Do amparo social - foro e provas

1. Introdução

A seara forense indica atualmente a afluência de uma nova categoria de pedido, um novo tipo de litígio envolvendo a discussão judicial do chamado benefício de "amparo social". Concretamente, no âmbito territorial da comarca do escriba, decerto em outros Municípios da Federação, os jurisdicionados ajuízam requerimentos (ações1) pleiteando a concessão do benefício de prestação continuada (amparo social) em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, autarquia previdenciária federal.

A escolha do sujeito passivo (contra quem a demanda é proposta), o INSS, conforme acentuado supra, aponta uma equivocidade dos operadores do direito incumbidos da petição inicial, lapso atribuível ao ser humano, visto que tal modalidade de pretensão deve apontar como sujeito passivo (legitimidade passiva) o ente federal, a União2 - pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, inciso I, do novo Código Civil de 2002).

2. Localização do Amparo Social

O tema está compreendido no espaço jurídico-político da Seguridade Social. A Constituição Federal de 1988 (atualmente sofre abruptas mudanças, vencendo o Poder de Reforma - derivado, o espírito do Poder Constituinte - originário, emanação mais pura da Soberania Nacional) delimita o alcance da expressão seguridade social no art. 194, caput, abaixo transcrito:

"Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social".

Logo, verifica-se sem maior esforço de inteligência que a seguridade social abrange: 1) a saúde (preventiva, importantíssima, haja vista o melhor cuidar da saúde do que da doença, e curativa); 2) a previdência (um bode expiatório das Administrações em todos os níveis) e 3) a assistência social. Aliás, o tema está situado constitucionalmente na "Ordem Social".

3. Saúde, Previdência e Assistência Social

Seja lícito asseverar ser dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde (arts. 23 e 196 da Constituição Federal) e de todos os direitos e garantias individuais. Assim, administrativamente, em termos constitucionais a saúde é uma incumbência de todos os entes federados, cada qual na sua respectiva esfera de atuação, agindo isolada ou conjuntamente uns com os outros, sendo razoável sonhar com a colaboração da sociedade civil organizada.

A previdência social é um dos segmentos do Direito da Seguridade Social e sua noção advém do cânon 1° da Lei n° 8.213/1991, in verbis:

"Art. 1º A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente".

No atual sistema de previdência social a principal instituição a nível federal é o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) - no território cearense existia o IPEC, extinto de forma inopinada e ferindo o direito adquirido de milhares de cidadãos, visto como o brasileiro pouco valoriza o espírito de Nação, de cidadania, e na surpresa da inusitada orientação adotada pela Suprema Corte em preterir o atributo catalogado como cláusula pétrea. Atua em articulação com o Ministério da Previdência e Assistência Social. Na relação jurídica previdenciária, fácil intuir, avultam três pessoas: o INSS, o segurado e a empresa.

De acordo com o art. 4° da Lei n° 8.212/1991 a assistência social é "a política social que provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social".

As três esferas de governo (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) agem de forma articulada na organização e gestão da assistência social.

4. O Amparo Social

O chamado amparo previdenciário foi criado pela Lei n.° 6.179/1974, sendo posteriormente substituído pela renda mensal vitalícia da Lei n.° 8.213/1991 e, em seguida, cedeu lugar ao benefício de prestação continuada da Lei n° 8.742/1993 (tal benefício não enseja pensão por morte). Para os fins do presente trabalho, utiliza-se a denominação de amparo social ou amparo assistencial para designar o benefício de prestação continuada da Lei n° 8.742/1993, por apego à tradição.

Assim, o amparo social é o benefício de prestação continuada consistente na garantia de um salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência (a ser comprovada através de perícia médica do INSS - não dependerá da habilidade do INSS, mas de exame realizado sob a fiscalização do INSS) e ao idoso (a partir dos 65 anos) que comprovarem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família (art. 20, da Lei n° 8.742/1993).

