vejamos:

[...] confere à norma em apreço um aspecto ‘despreocupadamente’ exortativo da contratação de tarefas internas do setor público ao setor privado, com finalidade estritamente organizacional, num cenário político que não representava qualquer risco de abuso privatista. [...] No paradigma administrativo da época, a preocupação maior do governo militar residia na desburocratização dos processos de decisão na administração pública direta e no controle operacional e financeiro das empresas estatais. O grande desafio da época era flexibilizar a administração dessas empresas para atribuir maior operacionalidade e reduzir custos nas atividades econômicas do Estado[55].

A partir da década de 80, a Administração Pública Brasileira estreou um processo de reforma, cujo objetivo foi a redução do tamanho do seu aparelhamento administrativo, tornando-a mais flexível, hábil e voltada para o acolhimento do cidadão. Nasce o instituto da privatização, em sentido amplo, o qual abrangia entre outros a quebra de monopólios de atividades exercidas exclusivamente pelo poder público, a delegação de serviços públicos aos particulares e a terceirização, na qual se buscava a cooperação de entidades privadas no desempenho de atividades acessórias da Administração[56].

O Estado objetivava com essa colaboração a economicidade, compreendida não tão-somente como a economia de recursos, mas também, e principalmente, em termos de rentabilidade pelo capital empregado, ao se buscar prestadores de serviços especializados fora dela e diminuição de custos com a gestão dos serviços executados[57].

Dora Maria de Oliveira Ramos[58] aborda com limpidez o conceito de privatização em sentido amplo e posiciona a terceirização nesse contexto:

O termo (privatização) abrange uma acepção ampla e outra restrita. Genericamente pode-se englobar no conceito amplo de privatização todo um conjunto de medidas adotadas com o objetivo de diminuir a influência do Estado na economia, ampliando a participação da iniciativa privada em uma série de atividades antes sob controle estatal. Essa concepção ampla abrange a venda de ativos do Estado, notadamente com a transferência do controle acionário de empresas estatais (desnacionalização); a desregulamentação, diminuindo a intervenção do Estado no domínio econômico, inclusive com a flexibilização das relações trabalhistas e a desmonopolização de atividades econômicas; a concessão, permissão ou autorização de serviços públicos e a adoção, cada vez mais frequente, de contratações externas (contracting out), com a celebração de ajustes para que a iniciativa privada desempenhe atividades no âmbito do setor público. Essas contratações têm sido, no direito brasileiro, denominadas de terceirização.

Na Constituição Federal de 1988, também há previsão do instituto. O inciso XXI do artigo 37 permitiu a contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, desde que houvesse lei específica prevendo licitação e regras para os contratos a serem realizados.

Por seu turno, a terceirização de serviços foi regulamentada pela Lei nº 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Vejamos o seu art. 6º

 [...] toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração [...] demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais.

Mesmo com todo esse precedente legislativo, a terceirização desenvolveu-se mais rapidamente após o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado em 1995, quando foram instituídas novas carreiras de nível superior e abolidos cargos de nível médio e intermediário, assimilando-se a política de contratação desses serviços.

Posteriormente, em 1997 foi editado o Decreto Federal 2.271 que visou disciplinar a contratação de serviços na Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, instituindo um rol de atividades que devem ser preferencialmente executadas de forma indireta:

Art . 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Registre-se que o § 1º anteriormente citado, não traz uma lista exaustiva de serviços que são considerados acessórios dos órgãos ou entidades da Administração Pública. Entretanto, ao menos para estes, a execução indireta não só é possível como é recomendada[59].

A terceirização é, pois, uma das formas pela qual o estado busca parceria com o setor privado para a realização de suas atividades meio, a fim de conseguir dedicar-se às atividades fim e, assim, exercê-las com uma maior eficiência.

Dito de outra forma, através da terceirização, atividades de apoio são repassadas para empresas privadas especializadas, a fim de que o ente público possa melhor desempenhar suas funções institucionais.

A respeito do tema, Maria Sylvia Zanella Di Pietro[60] entende que: “[...] A locação de serviços tem por objeto determinada atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público e que ele exerce apenas em caráter acessório ou complementar da atividade-fim, que é o serviço público”.

Acrescente-se que na terceirização apenas se transfere a execução de determinado serviço e a remuneração é feita, exclusivamente, pelo Poder Público, não havendo, portanto, contrapartida do administrado.

Tem-se que a terceirização, tendo em vista a identificação de um ordenamento sob as influências da ideologia neoliberal, é um instrumento a serviço da desestatização, iniciado no Brasil em um período de assunção pelos governantes das políticas neoliberais, entre as quais, como vimos, encontra-se o enxugamento do quadro de pessoal.

5 DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO NA AQUISIÇÃO SEM CONTRATAÇÃO DE EMPRESAS TERCEIRIZADAS NO ÂMBITO DO ESTADO DA BAHIA

A organização político-administrativa da sociedade brasileira vem passando por mutações estruturais sopesáveis nessas últimas duas décadas, impulsionadas, sobretudo, pela transição do estado de bem estar social para o estado neoliberal – que viabilizou a formação de mercados mais competitivos – e por alterações na forma de gestão – passamos da gestão burocrática para a gestão gerencial.

No que tange ao Brasil, a ruptura do modelo burocrático de gestão pública tem sua gênese na década de noventa, no governo do então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, que criou o Ministério de Administração e Reforma do Estado – MARE. Após a “inauguração” instituída na esfera federal, os estados começaram a semear mudanças em sua estrutura administrativa, proporcionado mais agilidade, economicidade, eficiência e transparência a maquina pública.

Sob tal perspectiva, o Governo baiano editou o Decreto nº 10.545/2007, o qual estabelece normas atinentes à orientação e acompanhamento de procedimentos licitatórios e contratações de serviços terceirizados comuns dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Estadual.

Tal instrumento normativo inaugura a possibilidade da utilização do sistema de registro de preços para a contratação de empresas prestadoras de serviços terceirizados, o que permite a disponibilização constante de prestadores de serviços, contratados através de licitação, na modalidade pregão eletrônico.

Além de limpeza e segurança patrimonial, as medidas contemplam as áreas de copa e cozinha, suporte administrativo e operacional, manutenção de prédios públicos e apoio às atividades de informática.

