O colaborador eventual na administração pública, o direito ao recebimento de diárias e questões correlatas.

O instituto do colaborador eventual, conquanto pouco abordado pelos mais diversos doutrinadores e objeto de inexpressivos casos jurisprudenciais, apresenta-se bastante peculiar e merece acurado estudo, sobretudo em razão das implicações práticas que trazem à administração pública em geral. O glossário do sítio Transparência Pública, da Presidência da República (http://www3.transparencia.gov.br/TransparenciaPublica/glossario/index.html - acesso em 24/03/2013), tratou de definir a figura do colaborador eventual nos seguintes termos: “Pessoa que presta serviço para a Administração Pública, em caráter eventual, sem vínculo com nenhum órgão da esfera pública. O colaborador eventual não possui matrícula SIAPE, sendo identificado pelo CPF ou, se estrangeiro, pelo passaporte”. O colaborador eventual foi previsto, inicialmente, no Decreto-lei nº 200/1967, nos seguintes termos: “Art. 111. A colaboração de natureza eventual à Administração Pública Federal sob a forma de prestação de serviço, retribuída mediante recibo, não caracteriza, em hipótese alguma, vínculo empregatício com o Serviço Público Civil, e somente poderá ser atendida por dotação não classificada na rubrica ‘PESSOAL’, e nos limites estabelecidos nos respectivos programas de trabalho”. O Decreto nº 66.715/1970, por sua vez, regulamentou o supracitado artigo, como se vê a seguir: “Art 1º. A colaboração de natureza eventual, sob a forma de prestação de serviços, a órgãos federais, estaduais, municipais, autárquicos ou paraestatais, para trabalho em programas de emergência, de caráter assistêncial, organizados em virtude de fenômenos climáticos ou meteorológicos, será admitida sem qualquer espécie de vínculo empregatício com o serviço público. Art 2º. A dispensa do referido pessoal se fará em qualquer época, não se lhe aplicando, as disposições relativas a férias e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. Art 3º. A prestação de serviços prevista no presente decreto não acarretará quaisquer ônus de natureza trabalhista ou previdenciária, salvo os decorrentes da legislação sôbre (sic) acidente do trabalho.” Convém explicitar, por oportuno, algumas das orientações provenientes da Coordenação-Geral de Sistematização e Aplicação das Normas de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, que conceituou o colaborador eventual do seguinte modo: Ofício n.º 39/2002/COGLE/SRH/MP “...o colaborador eventual trata-se apenas de um prestador de serviços à União, não possuindo vínculo empregatício com o Serviço Público Federal, exercendo as atividades voltadas para a realização de cursos, palestras, seminários e outros eventos similares(...)” Ofício nº 258/2002-COGLE/SRH/MP “...colaborador eventual, é aquele profissional dotado de capacidade técnica específica, que recebe a incumbência da execução de determinada atividade sob a permanente fiscalização do delegante, sem qualquer caráter empregatício(...)” Ofício n.º 295/2002/COGLE/SRH/MP “Quanto ao colaborador eventual, considera-se como tal, aquele profissional dotado de capacidade técnica específica, que recebe a incumbência da execução de determinada atividade sob a permanente fiscalização do delegante, sem qualquer caráter empregatício, podendo realizar viagens dentro do território nacional, quando em serviço e devidamente justificadas, à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos, não cabendo, todavia, ao mesmo usufruir o direito de viagens para fora do país, pagamento de passagens e diárias, exceto se for acompanhando Ministro de Estado em missão ao exterior”. Dessa maneira, podem ser considerados colaboradores eventuais aqueles que, não possuindo vínculo com a Administração, são recrutados para prestar serviços técnicos especializados, de natureza eventual, ressalvados os detentores de cargo em comissão, função de confiança e os contratados com fulcro na Lei nº 8.745/1993 (contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público). É de bom alvitre mencionar que o colaborador eventual não pode ser recrutado para realizar atividades comuns, ordinárias, na administração pública. A contratação deve levar em consideração a especialidade, capacidade técnica ou honorabilidade do escolhido e deve ser realizada para atividades específicas