A aptidão administrativa para a concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada previstos no art. 203, da Constituição Federal de 1988, dentre os quais destaca-se o amparo assistencial, também chamado amparo social, devido ao deficiente e ao idoso, que não possuírem meios de prover a própria subsistência ou tê-la provida pela família, vem disciplinada no artigo art. 12, da Lei n° 8.742/1993, que dispõe sobre a organização da assistência social, ipsis verbis:

" Art. 12. Compete à União:

I - responder pela concessão e manutenção dos benefícios de prestação continuada definidos no art. 203 da Constituição Federal;

II - apoiar técnica e financeiramente os serviços, os programas e os projetos de enfrentamento da pobreza em âmbito nacional;

III - atender, em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, às ações assistenciais de caráter de emergência".

Trata-se de competência privativa, sem ressalva de poderes remanescentes às demais unidades da Federação.

O Decreto n.º 1.744, de 1995, que regulamentou a Lei de Organização da Assistência Social (Lei n.º 8.742/1993), estabelece em seu artigo 32:

"Art. 32. Compete ao Ministério da Previdência e Assistência Social, por intermédio da Secretaria de Assistência Social, a coordenação geral, o acompanhamento, e a avaliação da prestação do benefício.

Parágrafo único. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS é o responsável pela operacionalização do benefício de prestação continuada previsto neste Regulamento".

O órgão não tem autonomia, segundo se dá em relação aos entes da Administração indireta (autarquias e fundações, de natureza pública, empresas públicas e sociedades de economia mista, na esfera privada), integra a própria vontade estatal, na inspiração do precioso cálamo de HELY LOPES MEIRELLES, verbo ad verbum:

"Órgãos públicos - São centros de competência instituídos para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à pessoa jurídica a que pertencem" (Direito Administrativo Brasileiro. 28ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 66).

Dessa forma, tudo favorece concluir que o Ministério da Previdência e Assistência Social constitui órgão integrante da estrutura administrativa da União, sendo evidente a predestinação na organização político-constitucional para suportar o ônus financeiro (custeio) do pagamento do amparo social. Fácil perceber: vincula de forma imediata a União (alguns sugerem o acréscimo Federal; o texto dispensa, pois o Poder Central é só a União).

Por outro lado, a atuação do INSS ganha destaque na parte operacional do benefício de amparo social. A operacionalização não concentra o foco da legitimidade para o chamamento a juízo, na melhor hipótese conduzindo à formação do litisconsórcio passivo necessário. O INSS cuida da operação, mas a despesa é suportada diretamente pelo Ministério respectivo, situação de despesa vinculando obrigatoriamente a União à causa. O envolvimento do Erário federal torna obrigatória a composição angular com a presença do Poder Central, através do Ministério voltado para a atividade previdenciária, retro anunciada.

5. Ações na Justiça Estadual

Na vida prática forense de alguns segmentos orgânicos de Juízo no Nordeste, talvez em outras plagas brasilianas, torrões tão amados, o que se tem observado é o ajuizamento de ações sob as mais diversas, inusitadas e excitantes denominações, perante a Justiça Comum Estadual, com o intuito de obter a concessão do benefício de amparo social em face do INSS.

Tem-se como verdade apodítica que toda ação é direito subjetivo público, sendo a denominação irrelevante, pois não se denomina a actio, mas o procedimento (v. g. interdito possessório, despejo, etc). Faz lembrar a frase secular "de não é o nome que faz de um homem um verdadeiro Mimicayon", pois o daho mihi facto dabo tibi jus dispensa a citação de lei positiva, sendo importante a dedução do direito protegido, pois ao juiz cumpre julgar a causa até na falta de norma (art. 4°, LICC)3.

O anseio de amenizar o sofrimento, a pressa de solucionar, de vencer o empeço administrativo (afastam-se outras cogitações), conduz o artesão do direito, o advogado, o artífice da inicial, aquele que redige a pilastra da sentença, o começo de todas as demandas, fundado na dificuldade dos míseros interessados, sem forças físicas e recursos para atingirem o Foro federal, a tomar a senda da simplificação e invocar via de regra o art. 109, § 3°, da Constituição Federal, visando justificar e fixar a "ilusória" competência da Justiça Estadual para conhecer e processar os referidos pleitos. Ledo engano.