Registre-se que naqueles procedimentos licitatórios devem não apenas ser analisados os preços mais vantajosos para a Administração, mas, e principalmente, aqueles exequíveis. Um preço mínimo é calculado e as empresas que apresentam propostas inferiores a este preço, devem ser alijadas do processo.

Isto porque, a legislação estadual, em seu artigo 97, inciso II, ao discorrer sobre os critérios de julgamento das propostas ou lances, determinou a desclassificação daqueles licitantes que ofertarem “preços manifestamente inexequíveis”, muito embora tenha deixado ao alvedrio do Pregoeiro a decisão sobre a sua aceitabilidade, consoante os incisos X e XIII, do art. 112.

Destarte, percebe-se que o legislador estadual restou silente quanto à definição clara dos termos “preços manifestamente inexequíveis” e “aceitabilidade” das propostas ou lances, omissão que enseja insegurança da Autoridade condutora do certame quanto ao julgamento dos valores ofertados pelos licitantes.

Superada tal questão, faz-se importante retornar a um ponto já discutido neste trabalho: a (des) organização no âmbito da administração pública que patrocina relações irregulares com empresas, agora, mais precisamente, empresas terceirizadas.

Já sabemos que do ponto de vista legislativo, não falta boa vontade nas contratações de empresas terceirizadas, tendo em vista a edição daquele Decreto. Ocorre que por vezes, não há tempo hábil para instruir o respectivo processo licitatório. Como se não fosse suficiente a referida falha, por vezes nem mesmo é possível a instrução de processo de justificação de uma dispensa emergencial. Ou ainda, a contratação foi legítima, perfeita, ocorre que a sua prorrogação não foi efetivada tempestivamente.

Temos, pois, dois panoramas:

a) não há e nem nunca houve qualquer formalização da relação Estado e Empresa ou;

b) já houve, mas o termo contratual não foi prorrogado no prazo legal, ensejando a ruptura da relação.

Os retro mencionados panoramas provocam uma série de dúvidas à Administração Pública. Vejamos:

a)                 Deve-se pagar pelo bem adquirido ou serviço prestado sem respaldo contratual?

b)                 Existindo uma relação pretérita (havia termo contratual, mas não foi providenciada a prorrogação), deve-se toma-la como referência para o pagamento da indenização?

c)                 Quais custos devem compor o valor a ser indenizado?

É o que se pretende responder a seguir.

5.1 DO ATUAL POSICIONAMENTO ACERCA DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DO INSTITUTO DA INDENIZAÇÃO NO CENÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA DO ESTADO DA BAHIA

O Estado da Bahia, através da sua Procuradoria Geral, tendo em vista a demanda de processos indenizatórios e a escassa legislação acerca da matéria, instruiu Parecer com caráter sistêmico (PARECER PLCLB-MQ-3952/2008), a fim de traçar direção uniforme para os órgãos e entidades da administração pública estadual quando o assunto for a Indenização.

No âmbito do Estado da Bahia, a matéria referente a licitações e contratos encontra-se disciplinada pela Lei estadual nº 9.433/05. Legislação estadual que, por seu turno, segue as normas gerais previstas na legislação da União – Lei federal nº 8.666/93, em cumprimento ao art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal. No entanto, no uso da sua competência suplementar (§ 2º do art. 24 da C.F.), o Estado da Bahia procedeu às adequações necessárias às suas peculiaridades, tratando, pois, da normatização de suas especificidades.

Já vimos que em tendo sido celebrado um contrato, a sua prorrogação deve decorrer o enquadramento da situação específica às disposições legais previstas. É com respaldo no instrumento contratual ou no termo aditivo de prorrogação que o órgão responsável pode providenciar o empenho da despesa, para posterior liquidação e o respectivo pagamento, posto o que estabelece os arts. 58 a 67 da Lei Federal nº 4.320/46 (que estabelece normas gerais de direito financeiro) e os arts. 33 a 47 da Lei Estadual nº 2.322/66 (que disciplina a administração financeira, patrimonial e de material do Estado da Bahia).

Também já foi dito que é vedada a realização de despesa sem prévio empenho. No que tange à legislação estadual, tal mandamento é encontrado no art. 35 da Lei nº 2.322/66, que espelha o art. 60 da Lei federal nº 4.320/64.

Empenho, conforme leciona J. Teixeira Machado Jr e Heraldo da Costa Reis[61],

[...] não cria a obrigação e, sim, ratifica a garantia de pagamento assegurada na relação contratual existente entre o Estado e seus fornecedores e prestadores de serviço. Administrativamente poderíamos definir o empenho da seguinte forma: ato de autoridade competente que determina a dedução do valor da despesa a ser realizada da dotação consignada no orçamento para atender a essa despesa.  

O empenho é, pois, ato perfeito, emanado de autoridade competente, que vincula dotação de créditos orçamentários para pagamento de créditos derivados de leis, contratos, acordos etc. Nesta perspectiva, o conceito de empenho pressupõe anterioridade.

Por expressa disposição do §4º do art. 16 desta Lei Complementar, constitui condição prévia para a aquisição de bens ou contratação de serviços, a instrução de licitação e o respectivo empenho da despesa, sob pena de a assunção de obrigação ser considerada não autorizada, irregular e lesiva ao patrimônio público.

Ocorre que, mesmo não havendo vínculo regular, é cediça a já comentada vedação ao enriquecimento ilícito o que, por consequência lógica, implica na obrigatoriedade de pagamento pelo benefício alcançado.

A Lei estadual nº 9.433/05, no parágrafo único do art. 128, e o Decreto nº 181-A, de 09 de julho de 1991, no seu art. 5º, trazem-nos o dever de indenizar as despesas com indenização.

O art. 128 da Lei estadual nº 9.433/05 possui o seguinte teor:

Art. 128 - A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente, desconstituindo os efeitos jurídicos já produzidos e impedindo os que seriam ordinariamente produzidos.

Parágrafo único - A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data de sua declaração e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

O Decreto nº 181-A, de 09 de julho de 1991, que dispõe sobre o processamento de despesas de exercícios encerrados e dá outras providências, no seu art. 5º, estabelece:

Art. 5º - Em se tratando de despesas com indenização, seja do exercício encerrado ou do próprio exercício, são competentes para reconhecer o débito, o Secretário de Estado ou dirigente de órgão subordinado diretamente ao Governador.

Parágrafo único. O reconhecimento de despesas de que trata este artigo, não exime de responsabilidade o seu ordenador, que ficará sujeito a processo de apuração de responsabilidade pelos órgãos competentes.

