Habeas Corpus E Mandado De Segurança Em Matéria Penal

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo fazer uma analise a cerca dos remédios constitucionais Habeas Corpus e Mandado de Segurança, popularmente conhecidos como HC e MS. Apresentar seus conceitos, aplicabilidade, admissibilidade e requisitos, além de abordar os aspectos constitucionais e na esfera penal.

INTRODUÇÃO

É de total relevância aduzir que o Habeas Corpus e o Mandado de segurança embora sejam remédios constitucionais possui funções distintas, são ações de impugnação que tem como finalidade primordial resguardar direitos e garantias fundamentais.

Para NUCCI (2011):

Ações de Impugnação são as que, com respaldo na Constituição Federal, têm por finalidade fazer valer direitos e garantias humanas fundamentais, por vezes funcionando como autênticos  recursos, pois têm condão de reformar as decisões judiciais, embora com eles não devam ser confundidas. (NUCCI, 2011, p. 974)

Habeas Corpus é a ação de impugnação voltada a coibir ameaça, coação ou violência à liberdade de locomoção da pessoa humana, fruto de ilegalidade ou abuso de poder. (NUCCI, 2011, p. 974)

Mandado de Segurança é a ação de impugnação cuja finalidade é proteger direito liquido e certo não amparado por habeas corpus, desde que exista ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atividades do poder público. (NUCCI, 2011, p. 974)

1.0  HABEAS CORPUS

Habeas corpus significa “que tenhas o teu corpo”, é uma medida jurídica para proteger indivíduos que estão tendo sua liberdade infringida, é um direito do cidadão. Ter corpo, ou tomar o corpo, é uma metáfora, que significa a liberdade de ir e vir, o poder de locomoção, o uso dessa liberdade de locomoção livremente, salvo restrições legais a todos impostas indistintamente. (FERREIRA,1988, p.06). É por toda via um remédio constitucional que visa cessar violência ou coação do individuo, conforme prevê o artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal. A noção literal de habeas corpus “indica a essência do instituto”, significando “corpo livre, corpo solto, corpo aberto”. (RANGEL, 2001, p.590).

Segundo NUCCI (2011):

     Trata-se de ação de natureza constitucional, destinada a coibir qualquer ilegalidade ou abuso de poder contra a liberdade de locomoção. Encontra-se previsto no art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal. Não se trata de recurso, como faz crer a sua inserção na lei processual penal, mas, sim, de autêntico instrumento para assegurar direitos fundamentais, cuja utilização se dá através de ação autônoma, podendo inclusive, ser proposto contra decisão que já transitou em julgado. (NUCCI, 2011, p. 944) 

Neste mesmo diapasão, CAPEZ (2008) afirma que:

Trata-se de um Remédio judicial  que tem por finalidade evitar ou fazer cessar a violência ou coação à liberdade de locomoção decorrente de ilegalidade ou abuso de poder.  (CAPEZ, 2008, p 709)

1.1 APLICABILIDADE

Em matéria penal, o Habeas Corpus esta previsto no Art. 647 do Código de Processo Penal, cujo diz, que:

      Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

As hipóteses de cabimento, estão elencadas no artigo 648 do código de processo penal:

Quando não houver Justa Causa: O termo Justa Causa da ênfase a legalidade, ao cumprimento das formalidades legais, ou seja, quando não há justa causa  a inexistência de requisitos legais que levou o individuo a ser detido ou submetido a constrangimento. Quando a alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei: É o excesso de prazo no recolhimento do paciente à prisão, desta forma o individuo não pode permanecer na prisão por mais tempo que estabelecido em lei. Quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo: Excluída a hipótese de flagrante delito,somente a autoridade  judiciária competente pode determinar a prisão de alguém, se outrem o fizer , implicará constrangimento ilegal, porque lhe falta a competência para determiná-la. Quando houver cessado o motivo que autorizou a coação: Ocorrida a prisão com justa causa e, posteriormente ocorrendo a cessação do motivo que a autorizou, deverá de imediato ocorrer a liberação do preso, pois não pode continuar a existência dos efeitos de algo que não mais possui eficácia. Quando não for alguém admitido a prestar fiança nos casos em que a lei a autoriza: A fiança é uma garantia fundamental, prevista no art. 5º, inciso LXVI. Sendo assim em casos em que a lei possibilitar o acusado a obter a liberdade por meio do pagamento da mesma esse deverá ser posto em liberdade.  Quando o processo for manifestamente nulo: Quando não há o preenchimento dos requisitos formais. Quando extinta a punibilidade: As causas de extinção da punibilidade estão expressas no art. 107, do Código Penal (CP). Todavia a doutrina entende que “a punibilidade também se extingue nos seguintes casos: ressarcimento do dano na hipótese de peculato culposo (CP, art.312); morte do cônjuge induzido em erro (CP, art.236); morte do cônjuge ofendido (CP, art. 240, § 2.°)”. (TORNAGHI, 1988, p.407)

1.2 ADMISSIBILIDADE

O habeas corpus está submetido às condições gerais de admissibilidade para que possa ser conhecido, sendo essas, a Possibilidade jurídica do pedido; Interesse de agir; Legitimidade ativa e passiva.