Aqui cabe uma observação: o preceito do art. 109, § 3°, da Lei Maior não tem o condão de excepcionar a competência da Justiça Federal na hipótese em comento. A norma constitucional alude claramente às "causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado", o que não se coaduna com a questão em debate.

É interessante observar que o dispositivo constitucional em exame tem merecido interpretação específica do egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª região, ipsis verbis:

"Súmula n° 15 - O §3º do art. 109 da Constituição Federal de 1988, institui, quanto às causas de natureza previdenciária, hipótese de competência relativa, pelo que não elide a competência concorrente da Justiça Federal".

O sujeito alcançado pelo "amparo social" não é necessariamente segurado da Previdência Nacional (título pomposo, melhor seria um atendimento condigno sem inventar culpados da débâcle), é beneficiário de uma situação especial, diversa da proteção previdenciária propriamente dita.

Urge notar que se não fosse hipótese de chamamento direto, ter-se-ia na melhor das hipóteses, permita-se a repetição, um litisconsórcio obrigatório, pois é temerário chamar o gestor e excluir o órgão pagador, aqui absorvido pela pessoa jurídica de direito público denominada União (Federal4), conforme emanação da moderna teoria do órgão (OTTO GIERKE apud HELY LOPES MEIRELLES, obra citada, p. 66).

Demais, a Justiça Estadual tem permissão magna para presidir as causas de justificação nos locais desprovidos de Vara Federal, conforme eflui do art. 109, § 3°, da Lex Legum (agonizante, mas o breviário do Direito positivo nacional, máxime na consagração da supremacia da Lei Fundamental).

6. Legitimidade da União e Competência da Justiça Federal

Ora, a partir do instante da visualização da União como responsável pelo pagamento, é mero consectário a sua definição como parte legítima para atuar nas causas relativas aos pleitos dos jurisdicionados em todos os rincões pedindo a concessão do benefício do amparo social, sempre apontando para o INSS, mas sem rebuço de dúvidas tais causas situam-se na alçada da jurisdição federal, compreendem-se na faculdade enraizada na ordem jurídica e remetida na Carta Magna à Justiça Federal.

Isto é assim por uma singela e induvidosa razão: a matéria deixa de ficar circunscrita ao âmbito do litígio entre segurado e instituição previdenciária, visto como versa sobre lide envolvendo a União, o que atrai inexoravelmente o ente para a demanda e firma o limite federal, a competência da Justiça Federal.

O raciocínio vai repetido (bom não perder de vista a expressão "direito é repetição"), porquanto o amparo social não é um benefício previdenciário, a cargo do INSS, mas sim um benefício de assistência social, na órbita da União. Logo, embora o INSS seja o operacionalizador de tal benefício, é a União que detém a verdadeira responsabilidade pelo ônus financeiro, através do Ministério da Previdência e Assistência Social.

Assim, verifica-se um litisconsórcio passivo necessário entre a União e o INSS. Para esclarecer o que está exposto, afigura-se oportuno lembrar que o litisconsórcio necessário "tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo" (STF-RT 594/248 in NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual civil em vigor. 36ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 165).

Não será ocioso enfocar a lição de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ipsis verbis et litteris:

"Assim, podemos concluir que litisconsórcio necessário, ativo ou passivo, é aquele sem cuja observância não será eficaz a sentença, seja por exigência da própria lei, seja pela natureza da relação jurídica litigiosa.

(...)

Mesmo no caso do litisconsórcio passivo, o juiz não ordena de plano a expedição do mandado citatório dos réus omitidos pelo autor. Só a este incumbe a escolha do sujeito passivo da causa. O juiz apenas assina prazo ao autor para promover a citação daqueles que considera como litisconsortes necessários à validade da relação processual. Se o demandante não se dispuser a chamar os novos sujeitos passivos, não caberá ao juiz outra solução que a de anular o processo, nos termos do art. 47.