Destarte, uma vez prestado um serviço ou fornecido um bem ao Poder Público, este fato gera consequências jurídicas, quais sejam, neste caso, o pagamento a título de indenização e o dever de apurar a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Conforme se depreende do Parecer Normativo PLCLB-MQ-3952/2008, emitido no âmbito da PGE Bahia, o pagamento a título de indenização implica a apuração da caracterização do enriquecimento sem causa, o que possibilita a imputação de responsabilidade à Administração, consubstanciada em termos econômicos e monetários, sobretudo haja vista, inclusive, a necessidade preexistente de motivação dos atos administrativos.

No que tange ao posicionamento da PGE Bahia naquele Parecer, a título de indenização, é imperioso a análise pormenorizada de cada situação, devendo o processo administrativo ser instruído com uma série de elementos, a seguir listados:

a) Informação, prestada pela autoridade competente, sobre os fundamentos fáticos e jurídicos que autorizaram a prestação dos serviços ou o fornecimento do bem;

b) Comprovação do efetivo fornecimento do bem ou da execução do serviço, por meio de relatório circunstanciado, no qual deve constar:

b1. em se tratando de fornecimento de bens: documento relacionando os bens que efetivamente foram fornecidos para a Administração, elaborado e assinado por técnico do setor competente do órgão/entidade, discriminando os valores unitários e globais, como foi realizada a fiscalização dessa entrega e demais elementos essenciais à apuração das circunstâncias e locais de entrega dos bens;

b2. em se tratando de prestação dos serviços: documento relacionando os serviços que efetivamente foram prestados, elaborado e assinado por técnico do setor competente do órgão, discriminando em que consistiu o serviço, em qual local foi prestado, como foi executado, quais os componentes dos custos, como foi realizada a fiscalização dessa execução e demais elementos essenciais à apuração do tipo de serviço que foi prestado;

c) Caracterização da circunstância emergencial fática que ensejou a autorização da prestação do serviço ou do fornecimento do bem;

d) Razões da escolha do fornecedor do bem ou do prestador do serviço;

e) Comprovação da adequação do valor cobrado com os preços de mercado;

f) Indício de responsabilidade de quem deu causa à realização da despesa;

g) Eventual imputação de responsabilidade do fornecedor ou prestador do serviço.

Ademais, também é necessário que a Administração apure a certeza e liquidez do crédito e só efetuando os pagamentos referentes aos bens efetivamente entregues ou aos serviços que tenham sido efetivamente prestados, exigindo a apresentação dos comprovantes dos pagamentos efetuados aos empregados vinculados à prestação dos serviços, bem como do cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias, além de acautelar-se para não proceder à duplicidade de pagamentos, retendo, também, os encargos legais incidentes sobre os pagamentos.

Por fim, depois de adotadas todas as providências impostas, deve a relação ser formalizada através do Termo de Reconhecimento de Débito, Indenização e Quitação de Créditos.

O exposto até agora nos permite responder ao primeiro questionamento. Vejamos: Deve-se pagar pelo bem adquirido ou serviço prestado sem respaldo contratual? Decerto que sim. Não só neste item, mas, sobretudo, no decorrer deste trabalho, vários argumentos foram trazidos para que, sumariamente, digamos que sim. Independente de existir ou não uma relação formal entre Empresa e Estado, uma vez fornecido o bem ou prestado o serviço, deverá este último indenizar o primeiro.

E sobre os segundo e terceiro questionamentos: Existindo uma relação pretérita (havia termo contratual, mas não foi providenciada a prorrogação), deve-se toma-la como referência para o pagamento da indenização? Quais custos devem compor o valor indenizado?

Dito de outra maneira, a relação narrada é a seguinte: Imaginemos que houve um processo licitatório escorreito e frutífero, do qual derivou determinado contrato de terceirização de um serviço. O referido contrato tinha como prazo de vigência 12 (doze) meses. Ao final de tal período, a Administração, por motivos que não são relevantes ao que se pretende defender neste trabalho, não providenciou a prorrogação da relação, ou seja, não firmou Termo Aditivo de Prorrogação daquele contrato cujo prazo findara.

Diante de tal situação, não havendo mais relação jurídica entre Empresa e Estado, devem os serviços ser suspensos, afinal, o contrato havia chegado ao fim.

Ocorre, entretanto, que o serviço é fundamental ao bom andamento da Administração Púbica, não podendo ser interrompido, sob pena de causar prejuízos irreparáveis. Diante disso, o serviço continua a ser prestado, enquanto se providencia a regularização da situação, consubstanciada na realização de novo certame licitatório.

Assim, muito embora inexista relação formal, faticamente a Administração continua usufruindo os serviços e, por conseguinte, a Empresa continua a presta-los.

Eis que surge a seguinte problemática: como pagar? Há toda uma burocracia que precisa ser respeitada pelo Poder Público. Já não se tem mais o instrumento do Contrato, porquanto se faz necessário instruir o Termo de Reconhecimento de Débito, consoante visto anteriormente. Porém, qual valor comporá o referido Termo? O mesmo cobrado na última relação? Um valor atualizado? Um preço revisado?

O que há de inquestionável é que se trata de um assunto deveras controverso no âmbito da Procuradora Geral do Estado da Bahia.

Há quem defenda que a indenização não está atrelada as condições contratuais que existiram, nem tampouco se pautará no preço antes executado durante a vigência do extinto contrato. Para estes, o pacto é verbal para a realização do serviço e as condições exigidas devem provocar o mínimo de despesa para a Administração Pública. A correlação entre o pagamento passa a ter por foco impedir que se concretize prejuízo ao patrimônio do prestador do serviço, mas não é inerente ao instituto da indenização a segurança do lucro essencial à relação contratual. Taxas de administração, resultado comercial positivo da prestação do serviço, é insumo que não faz parte do conjunto de critérios que precisam ser observados pelo gestor para a fixação do valor a ser indenizado.

Para quem defende a exclusão da taxa de administração e do lucro quando da composição do preço a ser indenizado, aquele Parecer Normativo teria deixado essa característica do instituto da indenização bastante demarcada quando ressaltou que o pagamento deverá considerar a prestação dos serviços efetivamente prestados e as despesas comprovadamente realizadas para prestá-los.

