A tercerização ilícita na administração pública brasileira e o combate do Ministério Público do Trabalho

                                                               RESUMO

Versa o presente trabalho sobre uma singela abordagem da terceirização dos serviços a cargo da Administração Pública quando o trespasse ao particular se dá de forma ilícita, contrariando as disposições constitucionais e legais. A curta análise tenta englobar o papel do Ministério Público do Trabalho no combate a tais desvirtuamentos, buscando assegurar a lisura administrativa, bem como a efetivação dos direitos sociais dos trabalhadores.

Palavras-chave: terceirização ilícita, Administração Pública, Ministério Público do Trabalho.

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 1.1 – Conceito e Natureza da Terceirização; 1.2 – A Terceirização Ilícita; 2 – Evolução da Terceirização Ilícita na Administração Pública Brasileira; 3 – A Atuação do Ministério Público do Trabalho.

1       – INTRODUÇÃO

1.1  – Conceito e Natureza da Terceirização

A terceirização não é fenômeno pertencente ao Direito. Seus elementos e características são estudados por outras ciências, a exemplo da Administração e Economia. Segundo o Professor Rodrigo de Lacerda Carelli[1], a terceirização pode ser entendida como “o processo de repasse para a realização de complexo de atividades por empresa especializada, sendo que estas atividades poderiam ser desenvolvidas pela própria empresa”.

Não se trata de repasse de trabalhadores ou da responsabilidade sobre os mesmos. Sua finalidade é a transferência de atividades especializadas para quem tem melhores condições técnicas de prestá-la. Corresponde a uma forma de gestão empresarial e não de pessoas[2].

O Professor José Roberto Pimenta[3] ensina que a definição de terceirização assume dois conteúdos na esfera jurídica. Em um sentido amplo, equipara-se a qualquer forma de parceria, significando que a atividade pública está sendo transferida para terceiros, que passam a exercê-la. Já no aspecto restrito, trata-se do trespasse de execução de atividades de órgãos e entes da Administração Pública para terceiros sob a forma de contrato de prestação de serviços.

Quando realizada em contraste com os ditames constitucionais e legais, sendo meramente forma de obtenção de mão de obra sem o prévio concurso público, ensejará a atuação do órgão do Ministério Público do Trabalho, nos casos em que o vínculo dos servidores do ente infrator com a Administração for o contratual celetista.

1.2  – A Terceirização Ilícita

A terceirização ilícita consiste em manobra utilizada para desvirtuamento de um contrato de prestação de serviços, com o fim de intermediar mão de obra e admitir trabalhadores nos quadros dos entes estatais, sem o prévio concurso público[4]. Viola, literalmente, o estipulado no art. 37, II, da Carta de 1988[5], bem como vulnera o Decreto 2.271/97[6] que disciplina a contratação de serviços especializados na Administração Pública.

Trata-se de verdadeiro ato simulado, onde terceira pessoa assume formalmente a posição de empregador em contrato de trabalho que se estabelece faticamente com o ente público. Obviamente, embora existam todos os requisitos do art. 3°, da CLT nessa prestação laboral, é impossível o reconhecimento do vínculo, dada a nulidade absoluta do liame.

A matéria já foi debatida no Judiciário Trabalhista e sumulada no Tribunal Superior do Trabalho. A Súmula 331 do TST[7] é categórica em acolher a ideia da patente ilegalidade da atividade de intermediação de mão de obra, mas admite a licitude da contratação de serviços prestados por empresa especializada, desde que a empresa possua os meios materiais para essa prestação.

Para Marcos Ribeiro Salvino e Simone Rodrigues Ferreira[8]:

“(..) não é raro encontrar, sob a denominação de prestação de serviços técnicos especializados, casos de fornecimento de mão-de-obra ao Estado sem concurso público. Este quadro enseja fraude aos direitos trabalhistas, mascara a relação jurídica de emprego própria da atividade estatal, viola o interesse público e favorece o clientelismo político e a corrupção. Contudo, a Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade, ou seja, há um dever de conformação de todos os atos da administração com o ordenamento jurídico vigente.”

2       – EVOLUÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BRASILEIRA

O Programa Nacional de Desestatização, instituído pelas Leis 8.031/90 e 9.491/97, pretendeu realocar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo para a iniciativa privada atividades antes prestadas pelos órgãos e entes públicos. Segundo o Professor José dos Santos Carvalho Filho[9]:

“o Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e serviços para sociedades e grupos empresarias”.

Ocorre que tais práticas, guiadas por uma concepção neoliberal, acabaram por provocar um desmonte do serviço público. À época, foi adotada uma postura de não intervenção do Estado em várias atividades socioeconômicas. Acreditava-se, então, que o mercado e a iniciativa privada seriam capazes de atender todas as demandadas da coletividade e o Poder Público apenas disciplinaria a prestação do serviço.

Diversos serviços públicos foram privatizados.

Para Marcos Ribeiro Salvino e Simone Rodrigues Ferreira[10]:

“Desse húmus, emerge a terceirização da força de trabalho, alimentada e incentivada de forma ampla e irrestrita por aqueles que defendem o mercado livre, em detrimento do Estado intervencionista, e apregoam a concepção do Estado Mínimo. Este ideário pressupõe um deslocamento das atribuições do Estado perante a economia e a sociedade. Preconiza-se a não intervenção, e este afastamento em prol da liberdade individual e da competição entre os agentes econômicos, segundo o neoliberalismo, é o pressuposto da prosperidade econômica. A única forma de regulação econômica, portanto, deve ser feita pelas forças do mercado, as mais racionais e eficientes possíveis. Ao Estado Mínimo cabe o papel de garantir a ordem, a legalidade, e concentrar sua ação executiva naqueles serviços mínimos necessários”.