É por isso que a lei prevê que o juiz, quando for o caso, apenas determinará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários (art. 47, parágrafo único). À parte é que caberá a diligência de requerer a citação e fornecer ao juízo os dados reclamados para sua efetivação. Nisto consiste a promoção da citação, de que trata a lei processual. Se o autor entender que não deva promovê-la, o juiz decretará a extinção do processo, nos termos da parte final do parágrafo único do art. 47.

Não terá, contudo, poder de inserir, de ofício, no pólo passivo da relação processual, réu não nomeado pelo autor" (Curso de Direito Processual Civil. 41ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. pp. 104-105, passim).

É verdade: iniciativa da parte, prossegue por impulso oficial (art. 262, CPC). Em abono do entendimento acima, colaciona-se o julgado abaixo do egrégio Tribunal Regional Federal da 5ª Região, alçada recursal da prestigiada Justiça Federal, verbo ad verbum:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO DA UNIÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE INTEGRAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. PLAUSIBILIDADE DA PRETENSÃO. ESVAZIAMENTO.

O INSS é agente operacionalizador (art. 32, parágrafo único, do Decreto n.º 1.744/95) do benefício assistencial de prestação continuada, cuja concessão e custeio são, originariamente, da responsabilidade da União Federal (art. 12, I, da Lei n.º 8.742/93).

Necessidade da presença da União Federal para compor a lide, na condição de litisconsorte passiva necessária, em face de seu interesse jurídico na causa.

Esvaziamento da plausibilidade da pretensão de antecipação da tutela jurisdicional.

Decisão: Unânime" (Agravo de Instrumento n.º 40159/CE (200105000478162), 3ª Turma do TRF da 5ª Região, Rel. Des. Fed. Ridalvo Costa. j. 27.06.2002, DJ 28.08.2002, p. 988).

No mesmo sentido, o colendo Tribunal Regional Federal da 4ª Região consolidou o entendimento adiante transcrito, in verbis:

"Súmula n° 61 - A União e o INSS são litisconsortes passivos necessários nas ações em que seja postulado o benefício assistencial previsto no art. 20 da Lei 8.742/93, não sendo caso de delegação de jurisdição federal".

Os recursos são federais. No âmbito da Saúde temos a CPMF (mirabolante criação tributária, nascida como algo transitório, para salvar a Saúde, hoje um tributo para tudo salvo para essa necessidade da população - veja os arts. 76, 84 e 85 do ADCT, com a redação dada pela EC n° 42/2003), de modo primordial idealizada para engendrar recursos para o financiamento de tal setor. E todos continuam acalentando a "esperança" (não chega, quem aguarda fenece primeiro). O mesmo não acontece com a Assistência Social, pois lá não existe uma contribuição específica para custear o amparo social.

Prezem os Céus a leitura como achega processual, jamais despertando a cupidez do Poder Público, inaugurando a correria na gestação de outra carga tributária.

Intervindo em ação judicial que verse sobre o tema ora retratado, o representante do Ministério Público Estadual, na qualidade de fiscal da lei, deve opinar no tempo próprio, após as partes, sempre recomendando o itinerário da composição subjetiva do processo, favoneando o exercício adequado da sua missão de fiscal da lei, essencial à Jurisdição (art. 127, CF/88).

A União constitui um interessado (aqui aproveitado o termo genérico da jurisdição voluntária) e a parte autora deve mencionar em sua peça exordial, assim como o INSS, que também merece ser chamado a integrar o feito por sua atividade operacional e concentradora da indispensável perícia. Seja lícito vislumbrar o ingresso isolado da União na caso do idoso, situação a ser confirmada por serviço de Assistência Social, apresentando um Relatório Social.