Vejamos trechos do Parecer PGE-NPGE-CCS-232/2011[62], emitido no bojo de Processo Administrativo cujo objeto é o pagamento pelos serviços prestados por certa empresa terceirizada, através do instituto da indenização:

Diversas reflexões têm reunido os gestores e a PGE em derredor de equacionar o pagamento diante da excepcionalidade de uma indenização. Recentes reuniões no âmbito da PGE no seu Núcleo Setorial apontam para a concretização do Parecer Normativo, na medida em que possa se configurar uma indenização sem todos os insumos do contrato antes vigentes e o pagamento de forma parcelada e negociada com o prestador de serviços.

De forma nenhuma, é o raciocínio que tem prevalecido, o preço poderá ser o mesmo executado durante a relação contratual e o pagamento resultante da indenização deverá considerar, no âmbito administrativo, exclusivamente as despesas efetivamente demonstradas. Por exemplo, indispensável a comprovação efetiva pela empresa do recolhimento do FGTS, pagamento de férias etc., o que difere da relação contratual, cuja previsão dessas parcelas determinam repasse no preço dessas despesas, ainda que a empresa não efetue o depósito ( como aliás é acontecimento que infelizmente se repete nas relações contratuais do Estado e seus prestadores).

Particularmente, a minha orientação é no sentido que, para a concretização dos efeitos do Parecer Normativo PLC-LB-MQ-3952/2008, após a apuração da efetiva despesa realizada pela empresa com o cumprimento de um serviço, sem lastro contratual, deve a Administração Pública parcelar o pagamento referente a essas despesas, com exclusão da taxa de administração e adequação insofismável do pagamento ao preço de mercado e não do lucro empresarial, por aspectos que não se compatibilizam com o instituto da indenização. (destaque da autora)

Dito de outra maneira, para a i. parecerista a indenização não poderá estar atrelada às condições contratuais que outrora existiram, nem tampouco se pautará no preço antes pactuado durante a vigência de um extinto contrato. Como o pacto é verbal, as condições exigidas deveriam provocar o mínimo de despesas para a Administração Pública, além de concluir que não é inerente ao instituto da indenização a segurança do lucro. Ainda, as taxas de administração, resultado comercial positivo da prestação do serviço, não fazem parte do conjunto de critérios que precisam ser observados pelo gestor para a fixação do valor da indenização. Sendo assim, além de aferir o custo daquilo que efetivamente fora prestado, deve-se excluir o lucro e a taxa de administração.

Ou seja, a proposta aqui é de exclusão do lucro, elemento originariamente responsável pela geração de reinvestimentos que impulsionam e complementam o ciclo econômico, o que realimenta o processo de novos empregos, novos investimentos[63].

Atualmente, são recorrentes as questões relacionadas a relações travadas entre a Administração Pública e prestadores de serviços, verdadeiros contratos não revestidos de formalidades ditadas pelo ordenamento jurídico vigente, e por isso rechaçados como irregulares e sobre os quais pesam os rigores da construção doutrinária sobre os pagamentos consequentes à prestação. A reincidência de omissões de providências para a contratação tempestiva, adequada e regular, ditadas pelas mais diversas circunstâncias, culminou por criar, como já demonstrado, o instituto da indenização. De tal modo, o que teria natureza comum, instrumento do dever de indenizar em face de excepcional condição, - a ausência de contrato formal -, passou a constituir, no atual contexto, um instrumento que parece querer esgotar em si a sua razão de ser. De adjuvante, instrumental, corretivo, não sancionador, transmutou-se em principal, material, punitivo e sem que se cumpra o rito constitucional assentado no princípio do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

As frágeis relações aqui mencionadas resultam na prestação continuada de serviços, nos moldes, preços e prazos estipulados pela Administração, porquanto submetidas a todas as condições exigidas quando formalizados os contratos. Entretanto, quando na apresentação das faturas dos serviços já realizados, retrai-se a Administração, entre o temor do excesso e o rigor da escassez, deixando assim de efetuar os pagamentos devidos, aos mais variados argumentos, todos eles amparados no dever de conferência entre o cobrado e o efetivamente devido, consubstanciando-se também a mora administrativa na insubmissão das empresas à orientação que hoje prevalece no âmbito da Procuradoria Geral do Estado, de excluir o pagamento parcelas relacionadas à taxa de administração, tributos e lucro.

Noutro passo, vejamos um trecho do Parecer PGE-NPGE-CCS-232/2011[64], emitido no bojo de Processo Administrativo cujo objeto também era o pagamento, através da indenização, a certa Empresa prestadora de serviços terceirizados:

[...] Parece-nos oportuno registrar que não poderá a administração se pautar pelo “instituto da indenização” como se fora este um fim em si mesmo. Serviços realizados devem ser adequada e tempestivamente fiscalizados [...] confirmada a regularidade e tempestividade de pagamento de salários e encargos sociais [...] e tudo mais que se relacione com as despesas efetivamente demonstradas, o que a meu aviso inclui a taxa de administração. (destaque da autora)

[...]

Não se pode esperar, muito menos exigir, que o prestador de serviços reduza os salários dos seus empregados, condição vedada constitucionalmente, para adequar tão importante parcela dos serviços, ao instituto da indenização.

Poderá deparar-se a Administração com situações como: (i) exigir a redução de salários de pessoal e, por conseguinte, induzir a irregularidade dos contratos de trabalho; (ii) alternativamente, para evitar tal ilegalidade, a desmobilização do contingente, com a necessária despedida sem justa causa dos empregados da prestadora de serviços, pagamento de verbas rescisórias, custos que compõem o valor do contrato como provisões, mas que estariam contidos pelo não pagamento, gerando insegurança social e possíveis reclamações trabalhistas contra o Estado; (iii) mobilização imediata e sem solução de continuidade de nova equipe, treinada e certificada ocupando postos de trabalho.

Afigura-se teratológica tal situação, inclusive sobre a exclusão da taxa de administração e da parcela do lucro, remuneração do empresário [...]

[...]

Isso posto, e sem pretender fechar ou esgotar aqui os temas suscitados, entendemos [...] como possível, observados os condicionamentos aduzidos:

Pagamento de Notas Fiscais constantes dos autos com os valores relativos a salários, encargos sociais, trabalhistas e previdenciários, taxa de administração e impostos que compõem o preço; excluindo-se das faturas os valores relacionados aos custos eventuais ou não contínuos com os empregados na prestação de serviço considerada, a exemplo de exames estabelecidos na NR-07 da Portaria n° 3214 (MTB), treinamento, uniforme, EPI, fardamento, equipamentos (lanternas) etc. enfim todos os que sabidamente não são objeto de aquisição ou prática contínua, mas periódica.