ou serviços técnicos especializados, sempre de natureza eventual. Nesse contexto, o Tribunal de Contas da União já se manifestou pela ilegalidade na contratação de advogados, a título de colaboradores eventuais, pelo antigo Departamento Nacional de Estradas de Rodagem – DNER: Denúncia. Irregularidades praticadas pelo DNER. Contratação de advogados como colaboradores eventuais. Prorrogação de contrato. Alegações de defesa rejeitadas. Conhecimento. Procedência parcial. Multa. Fixação prazo para anulação dos contratos. Juntada dos autos a processo o mesmo assunto. - Contratação de advogado sem licitação. Considerações. (TCU. Acórdão 109/1999 – Plenário. Rel. Min. Walton Alencar. Publicado no DOU de 19/07/1999). Não é possível a contratação de colaborador eventual quando a administração pública interessada possua, em seu quadro funcional, profissional com perfil técnico para realizar o serviço proposto. Como não podia ser diferente, tal contratação deve ser motivada pela administração, sendo lavrado Termo de Compromisso, estando sujeita, ainda, a análise jurídica prévia do órgão consultivo competente, inclusive no que concerne ao eventual recebimento de diárias. Por outro lado, a contratação desses serviços não exime a Administração Pública das formalidades e procedimentos próprios, de acordo com a lei nº 8666/93, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, tão caro ao Estado Democrático de Direito. Acerca da contratação do colaborador eventual, sobreleva registrar algumas decisões do Tribunal de Contas da União, in verbis: “O Tribunal de Contas da União determinou ao Ministério da Cultura que se abstivesse do pagamento de diárias e passagens aéreas a um mesmo colaborador eventual por períodos de tempo que, por sua duração, freqüência ou ininterrupção, possam descaracterizar a eventualidade dos trabalhos realizados” (item 6.1.2, TC-011.562/2004-1, Acórdão n° 1.448/2005-TCU-2ª Câmara – DOU 31.08.2005, S.1, p. 312). “O TCU determinou à SECAD que restringisse a convocação de colaboradores eventuais às situações em que, comprovadamente, não houvesse no quadro do Ministério da Educação pessoal qualificado para o desempenho da atividade, fosse por conta da natureza da atividade ou do nível de especialização exigidos para bem desempenhá-la, fazendo constar nos processos relativos à concessão das diárias e passagens as peculiaridades de cada caso motivador à convocação de tais colaboradores” (item 1.2, TC-013.682/2006-5, Acórdão nº 2.308/2007- TCU-1ª Câmara). “O TCU determinou ao Ministério das Comunicações que se abstivesse de efetuar concessão de diárias, a título de ‘colaboradores eventuais’, a pessoas que tivessem vínculo com o Serviço Público Federal, conforme Decisão nº 1.458/2002-TCU-Plenário (ref. TC-007.779/2002-7)” (item 3.2, TC-009.079/2004-4, Acórdão nº 505/2006-TCU-1ª Câmara). O artigo 4º, da lei nº 8.162/1991, previu a possibilidade de concessão de diárias aos colaboradores eventuais, garantindo-lhes o ressarcimento por despesas extraordinárias com pousada, alimentação e locomoção urbana, como se vê a seguir: “Art. 4º. Correrão à conta das dotações orçamentárias próprias dos órgãos interessados, consoante se dispuser em regulamento, as despesas de deslocamento, de alimentação e de pousada dos colaboradores eventuais, inclusive membros de colegiados integrantes de estrutura regimental de Ministério e das Secretarias da Presidência da República, quando em viagem de serviço”. O art. 10, do Decreto nº 5.992/2006, ainda prevê que: “Art. 10. As despesas de alimentação e pousada de colaboradores eventuais, previstas no art. 4º da Lei no 8.162, de 8 de janeiro de 1991, serão indenizadas mediante a concessão de diárias correndo à conta do órgão interessado, imputando-se a despesa à dotação consignada sob a classificação de serviços”. Para pagamento de diárias ao colaborador eventual, deve restar caracterizada a eventualidade dos trabalhos realizados, considerando que este não pode ser recrutado para realizar atividades comuns, ordinárias, conforme demonstrado acima. Ademais, não se pode efetuar a concessão de diárias, a título de "colaboradores eventuais", a pessoas que apresentem vínculo com a administração pública. Preceitua, ainda, o art. 10, §2º, do Decreto nº 5.992/2006, que é vedada a concessão de diárias para o exterior a pessoas sem vínculo com a administração