O órgão ministerial intervirá depois das partes e a sua ação revela-se mais vigorosa, pois o interesse social está entrelaçado com a noção de políticas públicas e na omissão da parte o Ministério Público apontará ser convenível a convocação para compor a angularidade da ação, bem formando a relação jurídica processual, isto é, no pólo passivo da ação visando obter o amparo social. Tal atuação do agent du Parquet não equivale a dizer o que fazer, mas significa comentar o procedimento dos antecedentes, ou seja, o comportamento silente da parte e do INSS, visto que o Ministério Público ingressa na causa depois das partes (art. 83, inciso I, do Código de Processo Civil). O Promotor de Justiça (em exata propositura ter-se-ia o Procurador da República) pode inclusive encontrar a relação jurídica processual bem composta, até já contando com a intervenção da União, através do órgão competente (o art. 21 da Lei n° 9.028/1995 dispõe que "aos titulares dos cargos de Advogado da União, de Procurador da Fazenda Nacional e de Assistente Jurídico das respectivas carreiras da Advogacia-Geral da União incumbe representá-la judicial e extrajudicialmente, bem como executar as atividades de assessoramento jurídico do Poder Executivo, conforme dispuser ato normativo do Advogado-Geral da União"). Na última hipótese o agir ético-jurídico estará resumido à sobrelevação do Foro Federal.

7. A Prova - Anotações

Nesta etapa do escrito, pede-se vênia para resumir os meios de demonstração do pedido. Elementar: direito é prova.

A lei estabelece que o amparo social é o benefício de prestação continuada concedido ao portador de deficiência e ao idoso a partir dos 65 anos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

Destarte, existem alguns assuntos que devem necessariamente ser objeto de prova no curso da instrução do feito.

A primeira matéria que depende de prova, de caráter pericial, a cargo do INSS, diz respeito à comprovação da deficiência da pessoa que pleiteia a concessão do benefício do amparo social, não só a incapacidade física. Pro veritate, a Constituição redige deficiência sem distinguir a moléstia, doença, a origem da incapacitação, parecendo defeso ao seu intérprete operar a diferença (mutatis mutandis, não é facultado desconsiderar a separação quando a lei a considera).

Situação delicada envolve o silêncio do autor do requerimento de interdição sobre o fim visado, isto é, não debuxa o intento de pleitear o benefício do Amparo Social, aspecto que se não enquadra como injuntivo no elenco dos requisitos da curatela, tornando razoável cogitar e aceitar a competência da Justiça Estadual. Assim, em face da previsão do benefício, é interessante e preponderante (eis o grande espectro do ser custos legis) a ação do Ministério Público, mesmo na interdição sem finalidade revelada, suscitando (deve esperar que se esgote o período de defesa do interditando, haja vista o seu ingresso como substituto processual) a convocação do Autor (o interditando apresentando ou deixando de oferecer impugnação) para indicar o alcance da pretensão, informar se há fim previdenciário ou obtenção de benefício social.

Quando o requerente for idoso, o item a ser provado será a idade, o que pode ser feito através da prova documental, a exemplo da certidão de nascimento ou casamento do autor da ação. Aqui, pede-se vênia para vislumbrar dispensável a intervenção do INSS, bastaria uma providência administrativa, fosse o desiderato de servir o toque cívico no exercício da função pública. Tudo transcorreria em setor ou departamento do próprio Ministério da Previdência e Assistência Social.

Outro ponto a ser determinado é a renda mensal do autor da ação, seja portador de deficiência ou idoso, também objeto de prova (o Ministério - MPAS - poderia dispor de equipes para efetivarem justificação administrativa, desobstruindo o congestionado Judiciário e as funções essenciais à jurisdição materializada no processo, instrumento posto à disposição do cidadão para fixar a verdade legal), consoante lapidar lição do insigne jurista SÉRGIO PINTO MARTINS, ipsis verbis:

"A comprovação da renda familiar mensal per capita será feita mediante a apresentação de um dos seguintes documentos por parte de todos os membros da família do requerente que exerçam atividade remunerada: (a) CTPS com anotações atualizadas; (b) contracheque de pagamento ou documento expedido pelo empregador; (c) carnê de contribuição para o INSS; (d) extrato de pagamento de benefício ou declaração fornecida pelo INSS ou outro regime de previdência social público ou privado; (e) declaração de entidade, autoridade ou profissional de assistência social" (Direito da Seguridade Social. 21ª edição. São Paulo: Atlas, 2004. p. 509).