Perceba-se que aqui a proposta continua ser a de desconsiderar qualquer relação pretérita, averiguar os custos efetivamente comprovados e excluir o lucro, porém, noutro passo, eis que é proposto incluir como insumo devido no pagamento de indenização a taxa da administração.

Porquanto, já é possível concluir a uniformidade do entendimento de que deve ser desconsiderada qualquer relação pretérita.

Todavia, finalmente, quais custos devem compor o valor indenizado?

Para responder a este último questionamento, tomaremos como ponto de partida a Convenção Coletiva de Trabalho SINDESP-BA x SINDIVIGILANTES-BA, SINDMETROPOLITANO-BA e SVIITABUNA-BA, que representa os vigilantes, profissionais fundamentais ao serviço de segurança no Estado, um dos ofícios passíveis de terceirização, consoante Decreto 10.545/2007.

Pois bem. Aquela Convenção, ao tabelar os custos que devem compor o preço exequível a ser ofertado pela empresa que pretende contratar com a Administração Pública, listou uma série de componentes, a seguir replicados, dos quais destacaremos a despesa de administração (taxa de administração) e o lucro.

TABELA 01 – CONVENÇÃO COLETIVA – CUSTOS QUE COMPÕEM O PREÇO EXEQUÍVEL

A-    REMUNERAÇÃO

BASE LEGAL

OBSERVAÇÃO

01-  Salário Base

Cláusula 3ª, CCT

Ver tabela com pisos salariais

02-  Adicional de Boa Permanência

Cláusula 4ª, CCT

3%

03-  Adicional de Risco de Vida

Cláusula 5ª, CCT

Ver tabela com os percentuais

04-  Adicional Noturno

Cláusula 8ª, CCT

Ver cláusula com a forma de cálculo

05-  Hora Noturna Reduzida

Cláusula 9ª, CCT

Serviço noturno

06-  Intervalo Intrajornada

Cláusula 61, CCT e art. 71, CLT

Pago ou concedido o intervalo

07-  Gratificação de Motorista

Cláusula 19ª, CCT

Quando aplicado

08-  Gratificação Supervisão/Fiscal ou Líder

Cláusula 20ª, CCT

Quando aplicado

09-  Adicional de Periculosidade

Cláusula 10ª, CCT

Quando aplicado

10-  Adicional de Insalubridade

Cláusula 10ª, CCT

Quando aplicado

11-  Reserva Técnica

Cláusula 35ª, CCT

TOTAL “A”

B – ENCARGOS SOCIAIS S/ REMUNERAÇÃO

Cláusula 37ª, CCT

86,14%

TOTAL “A” e “B”

C – INSUMOS

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

REMUNERAÇÃO

01-  Uniforme/Equipamentos

Cláusula 65ª, CCT e Lei 7.102/83

02-  Cesta Básica

Cláusula 47ª, CCT

Quando aplicado

03-  Plano de Segurança

Cláusula 52ª, CCT

04-  Armas e Munições

Cláusula 59ª, CCT e Lei 7.102/83

Posto armado

05-  Treinamento e/ou Reciclagem

Cláusula 64ª, CCT e Lei 7.102/83

06-  Seguro de Vida em Grupo

Cláusula 12ª, CCT e Lei 7.102/83

07-  Vale Alimentação

Cláusula 23ª, CCT

Ver tabela com os valores ano a ano

08-  Vale Transporte

Cláusula 13ª, CCT e Lei 7.619/87

09-  Casa de Saúde do Vigilante

Cláusula 38ª, CCT

10-  Auxílio Funeral

Cláusula 14ª, CCT

11-  Taxa Exercício Poder de Polícia

Lei 7.753/00 Governo do Estado da Bahia

12-  Exame Médico NR 7 e 9

Cláusula 63ª, CCT e NR 7 e 9 do MTE

13-  Recrutamento de Seleção

Despesas Operacionais Obrigatórias

14-  Coletes Prova de Balas

Cláusulas 27/28ª, CCT e Portaria DPF 387/06

Postos armados ou bancários

15-  Garantia do Contrato 5%

Exigência Contratual

Salvo contrato que não exija

16-  Lanterna com Pilha

Cláusula 42ª, CCT

Para postos noturnos

17-  Despesa de Mobilização

Implantação do Serviço

18-  Capa para proteção contra chuva

Cláusula 43ª, CCT

Para postos externos

19-  Seguro de Responsabilidade Civil

Exigência    Contratual

Salvo Contrato que não exija

20-  Fornecimento de Algemas

Cláusula 44ª, CCT

21-  Fornecimento de Blusão contra o frio

Cláusula 98ª, CCT

22-  Reserva Técnica

Cláusula 35ª, CCT

TOTAL C

TOTAL “A”, “B” E “C”

DEMAIS COMPONENTES

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

OBSERVAÇÃO

01-  Fiscalização do Serviço

Cláusula 38ª, CCT

Salvo contrato que não exija.

02-  Despesas Administrativas Diretas e Indiretas

Despesas Obrigatórias para a gestão da empresa

03-  Lucro

Razão de toda atividade empresarial

A critério da empresa

TOTAL D

TOTAL “A”, “B”, “C” e “D”

E – TRIBUTOS

FUNDAMENTO LEGAL

OBSERVAÇÃO

01-  Imposto Sobre Serviço – ISS

Lei 116/2003

Local do Serviço de 2% a 5%

02-  Imposto de Renda Pessoa  Jurídica – IRPJ

Lei 9.236/1996

Conforme a forma de tributação

03-  Contribuição Social Lucro Líquido – CSLL

Lei 9.430/1996

Conforme a forma de tributação

04-  Contribuição Financiamento S. Social – COFINS

Lei 9.718/1998

3,00%

05-  Programa de Integração Social – PIS/PASEP

Lei 9.718/1998

0,65%

06-  Super Simples

Lei Complementar 123/2006

Para empresa enquadrada nessa Lei

TOTAL “E”

TOTAL “A”, “B”, “C”, “D” e “E”

Fonte: Convenção Coletiva de Trabalho SINDESP-BA x SINDIVIGILANTES-BA, SINDMETROPOLITANO-BA e SVIITABUNA-BA

Vimos que as Despesas Administrativas, sejam elas diretas ou indiretas, representam saídas obrigatórias para a gestão da Empresa. Por seu turno, o lucro é destacado como a “razão de toda atividade empresarial”. Ou seja, não há que se falar em composição do custo de um serviço, neste caso o de segurança, sem computar a taxa de administração e o lucro que a Empresa pretende obter com aquela atividade empresarial. Afinal, não se trata de filantropia, e sim de uma atividade cujo fim econômico é a obtenção de lucratividade.