Possibilidade jurídica do pedido – Quando houver  violência ou coação  ilegal  ao exercício do direito de locomoção. E nesse sentido Guilherme de Souza Nucci afirma que:

Extrai-se a possibilidade jurídica do pedido na referencia à existência de um constrangimento qualquer à liberdade de locomoção, direta ou indiretamente pois o pleito formulado há de ser a concessão de ordem para fazer cessar a coação ou a violência, ou para que ela não se consume. (NUCCI, 2011, p. 960)

Interesse de agir - O Interesse de agir surge diante da resistência oferecida contra a pretensão de outrem, in casu, ao direito de liberdade de ir e vir do indivíduo. E nesse sentido Greco Filho afirma que:

     “o interesse processual decorre de uma relação de necessidade e de adequação (utilidade) porque é inútil a provocação da tutela jurisdicional se ela, em tese, não for apta a produzir a correção da violação do direito argüido no pedido inicial”. (GRECO FILHO, 1997. p. 107)

Legitimidade Ativa e Passiva - No que tange a legitimidade ativa, preconiza que o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor, ou de outrem.

      Pode ser impetrado por qualquer pessoa, independentemente de habitação legal ou representação de              advogado ( dispensada a formalidade da procuração- STF, RHC 60.287, DJU, 8 OUT. 1982, P. 10188) ( CAPEZ, 2008, p. 710)

            Já a Legitimidade Passiva,  são as autoridade Coatora, que podem  ser Autoridades policiais e judiciais, sendo cabível também em casos de abuso de particular.

      Quanto á pessoa jurídica, há duas posições: Admitindo (RT, 482/359) e Não (STF, RTJ, 104/1060)   (CAPEZ, 2008, p. 711)

1.3 REQUISITOS

Os requisitos estão previstos no artigo 654 do Código de Processo Penal:

     Art. 654.  O habeas corpus poderá ser impetrado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem, bem como pelo Ministério Público.

       § 1o  A petição de habeas corpus conterá:

a) o nome da pessoa que sofre ou está ameaçada de sofrer violência ou coação e o de quem exercer a violência, coação ou ameaça;

b) a declaração da espécie de constrangimento ou, em caso de simples ameaça de coação, as razões em que funda o seu temor;     

c) a assinatura do impetrante, ou de alguém a seu rogo, quando não souber ou não puder escrever, e a designação das respectivas residências.

 Além disso, outros dados mais minuciosos podem ser acrescentados, como a qualificação completa do impetrante, do paciente e da autoridade coatora, além de fundamentos detalhados, acompanhados de base doutrinaria e jurisprudencial (nesse caso, quando a impetração se fizer por advogado). A peça deve ser feita em português, embora o habeas corpus possa ser impetrado por estrangeiro. ( NUCCI, 2011, p. 961)

2.0 MANDADO DE SEGURANÇA

O mandado de segurança Trata-se de um remédio constitucional previsto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 12.016/09.

De acordo com CAPEZ (2008):

Ação de natureza constitucional (RTJ, 83/255), de rito sumaríssimo, e fundamento constitucional , destinada a proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público (CF, art. 5º, LXIX). (CAPEZ, 2008, p. 721)

Segundo NUCCI  (2011):

      “[...] É autentica garantia humana fundamental, voltada a sustentar os direitos individuais contra abusos do Estado [...]” (NUCCI, 2011, p. 969)

Para BORGES (2008):

O mandado de segurança é uma ação, um remédio tipicamente constitucional, e é comumente denominado na técnica jurídica em respeito a sua origem, como writ of mandamus, porque teve como precedentes de sua inspiração institutos dos direitos , inglês e americano, destinando-se a coibir abusos e ilegalidades praticadas pelos agentes públicos contra direitos individuais.  (BORGES, 2008, p. 27)

2.1 APLICABILIDADE

      Fernando Capez  nos mostra os casos mais freqüentes de aplicação de mandado de segurança na esfera penal:

Direito de vista do Inquérito Policial ao advogado (RT,611/362, 610/337, 592/311 e 586/204); Direito do advogado acompanhar o cliente na fase do inquérito (RT, 603/302); Direito do advogado entrevistar-se com seu cliente ( RT, 589/83); Direito de obter  certidões (RT, 624/297, 609/323 e 586/313); Direito de juntar documentos em qualquer fase do processo penal, de acordo com o art. 231 do CPP (RT, 531/329); Direito de obter efeito suspensivo em recurso (RT, 655/279, 629/327, 592/112, 549/69, 572/326, 513/782, 503/175 e 500/112); Direito de terceiro de boa-fé à restituição de coisa apreendidas (RT, 606/331, 592/321 e 585/314); Contra despacho que não admite o assistente da acusação (RT, 577/386);  Contra apreensão de objetos sem qualquer relação com o crime (RT, 613/320, 561/345 e 557/388); Para assegurar o processamento da correição parcial, quando denegada pelo juiz corrigido (RJTJSP, 28/409)