Tal diminuição do aparelho estatal provocou várias distorções nos serviços públicos que continuaram sendo prestados pelo Estado, mesmo que em regime de compartilhamento. Esta reforma administrativa esvaziou os quadros de pessoal das entidades da Administração Pública e a deficiência do número de servidores públicos, nas mais diversas áreas, ainda persiste nos dias atuais.

Associado a tal fato, o crescimento da população que se dá com o passar do tempo, começou por pressionar os órgãos administrativos por um serviço público de maior qualidade, o que os levou, em nítida afronta aos ditames constitucionais e legais, a adotar procedimento escuso para cumprir o dever de prestar um serviço público eficiente: o Poder Público passou a se valer da locação de mão de obra, fornecida por empresas que mascaram ser empregadoras dos trabalhadores que, na realidade, laboram subordinados ao tomador de serviços.

Tais empresas terceirizadas, na realidade dos fatos, são genuínas agências de aluguel e fornecimento de trabalhadores para os diversos órgãos da administração pública direta, bem como para várias pessoas jurídicas da administração indireta.

Os trabalhadores prestam serviços subordinados, não eventuais e com pessoalidade à Administração Pública, executando tarefas típicas e ou exclusivas de servidores ou de empregados públicos. Por meio de um contrato de prestação de serviços formalmente válido, ocorre, materialmente, um ajuste distorcido, viabilizador de um ilegal fornecimento de mão de obra aos entes públicos.

A terceirização ilícita, além de violar o princípio do concurso público, prejudica grande número de trabalhadores qualificados que não podem concorrer a uma vaga no serviço público, perdendo suas vagas para apadrinhados políticos. Ademais, a terceirização ilícita nestes moldes precariza as relações laborais dos próprios empregados terceirizados, os quais não têm o mesmo conjunto de direitos reconhecidos aos trabalhadores regulares.

3        – A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

O Ministério Público do Trabalho tem legitimidade para promover ação civil pública em defesa dos direitos sociais constitucionais (Constituição Federal, artigos 127, caput e 129, inciso III)[11].

A Lei Complementar nº 75/93 previu, expressamente, no seu art. 83, inciso III[12], a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para propor ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos.

A terceirização ilícita agride, a uma só vez, direitos coletivos e difusos. Os coletivos percebem-se ao se analisar os interesses dos trabalhadores contratados pelas terceirizadas, que mantêm com as mesmas uma relação jurídica base. Conforme previsto no CDC, interesses coletivos são entendidos como “os transindividuais de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária com uma relação jurídica base” [art. 81, II, da Lei nº 8.078/90]. Já o interesse difuso existe na potencialidade de lesão a direitos trabalhistas de futuros empregados contratados por força da terceirização de serviços, bem como no dano provocado à Administração Pública, decorrente da falta de concurso público, violação do princípio da impessoalidade e, muitas vezes, lesão ao erário, já que a terceirização vem acompanhada do desvio de recursos públicos.

De posse dos instrumentos competentes, o Ministério Público do Trabalho tem procurado atuar no combate a tais irregularidades, buscando assegurar os direitos sociais dos trabalhadores e a probidade na Administração, sempre com vistas à promoção do bem comum.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 de out. 1988. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

BRASIL. Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997. D.O. DE 08/07/1997, P. 14293, Brasília, DF, 7 de jul. 1997. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa e Proteção do Consumidor. D.O. DE 12/09/1990, P. 6845, Brasília, DF, 11 de set. 1990. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

BRASIL. Lei Complementar nº 75, de 20 de maio de 1993. Lei Orgânica do Ministério Público da União. D.O. DE 21/05/1993, P. 1 (SUPLEMENTO), Brasília, DF, 21 de mai. 1993. Disponível em: , acesso em: 18 abr. 2013.

CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mão-de-Obr: Ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro, São Paulo: Editora Renovar, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 20 ª Edição, 2008.

PIMENTA, José Roberto. Terceirização na Administração Pública: Possibilidades e Limites. In: Pós-Graduação em Direito Aplicado ao Ministério Público – ESMPU. 2013, Brasília. Anais Eletrônicos. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

SALVINO, Marcos Ribeiro; FERREIRA, Simone Rodrigues. Terceirização de Serviços na Administração Pública e Responsabilidade Trabalhista. Esade. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

[1] CARELLI, Rodrigo de Lacerda. Terceirização e Intermediação de Mão-de-Obr: Ruptura do sistema trabalhista, precarização do trabalho e exclusão social. Rio de Janeiro, São Paulo: Editora Renovar, 2003, p. 75/76.

[2]  CARELLI, Op. cit., p. 77/78.

[3] PIMENTA, José Roberto. Terceirização na Administração Pública: Possibilidades e Limites. In: Pós-Graduação em Direito Aplicado ao Ministério Público – ESMPU. 2013, Brasília. Anais Eletrônicos. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

[4] PIMENTA, Op. Cit.

[5] Art. 37, II da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

[6] Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências.

[7] TST Enunciado nº 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011  [...] 

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).   [...]

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

[...]

[8] SALVINO, Marcos Ribeiro; FERREIRA, Simone Rodrigues. Terceirização de Serviços na Administração Pública e Responsabilidade Trabalhista. Esade. Disponível em: , acesso em: 17 abr. 2013.

[9] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 20 ª Edição, 2008, p. 327.

[10] SALVINO e FERREIRA, Idem.

[11] Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.  Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

[12] Art. 83. Compete ao Ministério Público do Trabalho o exercício das seguintes atribuições junto aos órgãos da Justiça do Trabalho: III - promover a ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos;

Elaborado em abril/2013