Continuando no âmbito estadual, vejamos a Instrução Normativa n° 005/2011, emitida pela Secretaria da Administração do Estado da Bahia, cujo objetivo é orientar os órgãos e entidades da Administração Pública do Poder Executivo Estadual, quanto aos procedimentos licitatórios e contratações de serviços terceirizados necessários ao funcionamento das atividades básicas de caráter geral. Neste sentido, desenvolveu a seguinte tabela, objetivando a possibilidade concreta de averiguar a manutenção das condições da proposta nas contratações de serviços terceirizados, mediante a aplicação da seguinte fórmula:

TABELA 02 – FÓRMULA – SECRETARIA DA ADMINISTRAÇÃO – INSTRUÇÃO N°005/2011

Novo Preço = (a. Remuneratório + INPC + 1). Preço Atual

Onde:

Novo Preço = Preço a ser praticado a partir da data da majoração;

? (Coeficiente Alfa) = Peso correspondente às parcelas de natureza pessoal, inclusive Encargos Sociais, em relação ao Custo Direto;

Remuneratório = Variação obtida pela categoria profissional em acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, referente a salário e verbas conexas;

? (Coeficiente Beta) = Peso correspondente aos insumos, em relação ao Custo Direto;

INPC = Variação do Índice Nacional de Preço ao Consumidor do IBGE, verificada dentro da periodicidade permitida em lei federal, considerada a partir da data da apresentação da proposta;

Preço Atual = Preço original contratado ou Novo Preço calculado na última majoração.

Fonte: INSTRUÇÃO SAEB N°005/201.

Da leitura da citada fórmula, depreende-se que para a verificação da exequibilidade do preço ofertado por uma pretensa contratada, deve a Administração Pública observar os elementos festejados na Convenção Coletiva de Trabalho respectiva, aqui incluídos todos os seus insumos.

Ora, não é exequível, pois, um preço que não considere a taxa de administração e o lucro a ser conquistado pela Empresa. Se em condições formalmente constituídas não seria possível considerar a exequibilidade de uma proposta que excluísse tais itens, por que excluí-los quando do pagamento da indenização?

Ao que parece, o Estado pretende punir a Empresa prestadora de serviço sem lastro contratual ao invés de punir a si e averiguar a desorganização administrativa que originam tais relações.

Se são serviços essenciais, se são prestações que não suportam uma descontinuidade até que providenciada a regularização da relação, em verdade, tais empresas, as que se submetem à prestação do serviço sem formalização da relação, ao invés de punidas com a exclusão de insumos e lucros, deveriam ser melhor consideradas pela Administração Pública. Afinal, submetem-se a uma relação deveras frágil e ainda prosseguem prestando o serviço. Não se trata aqui de uma proposta de imputação de benesses à tais empresa, mas, tão-somente, que seja pago o seu preço completo, que não lhe seja furtada sua razão de ser: a obtenção do lucro.

Deixar de pagar a taxa de administração e o lucro é provocar prejuízo à Empresa, aqui não entendido como perda propriamente dita, mais sim o que a Empresa deixou de auferir quando da relação informal com o Estado.

Não parece justa, muito embora a subjetividade de tal expressão, que o Estado se beneficie com a não interrupção do serviço, ocasionado por sua própria desorganização, e ainda puna a Empresa com a exclusão daquilo que é o seu fim econômico, a obtenção do lucro.

6 CONCLUSÃO

Este trabalhou tratou de uma questão atual que gera controvérsias no âmbito do Estado da Bahia, no que tange ao entendimento da sua Procuradoria Geral: os pagamentos através do instituto da indenização.

Após abordar o conceito de Administração Pública, bem como o seu regime jurídico, a autora considerou oportuno trazer à baila as formas de contratação no âmbito do Direito Administrativo, e tratou, neste momento, sobre os institutos da Licitação, da Dispensa e da Inexigibilidade.

Também foi abordada a importância de previsão orçamentária quando das contratações protagonizadas pelo Poder Público, sendo lembrado, inclusive, a possibilidade de responsabilização daquele gestor que não respeita os mandamentos legais.

Após tratar do dever ser, a autora versou sobre as aquisições ou contratações sem observância da lei, corte temático do presente trabalho, aventando acerca da vedação ao enriquecimento ilícito.

Isto porque, muito embora a regra da realização de certame e ainda, muito embora a possibilidade constitucional de dispensar a licitação ou de identifica-la inexigível, por vezes a Administração Pública faz contratações sem a observância de qualquer modalidade prevista em lei. Ou ainda, permite a perda do vínculo formal entre os contratantes, quando deixa de providenciar em tempo hábil a prorrogação de determinado contrato legitimamente firmado.

O que propõe certa ineficiência da gestão, haja vista a não observância prazos para firmar aditivos necessários, tornando uma relação inicialmente legítima precária e desrespeitosa com a legalidade.

Contudo, como defendido em vários momentos deste trabalho, ainda nesses casos, a Administração Pública deve ter erário disponível para prover os respectivos pagamentos. Ou seja, ainda na falta de formalidade na relação, não há como a Administração sonegar o pagamento devido, já que se beneficiou da prestação, posto que tal situação implicaria em enriquecimento ilícito.

Ocorre, entretanto, que os processos indenizatórios, não são bem vistos pelos órgãos de fiscalização, a exemplo dos Tribunais de Contas e das Auditorias Gerais. Isto porque, ele ratifica a inaptidão de gestão em alguns setores da Administração Pública, já que, adquirir serviços sem previsão contratual formal, vai ao encontro de uma boa gestão.

A autora também julgou importante trazer considerações acerca da Empresa, bem como os desdobramentos oriundos do tema agora proposto.

Com respaldo em legislações e doutrina, a autora enfatizou o caráter econômico da Empresa. Demonstrou que a atividade empresarial é econômica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Diante de tais perspectivas, conceber que uma empresa, porventura, venha prestar seus serviços sem a finalidade de perceber lucro é negar-lhe a sua própria natureza.