pública federal, ressalvadas aquelas designadas ou nomeadas pelo Presidente da República. Em síntese, a contratação de colaborador eventual deve respeitar as seguintes diretrizes, a saber: a) a contratação deve levar em consideração a especialidade, a capacidade técnica ou a honorabilidade do escolhido, e deve ser realizada para atividades específicas ou serviços técnicos especializados, sempre de natureza eventual. O colaborador eventual de nenhuma forma pode ser contratado para realizar serviços administrativos comuns; b) não é possível a contratação de colaborador eventual quando a administração pública interessada possui, em seu quadro funcional, profissional com perfil técnico para realizar o serviço proposto; c) a contratação do serviço do “colaborador eventual” deve sempre ser devidamente motivada pela administração pública, sendo lavrado Termo de Compromisso. Tal contratação está sujeita a análise jurídica prévia do órgão consultivo correspondente, inclusive no que concerne ao eventual recebimento de diárias; d) não se pode efetuar a concessão de diárias, a título de "colaboradores eventuais", a pessoas que apresentem vínculo com a administração pública. Ressalta-se que o pagamento de diárias ao colaborador eventual, só pode ser efetivado se restar caracterizada a eventualidade dos trabalhos realizados. Dito isso, é forçoso concluir que só há que se falar no pagamento das diárias previstas no art. 4º, da Lei 8.162/91, se restarem configurados todos os requisitos para a contratação do colaborador eventual, com a devida justificativa da administração pública. Mas como proceder quando for necessária a devolução de diárias pelo colaborador eventual? Aplica-se o regramento previsto para os servidores públicos em geral? No âmbito federal, o art. 59, da lei nº 8.112/90, assim preceitua: “Art. 59. O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por qualquer motivo, fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias. Parágrafo único.  Na hipótese de o servidor retornar à sede em prazo menor do que o previsto para o seu afastamento, restituirá as diárias recebidas em excesso, no prazo previsto no caput”. Prevê o Decreto nº 5.992/2006 – que dispõe sobre a concessão de diárias no âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional, e dá outras providências –, no seguinte sentido: “Art. 7º. Serão restituídas pelo servidor, em cinco dias contados da data do retorno à sede originária de serviço, as diárias recebidas em excesso. Parágrafo único.  Serão, também, restituídas, em sua totalidade, no prazo estabelecido neste artigo, as diárias recebidas pelo servidor quando, por qualquer circunstância, não ocorrer o afastamento. (...) Art. 11.  Responderão solidariamente pelos atos praticados em desacordo com o disposto neste Decreto a autoridade proponente, a autoridade concedente, o ordenador de despesas e o servidor que houver recebido as diárias.” A restituição à União ou às suas autarquias e fundações públicas federais dos valores recebidos em excesso ou pagos indevidamente deve dar-se com a devida incidência de juros e multa de mora, consoante previsão na lei nº 10.522/2002, ipsis litteris: Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1º de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. (...) Art. 37-A.  Os créditos das autarquias e fundações públicas federais, de qualquer natureza, não pagos nos prazos previstos na legislação, serão acrescidos de juros e multa de mora, calculados nos termos e na forma da legislação aplicável aos tributos federais.   (...) § 10.  O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado. Compete esclarecer que a Taxa SELIC compreende tanto a correção monetária quanto os juros, de modo que não pode ser cumulada com qualquer outro índice, conforme determina a jurisprudência pátria, ad litteram: RECURSO ESPECIAL Nº 1.111.175 - SP (2009/0018825-6) (...) A taxa SELIC abrange, além dos juros, a inflação do período considerado, razão pela qual tem sido determinada a sua aplicação em favor do contribuinte, nas hipóteses de restituição e compensação de indébitos tributários (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95). Dessa forma, é cabível a sua aplicação, também, na atualização dos créditos em favor da Fazenda Pública, em face do princípio da isonomia que deve reger as relações tributárias. (...).