É de se entender que a prova testemunhal tem cabimento, na falta de restrição legal à sua produção em audiência no caso vertente. Por outro lado, deve-se atentar para a circunstância de que as declarações previamente confeccionadas não produzem efeitos jurídicos, pois ferem o princípio de que o juiz deve colher tal prova pessoalmente, mantendo contato imediato com a mesma. Nesse sentido, consulte-se o art. 219 do Código Civil de 2002 e o art. 368 do Código de Processo Civil. Adite-se o seguinte: a declaração faz prova da declaração e do seu fautor, mas não do fato declarado (mero enunciado do art. 368 e parágrafo único, do CPC).

8. O Ministério Público e a Prova

Intervindo em todos os atos do processo para a sua validade (não comparecer é díspar de ser intimado para o cumprimento do dever, pois estar presente é sucedâneo dos predicamentos constitucionais), o agente ministerial deve acompanhar a coleta da prova oral na forma processual. Efluência do art. 246, CPC5. Atuar e fiscalizar, cumprimento do dever.

A natureza do tema dispensa comentários sobre os artigos regulamentadores das provas e da realização da audiência, permitida a referência numérica (arts. 332 - todo meio lícito encerra o comentário do presente lavor - usque 443, e arts. 444 a 457, CPC). Uma ligeira ressalva: no caso da deficiência psíquica é rotineira a cautela (não se confunda providência de cautelar, aqui é ato de prudência) do segredo de justiça, sendo admissível que a autoridade processante aplique tal reserva processual (não é segredo, ato oculto, mas preservando a dignidade e a intimidade da pessoa) nos demais casos (art. 155, do CPC, e art. 93, IX, da CF/88).

Interessante trazer à baila o papel fundamental do Ministério Público (apesar da magnitude do Ministério Público Federal na área e aqui não se ensina padre-nosso ao vigário, escreve-se para o leitor de todos os níveis e principalmente o estudante de direito) quando o benefício de amparo social é pleiteado por pessoa portadora de deficiência. A propósito da ressalva, o desejo maior é informar para uniformizar com as sugestões e críticas, sendo afastada qualquer motivação de orientar, pois como disse GUIMARÃES ROSA, no seu magistral Grande Sertão, Veredas, "mestre não é quem sempre ensina, mas de repente aprende". Imagine-se uma escrita ab imo pectore ao sertão e assim ao Mundo, pois foi a dimensão que da terra tostada e ressequida pelo Sol forneceu o citado GUIMARÃES ROSA - "o Sertão é do tamanho do mundo". E não só de pão vive o homem, daí o parêntese de lirismo ser um refrigério na aspereza da leitura jurídica; aliás, o Brasil é a "miscigenação de muitos Brasis".

Retoma-se, já era tempo de fazê-lo, o tema. A noção primeira é ser o exame pericial obrigatório e o Magistrat début terá oportunidade de apresentar quesitos para serem respondidos pelo perito do INSS ou outro nomeado pelo magistrado. Um destaque: tendo o INSS quadro capacitado, que se não veste do manto da reprovação como rotina, haja vista a base ética do esculápio apto para emitir o laudo, por economia e celeridade, evitando questionamentos em devaneio, é recomendável o aproveitamento de médico oficial para o exame técnico. Dir-se-á: integra os quadros de um dos sujeitos processuais. Ora, a qualidade maior é de servidor autárquico, sob o regime jurídico único, vinculado à verdade pelo desempenho da Medicina e de agente público. Parece possível suavizar alguma preocupação sobre a lisura da pesquisa da deficiência, cumprindo ao Juiz fazer a escolha certa do experto, observando a especialização do nomeado em harmonia com a natureza da deficiência a ser investigada.

Adotando o quod abundant non nocet: anota-se que embora o Magistrado (alberga o Estadual e o Federal) tenha plenos poderes para nomear perito de sua confiança para realização do exame no deficiente, o que se não afasta em princípio, convém prestigiar os serviços de perícia médica do INSS, cuja fiscalização deverá ser incentivada pela atuação jurisdicional e não relegada a segundo plano. Prestígio funcional, engrandecendo o serviço público, tornando-o padrão. Tal sugestão não exclui a possibilidade de realização de primeira ou segunda perícia, por equipe médica neutra, sem qualquer vínculo com o autor ou com a autarquia previdenciária. É fundamental que se consolide a função pública como expressão de cidadania e responsabilidade.