2.2 ADMISSIBILIDADE

Assim como o Habeas Corpus, o mandado de segurança possui condições gerais de admissibilidade, sendo essas  a Legitimidade Ativa e Passiva;

Legitimidade Ativa: diferentemente do Habeas Corpus o mandado de segurança deverá ser subscrito por advogado devidamente constituído e inscrito perante a OAB. A legitimidade ativa é a pessoa que encontra seu direito liquido e certo violado pelo ato, podendo tanto ser acusado, o ofendido, o ministério publico ou algum terceiro estranho á relação processual.

 [...] O sujeito ativo é a pessoa, podendo ser física ou jurídica, que sofre constrangimento ilegal, não referente á liberdade de locomoção [...] (NUCCI, 2011, p. 972)

[...] O Ministério Publico tem legitimidade para a impetração, nos termos do art. 32, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Publico [...] (CAPEZ, 2008, p. 722)

Legitimidade Passiva: É da autoridade coatora, necessariamente pessoa jurídica de direito público ou particular investida  no poder público.

Para NUCCI (2011):

[...] O sujeito passivo é o estado, representado pela autoridade pública, não se admitindo seja impetrado contra particulares em geral, salvo se este agir por delegação do poder público, diante do expresso texto constitucional [...] (NUCCI, 2011, p. 972)

O remédio do mandado de segurança é de ordem constitucional e tanto pode ser impetrado contra ato de autoridade civil como criminal, desde que haja violação a direito liquido e certo. A competência será determinada  em razão da matéria versada na impetração, logo, o mandado de segurança em matéria penal será julgado por juiz com competência criminal. (CAPEZ, 2008, p. 722)

NUCCI (2011) no entanto traz exemplos de utilização de mandado de segurança pelo acusado ou seu defensor, em lugar do habeas corpus:

a)      Para impedir a injustificada quebra do sigilo fiscal, bancário ou de outros dados (impetração contra magistrado que deu a ordem);

b)      Para permitir o acesso do advogado aos autos, ainda que o inquérito ou processo tramite em segredo de justiça (impetração contra o juiz, se este deu a ordem, ou contra o delegado, se partiu deste a medida de exclusão do advogado);

c)      Para garantir a presença do advogado durante a produção de alguma prova na fase policial ( não significando que o defensor possa manifestar-se, mas somente estar presente), pois se discute prerrogativa do advogado.

[...] Tem sido posição dominante nos tribunais patrios admitir-se o emprego do mandado de segurança para assegurar direito liquido e certo da acusação ou da defesa, quando não é o caso de impetração de habeas corpus [...]  (NUCCI, 2011, p. 969)

2.3 REQUISITOS

Os requisitos do mandado de segurança são:

O pedido deve revelar a ilegalidade ou abuso de poder; O valor da causa no caso de ato jurisdicional é inestimável, mais deve ser mencionado; A capacidade postulatória é indispensável; Não cabe produção de prova, pois o rito é sumario do Mandado de segurança; O prazo é de 120 dias da ciência do ato ilegal; Em caso de  urgência, é permitido, observados os requisitos legais, impetrar mandado de segurança por telegrama, radiograma, fax ou outro meio eletrônico de autenticidade comprovada; O texto original da petição inicial deverá ser apresentado em 5 (cinco) dias; A petição deve ser apresentada em duas vias, com copia dos documentos na segunda via e da autoridade coatora e da pessoa jurídica relacionada; O juiz poderá requisitar no prazo de 10 (dez) dias, documento que servir para a prova do alegado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O mandado de segurança destina-se a proteger os direitos do cidadão que sofra violação por parte de autoridade, visando dessa forma , coibir atos descontrolados do Estado e evitar dano ou ameaça de lesão aos indivíduos. Já o Habeas Corpus além de se tratar de um a garantia de um direito fundamental, esse remédio constitucional é um importante instrumento de  proteção a liberdade do individuo que sofre constrangimento ou que está na iminência de sofrê-lo.

REFÊRENCIAS

BORGES, Antonio Moura. Ações  Tipicamente Constitucionais e a Liminar: Doutrina, Pratica e Jurisprudência Comentada. Leme-SP: Edijur, 2008.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. São Paulo: saraiva, 2008.

FERREIRA, Pinto. Teoria e prática do habeas corpus. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 4. ed. Ampl. atual. São Paulo: Saraiva, 1997.

 NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: saraiva, 2011.

  RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.

  VADE  MECUM COMPACTO. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Luiz Roberto Curia, Lívia Céspedes e Juliana Nicoletti. – 7 ed. Atual. E Ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012.

Elaborado em novembro/2014