Ora, a empresa se assenta sobre uma organização fundada em princípios técnicos e leis econômicas. Considerada objetivamente, apresenta-se como uma combinação de elementos pessoais e reais, colocados em função de um resultado econômico, realizada em vista de um intento especulativo do empresário.

Não foi demais lembrar, inclusive, a função social da empresa, nessa perspectiva entendida como a utilização produtiva dos bens de produção que proporcione crescimento econômico e produção de riquezas na forma de um bem estar coletivo.

Foi visto que a função social é um poder-dever do empresário de dar ao objeto da propriedade acurado destino, de vinculá-lo a certo objetivo de importância coletiva. Assim sendo, não pode a empresa furtar-se de exercê-la, bem como não pode a Administração Pública abreviar a sua aplicabilidade.

De mais a mais, a função social da empresa se encontra na geração de riquezas, na manutenção de empregos, no pagamento de impostos, no desenvolvimento tecnológico, na movimentação no mercado econômico, entre outros fatores, sem esquecer o papel importante do lucro, que deve ser o responsável pela geração de reinvestimentos que impulsionam a complementação do ciclo econômico, realimentando o processo de novos empregos e novos investimentos.

Após tratar da Empresa, a autora teceu considerações acerca da terceirização, posto a necessidade de delimitar o tema agora abordado.

Ainda no intuito de delimitar seu tema, a autora traçou considerações sobre a terceirização no âmbito da administração pública, e nos lembrou que se trata de uma das formas pela qual o estado busca parceria com o setor privado para a realização de suas atividades meio, a fim de conseguir dedicar-se às atividades fim e, visando a exercê-las de maneira mais eficiente.

Não foi demais lembrar que a terceirização, tendo em vista a identificação de um ordenamento sob as influências da ideologia neoliberal, é um instrumento a serviço da desestatização, iniciado no Brasil na década de 90.

Foi aduzido acerca do Decreto n° 2.271/97 que, para o que nos interessa, traçou o campo de atuação dos gestores quando da utilização do instituto da terceirização.

Sob tal perspectiva, a autora abordou o Decreto 10.545/2007, que estabelece normas atinentes à orientação e acompanhamento de procedimentos licitatórios e contratações de serviços terceirizados comuns dos Órgãos e Entidades da Administração Pública Estadual. Instrumento normativo este, que inaugurou a possibilidade da utilização do sistema de registro de preços para a contratação de empresas prestadoras de serviços terceirizados, o que permitiu a disponibilização constante de prestadores de serviços, contratados através de licitação, na modalidade pregão eletrônico, bem como a ampliação da disputa, além de mais celeridade, transparência e economicidade.

Trouxemos que o serviço de segurança patrimonial é classificado como possível de ser terceirizado.  Foi mais um momento de delimitação de tema, cuja finalidade foi a intenção de facilitar a compreensão.

Foi importante a discussão sobre a desorganização no âmbito da administração pública, situação esta que patrocina relações irregulares com empresas terceirizadas.

Se do ponto de vista legislativo não falta boa vontade, tendo em vista a edição de decretos e instruções normativas, no dia a dia, a falta organização administrativa, ou ausência de mão de obra capaz de realizar procedimentos primários, não permite a instrução tempestiva do respectivo processo licitatório ou, até mesmo, do processo de justificação de uma dispensa emergencial, ou ainda, a contratação foi legítima, perfeita, mas a sua prorrogação não foi efetivada tempestivamente.

A autora sugeriu dois panoramas:

a) não há e nem nunca houve qualquer formalização da relação Estado e Empresa ou;

b) já houve, mas o termo contratual não foi prorrogado no prazo legal, ensejando a ruptura da relação.

Partindo de tais panoramas, a autora propôs os seguintes questionamentos, logo em seguida, respondendo-os:

a)           Deve-se pagar pelo bem adquirido ou serviço prestado?

b)           Existindo uma relação pretérita (havia termo contratual, mas não foi providenciada a prorrogação), deve-se toma-la como referência para o pagamento da indenização?

c)            Quais custos devem compor o valor a ser indenizado?

A fim de redarguir os quesitos, a autora nos trouxe o inovador instituto da indenização. Porém, trouxe também uma série de ponderações e críticas no que tange ao atual posicionamento da Procuradoria Geral do Estado da Bahia.   

Uma série de argumentos foram trazidos a fim de sustentar a conclusão de que, uma vez prestado um serviço ou fornecido um bem ao Poder Público, este fato gera consequências jurídicas, portanto, o pagamento a título de indenização e o dever de apurar a responsabilidade de quem lhe deu causa.

A autora trouxe trechos de Pareceres atuais emitidos no âmbito da PGE BA, e apontou controvérsias encontradas neles. Mas, não foi só. A autora sustentou argumentos que contrariam a exclusão da taxa de administração e do lucro quando do pagamento das indenizações, baseados, precipuamente, na necessidade de obtenção de lucro inerente à atividade empresarial.

Ora, a exclusão da taxa de administração e do lucro quando do pagamento de indenizações, representa uma excrescência jurídica. Representa um prejuízo a ser sustentado por apenas uma das partes que compõem a relação.

Ao que parece, o Estado pretende punir a Empresa prestadora de serviço sem lastro contratual ao invés de punir a si e averiguar a desorganização administrativa que originam tais relações.

Se são serviços essenciais, se são prestações que não suportam uma descontinuidade até que providenciada a regularização da relação, em verdade, tais empresas, as que se submetem à prestação do serviço sem formalização da relação, ao invés de punidas com a exclusão de insumos e lucros, deveriam ser mais bem consideradas pela Administração Pública. Afinal, submetem-se a uma relação deveras frágil e ainda prosseguem prestando o serviço. Perceba-se que não se propõe aqui a imputação de benesses para tais empresas. O que resta de sugestão é tratamento isonômico, é a aplicação do justo.

Deixar de pagar a taxa de administração e o lucro é provocar prejuízo à Empresa, aqui não entendido como perda propriamente dita, mas sim o que a Empresa deixou de auferir quando da relação informal com o Estado, pois ela poderia estar prestando o seu serviço em outro órgão por meio de uma relação legítima. Ou seja, o prejuízo aqui não é a perda, mas sim aquilo que a Empresa deixou de ganhar.