Há sempre uma curiosidade em todo estudo, aquela pertinente à parte prática do assunto em comento. Assim, a título de exemplo, é possível elencar os quesitos abaixo:

1) O autor sofre de incapacidade para os atos da vida independente e para o trabalho?

2) Em caso afirmativo, qual a deficiência atribuível ao autor? Congênita ou derivada?

3) Essa deficiência é irreversível ou passível de cura? Na segunda hipótese, oferecer uma previsão temporal ou declarar ser imprevisível (cabe diferenciar: dizer incurável é afirmar que nunca terá recuperação o(a) examinado(a) e dizer que pode obter plena aptidão sugere uma observação temporal, breve, longa, indefinida, pois a decisão seria orientada no sentido do si et quantum permanecer o abalo físico ou psíquico).

4) Qual a duração da deficiência sofrida pelo autor? O quesito direto evita a ressalva interna na terceira indagação, espancando dúvidas dos experimentados (lembra-se: nihil obstat que o sujeito ativo indique, o próprio INSS - enfrentará uma difícil contradição ética se o louvado for dos seus quadros, Assistente Técnico nos moldes da lei processual civil).

9. Conclusão

Impende desmitificar essa figura assombrosa que é o Estado moderno, abolir o capricho dos "ismos" e fugir das noções radicais de política e vida, pois o maior bem a ser alcançado é a unidade como base da Nação. O sucesso de um povo depende da ação organizada e conjunta dos Poderes Públicos e da sociedade civil, atuação oriunda do matiz constitucional em várias de suas normas programáticas voltadas para o elemento social. Um fator preponderante, antes de mais nada e acima de tudo, é cumprir a lei. Fora da lei, advertiu o inesquecível RUY BARBOSA, não há salvação.

O Estado deve prover os meios para que os administrados tenham acesso aos benefícios legais independentemente da opção derradeira de invocar a tutela jurisdicional. É evidente que o exercício do direito de ação já constitui uma atitude do particular diante da inércia do Estado em observar o cumprimento de ofício das leis e a proteção dos direitos dos jurisdicionados. Com maior razão, a Assistência Social deveria afastar o gravame da lide, evitando as despesas e a demora que um processo judicial acarreta ao cidadão. Em outras palavras, imaginando uma situação ideal, a via de acesso ao Poder Judiciário deveria ser o último caminho a ser trilhado pelo cidadão brasileiro, posto que conste como princípio e regra expressa da tão alterada Carta Republicana vigente.

Na prática, a Administração não raras vezes obriga o administrado a bater às portas da Justiça, a Instituição destinada a resolver os conflitos individuais, entre o indivíduo e o Estado, como bem supremo da liberdade, tudo norteado pelo due process of law, do contraditório, da ampla defesa, respeitados os postulados que norteiam a inspiração da Federação, como forma de Estado, da República, como forma de Governo, da supremacia constitucional, como corolário do Estado de Direito.

Em esforço de síntese, as ações judiciais nas quais o deficiente ou o idoso pleiteia a concessão do benefício do amparo social deverão ser ajuizadas concomitantemente contra o INSS e a União, perante o órgão competente da Justiça Federal. No curso da instrução de tais feitos deverão ser coligidas as provas documental, testemunhal e pericial (se for o caso), com intervenção decisiva do órgão do Ministério Público na fiscalização do processo.

Indagará o leitor: por que a sucessiva evocação do Ministério Público? Não é entono, mas revelação de dever, mostrar à coletividade a missão dos seus membros, pois têm a aptidão de promover, investigar, tudo situado entre as linhas fundamentais da função essencial à jurisdição, o Poder de dizer o direito. Aqui, uma faceta da importância do Promotor de Justiça, dos Procuradores da República, da Instituição que é una e nacional, a serviço do Povo, pelo Povo e para o Povo, pois a sua ação preventiva, punitiva e fiscalizadora é o oxigênio da Democracia neste País-Continente.

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9. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 31ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

10. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.

(Elaborado em outubro/2004)

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