RECURSO ESPECIAL Nº 554.984 - PE (2003/0101078-7) (...) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. Assim se decidiu, entre outros, nos julgados RESP 524.143/MG, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 15.09.2003; ADRESP 364.035/SP, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 16.06.2003; RESP 462.710/PR, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 09.06.2003; ERESP 267.080/SC, 1ª Seção, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 10.11.2003. (...) Assim, como não podia ser diferente, é mister a devolução das diárias recebidas pelos servidores públicos, bem como pelos colaboradores eventuais, quando elas tiverem sido pagas pela administração em excesso, ou quando, por qualquer circunstância, não ocorrer o afastamento, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa e a lesão aos cofres públicos. Aquele prazo para devolução fixado pelo art. 59, da lei nº 8.112/90, é clara hipótese de mora ex re, sendo certo que, decorrido aquele prazo, passam a incidir automaticamente os acréscimos previstos em lei. Contudo, esse art. 59, da lei nº 8.112/90, não pode ser aplicado em relação aos colaboradores eventuais por uma razão muito simples: de fato, conforme demonstrado acima, eles não são servidores públicos, não possuindo vínculo com a administração pública, razão pela qual não lhes são aplicáveis as regras constantes na lei nº 8.112/90. Por outro lado, é estreme de dúvidas a necessidade de restituição das diárias pagas em excesso ou quando não ocorrer o afastamento pelos colaboradores eventuais. Mas como definir o termo a quo para incidência desses acréscimos no que tange aos colaboradores eventuais? Para que os colaboradores eventuais incorram em mora, eles devem ser formalmente notificados nesse sentido, conforme determina a Lei nº 9.784/99 – que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal –, sendo clara hipótese de mora ex persona. Deve-se respeitar o regramento trazido pela Lei nº 9.784/99 justamente porque ela figura como a lei geral dos procedimentos administrativos. Após o devido processo administrativo, verificando-se que o colaborador eventual realmente deve devolver as diárias, ele será notificado para tanto (art. 2º, e parágrafo único, art. 3º, art. 26, e art. 66, todos da lei nº 9784/99) e, acaso não efetuada a restituição dentro do prazo estipulado pela administração pública, também deverão incidir juros e multa de mora, nos termos dos arts. 30 e 37-A, ambos da Lei nº 10.522/2002. Logo, somente após a notificação do colaborador eventual para ressarcir as diárias recebidas em excesso ou indevidamente e o decurso do prazo de cinco dias é que se pode configurar, tecnicamente, sua mora, momento em que passarão a incidir os acréscimos legais supramencionados (incidência da taxa SELIC acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do vencimento até o mês anterior ao do pagamento, e 1% relativamente ao mês em que o pagamento tiver sido ou estiver sendo efetuado). Feitas essas considerações, conclui-se que o colaborador eventual afigura-se como aquele particular dotado de capacidade técnica específica, que recebe a incumbência da execução de determinada atividade, no âmbito da administração pública, sob a permanente supervisão da autoridade delegante, sem qualquer vínculo ou caráter empregatício com o órgão ou entidade contratante. O pagamento de diárias aos colaboradores eventuais, conquanto vedada para viagens ao exterior, ressalvadas aquelas designadas ou nomeadas pelo Presidente da República (art. 10, §2º, do Decreto nº 5.992/2006), encontra respaldo legal, como se verifica no art. 4º, da lei nº 8.162/1991, c/c art. 10, do Decreto nº 5.992/2006, sendo certo que, em caso de necessidade de restituição à administração pública em razão do recebimento do excesso ou do fato de não ocorrer o efetivo afastamento por qualquer circunstância, é mister a incidência dos juros de mora e multa, nos moldes previstos nos arts. 30 e 37-A, ambos da Lei nº 10.522/2002, com a peculiaridade de que o colaborador eventual é constituído em mora somente depois que notificado para recolhimento daqueles valores (mora ex persona), ao passo que a constituição em mora do servidor público federal dá-se tão-logo decorrido o prazo fixado no art. 59, da lei nº 8.112/90 (mora ex re).  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS - ARAGÃO, ALEXANDRE SANTOS DE. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. RIO DE JANEIRO: FORENSE, 2012. - CARVALHO FILHO, JOSÉ DOS SANTOS. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 25. ED. SÃO PAULO: ATLAS, 2012. - DI PIETRO, MARIA SYLVIA ZANELLA. DIREITO ADMINISTRATIVO. 25. ED. SÃO PAULO: ATLAS, 2012. - JUSTEN FILHO, MARÇAL. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 17ED. BELO HORIZONTE: FORUM, 2012. - ____________. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 15. ED. SÃO PAULO: DIALÉTICA, 2012. - MATTOS, MAURO ROBERTO GOMES DE. LEI Nº 8.112/90 INTERPRETADA E COMENTADA. 5. ED. NITERÓI: IMPETUS, 2010. - MELLO, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 29 ED. SÃO PAULO: MALHEIROS EDITORES, 2012.

Elaborado em março/2013