Não defende a autora que a busca pela lucratividade seja o único fim da Empresa, até por que a o exercício da sua função social também foi defendido. Para os estudiosos do tema, os objetivos empresariais podem ser divididos em dois grandes grupos: os econômicos e os sociais ou não econômicos. Os primeiros estão relacionados com a otimização do processo geral de conversão de recursos da empresa e os segundos respondem as necessidade e aspirações daqueles que dela participam.

Certamente a empresa não existe sem lucro, mas a perseguição exclusiva desse fator não se justifica como caminho para atingir uma situação de efetividade. Isto por que, quando a empresa visa exclusivamente o lucro, ela está afetando os demais sistemas, como por exemplo, movimentos sindicais, os movimentos de preservação do meio ambiente etc.

Sendo assim, o objetivo principal de qualquer empresa deve ser o de constantemente buscar equilíbrio dos objetivos das partes que a compõem para proporcionar a continuidade da sua atividade. Portanto, não pode o Estado impedir o exercício de tal direito, o qual, inclusive, também é revertido do status de poder-dever empresarial.

Pelo exposto, a conclusão é a de que a atual conjuntura não festeja os ideais de justiça, daí a importância do tema aqui tratado. Porquanto, se o serviço é prestado como se contrato houvesse, não há argumento da Administração Pública que justifique a redução do preço cobrado pelo prestador, sobretudo quando a pretensão daquela é a de retirar da empresa aquilo que também um fim inafastável: a busca pela lucratividade.

[1] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17.  ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 293.

[2] CUNHA JR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 5.  ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.5.

[3] Ibidem, loc. cit.

[4] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012, p.5.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.38.

[6] MARINELA, Fernanda. op. cit., 2012, p.6.

[7] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012, p.6.

[8] Ibidem, loc. cit.

[9] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p.37.

[10] Ibidem, loc. cit.

[11]DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo. Atlas, 2007, p.55-56.

[12] BERCLAZ, Márcio Soares. Algumas Considerações Sobre o Princípio do Interesse Público no Direito Administrativo. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/autor/marcio-soares-berclaz>. Acesso: 22 de dez. 2012.

[13] BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 9.ed. Brasília: UNB, 1997, p. 158-159.

[14] Ibidem, p. 19.

[15] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012, p.24.

[16] Ibidem, loc. cit.

[17] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13. ed. São Paulo:. Malheiros, 2001, p. 26/27.

[18] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 99-100.

[19] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.415.

[20] Ibidem, loc. cit.

[21] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo, 6 ed. Niterói: Impetus, 2012, p.345.

[22] ADI 3070/RN, STF – Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, Julgamento: 29.11.2007, DJ: 19.12.2007.

[23] MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6. ed. Niterói: Impetus, 2012, p.346.

[24] CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. Salvador: JusPODIVM, 2007, p.416.

[25] Ibidem, loc. cit.

[26] FRANÇA, R. Limongi. Enriquecimento sem Causa. Enciclopédia Saraiva de Direito. São Paulo: Saraiva, 1987.

[27] ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 219.

[28] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002.

[29] AgREsp Nº 239.295 – DF (2012/0211628-2). Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN

[30] REsp 928.315/MA – DF. Reltaor: Min. ELIANA CALMON.

[31] AgRg no REsp 1.140.386/SP – DF.  Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES.

[32] REsp 928.315 – MA.  Rel.ª Min.ª Eliana Calmon.

[33] REsp 707.710 – MG. Rel. Min. Teori Albino Zavascki.

[34] REsp 876.140 – SE. Rel. Min. Mauro Campbell Marques.

[35] REsp 609.207 -  RS.  Rel.ª Min.ª Eliana Calmon.

[36] AgRg no REsp 332.956 - SP. Rel. Min. Francisco Falcão.

[37] BERNAL, José Sánchez-Arcilla. Curso de Direito Comercial, de acordo com a Constituição de 1988. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, Rio de Janeiro, 1991, p. 77.

[38]  FERREIRA, Waldemar. História do direito brasileiro. V. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1962, p. 30.

[39] ROCCO, Alfredo. Princípios de direito comercial. Traduzido do italiano por Cabral de Moncada.  São Paulo: Livraria Acadêmica; Saraiva e C.ª Editores, 1934, p. 163.

[40] GUIDO, Jorgina de Fátima Marcondes. A Teoria da Empresa no Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.mt.trf1.gov.br/judice/jud12/teoria_empresa.htm>. Acesso em: 21 jan. 2013.

[41] REALE, Miguel. Visão Geral do Novo Código Civil. Disponível em: <http://miguelreale.com.br>. Acesso em: 22 jan. 2013.

[42] GUIDO, Jorgina. op. cit.,2013.  

[43] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27. ed. 2005. São Paulo: Saraiva, p. 40-61.

[44] COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial Direito de Empresa. 18. ed. 2007. São Paulo: Saraiva.

[45] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27. ed. 2005. São Paulo: Saraiva, p. 40-61.

[46] REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. 27. ed. 2005. São Paulo: Saraiva, p. 49.

[47] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 280-281.

[48] COMPARATO, Fábio Konder. Direito Empresarial: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 75.

[49] SALES, Marcos P. A., apud FERREIRA, Alberto Verza. A função social da empresa. Jus Navegandi. Disponível em: . Acesso em: 19 fev. de 2013.

[50] JUSTEN FILHO, Marçal. 2009. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São paulo: Dialética, 2009.

[51] MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: RT, 2008. P. 313.

[52] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

[53] GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

[54] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[55] AMORIM, Helder Santos. Terceirização no Serviço Público: Uma Análise à Luz da Nova Hermenêutica Constitucional. São Paulo: LTR, 2009, p. 104-105.

[56] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p.28.

[57] SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização: Privatização, concessões, terceirizações e regulação. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p.373.

[58] RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTR, 2001, p.40.

[59] LIMA, Denise Hollanda Costa. Terceirização na Administração Pública: As Cooperativas de Trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

[60] PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

[61] MACHADO JR., J. Teixeira e REIS, Heraldo da Costa. A Lei nº 4.320 Comentada. 30. ed. Rio de Janeiro: IBAM, 2001.

[62] PROCESSO Nº PGE/2011191013-0.

[63] FERREIRA, Felipe Alberto Verza. A função social da empresa. Jus Navegandi. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/autor/felipe-alberto-ferreira>. Acesso: 22 dez. 2012.

Elaborado em agosto/2013