Apontamentos sobre a Legítima Defesa no Direito Penal Brasileiro

Resumo

A autodefesa representa uma reação natural do ser humano, refletindo o seu instinto de conservação. O crime é a conduta típica, antijurídica e culpável. Neste conceito, a antijuridicidade ou ilicitude da ação está relacionada com a contrariedade do agir humano em face do ordenamento jurídico. A legítima defesa representa um direito indiscutível, inalienável e irreversível do indivíduo que visa à proteção pessoal e de terceiros em face do ataque não justificado de outrem, repelindo a força com a força, a agressão com a contra-agressão. No Brasil as hipóteses de exclusão da antijuridicidade ou ilicitude estão previstas na legislação penal. Entre as causas excludentes da ilicitude, encontra-se a legítima defesa.

Palavras-chave: crime; antijuridicidade; legítima defesa

Abstract

Self-defense is a human’s natural reaction, reflecting its self-preservation instinct. Crime is the typical behavior, illegal and culpable. In this concept, the illegality or unlawfulness of action is related to the setback of human’s action in face of legal system In Brazil the chance of unlawfulness or anti juridicity exclusion are  in criminal’s law. Self-defense represents an undisputed, inalienable and irreversible individual’s right which aims to personal and protection in face of another’s unjustified attack, repelling force by force, aggression by facing aggression. Among the exclusionary’s causes of unlawful, there is the self-defense.

Keywords: Crime; illegality; self-defense

1. Introdução

Entre as causas excludentes da antijuridicidade ou ilicitude do fato típico, a legítima defesa é a mais antiga. É, também, a mais claramente compreendida pela sociedade humana. A legítima defesa surgiu com o Direito Penal, uma vez que representa uma reação natural do homem, refletindo o seu instinto de autoconservação. Apesar do amplo reconhecimento na maior parte das legislações internacionais, a legítima defesa é um dos grandes temas controversos do Direito Penal.[1]

Desde os filósofos da Antiguidade Clássica, já se falava na legítima defesa como um direito sagrado, permitindo-se a violência para repelir a própria violência. Com efeito, o direito de defesa era permitido para a proteção de bens pessoais, como a vida, a integridade corporal, a honra sexual e o patrimônio. O alicerce da legítima defesa repousaria sobre o Direito Natural, o seu fundamento extrajurídico.[2]

No Direito Germânico, apesar de não haver previsão expressa sobre a legítima defesa, o instituto era contemplado como uma execução antecipada da pena. Não se admitia, porém, a defesa de bens; apenas a defesa da vida. Aquele que, preservando a sua, tirasse a vida de alguém, era condenado e, logo em seguida, perdoado. A vingança privada (faina) possibilitava que o parente do morto vingasse sua morte, vingança esta que podia recair tanto na pessoa do assassino quanto em qualquer um dos membros de sua família[3]. Portanto, imperava a Lei do Talião, “mann  gegen mann”[4].

Na Idade Média, fortemente influenciada pela doutrina cristã da Igreja Católica Apostólica Romana e pelo Direito Canônico, a legítima defesa sofreu sensível restrição. Limitou-se à proteção da vida e da integridade corporal. Assim, a excludente estava intimamente relacionada ao crime de homicídio. O Direito Medieval previu importantes normas que contemplavam o instituto, a exemplo da Constitutio Criminalis, de Carlos V, considerando a legítima defesa como algo justo, um contra-ataque, uma reação.

Já na Idade Moderna, a doutrina da legítima defesa foi apartada da antes indissociável ligação ao homicídio, defesa do corpo e da vida, passando a figurar como princípio comum, aplicável à quase totalidade das infrações penais e atualmente é prevista na parte geral da maioria dos estatutos repressivos[5].

O Estado, curvando-se a sua impotência para solucionar imediatamente a violação da ordem jurídica, reconhece a possibilidade excepcional da reação instantânea contra uma agressão injusta, eis que não pode obrigar o individuo a uma postura de inércia diante da violação de um direito.[6]

2. A definição de crime e os conceitos de tipicidade e antijuridicidade ou ilicitude.

O crime pode ser definido como uma conduta típica, antijurídica e punível[7]. O primeiro elemento, a tipicidade, diz respeito à adequação entre a conduta do agente e uma previsão normativa, o tipo penal abstrato. Assim, é típica a conduta (comissiva ou omissiva; ação ou omissão) anteriormente prevista em um dispositivo legal incriminador. Toda ação típica, prima facie, é também antijurídica ou ilícita, contrária ao direito.

A antijuridicidade ou ilicitude da ação está relacionada com a contrariedade do agir humano em face do ordenamento jurídico, das normas jurídicas como um todo. É um juízo negativo que se faz sobre a conduta do agente, qualificando-o como contrário ao direito. A tipicidade e a antijuridicidade são juízos sobre a ação.

Por sua vez, a culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal que se estende sobre o autor do fato tido como típico (definido numa norma penal) e antijurídico (contrário ao direito). Aquele que podendo e devendo comportar-se conforme o direito, agiu em sentido contrário de maneira livre e consciente.

Esses três elementos acima mencionados compõem o conceito tripartido de delito, cujas origens se observam na dogmática alemã. Ao nosso estudo interessa com maior ênfase a análise da antijuridicidade.

Como visto, é típica a conduta prevista em uma norma penal incriminadora. Fala-se em tipicidade como sendo a adequação entre ação e tipo penal abstrato. Como regra geral, sendo típica a conduta será também antijurídica ou ilícita, de modo que a tipicidade configura um indício da antijuridicidade. A conduta típica não será antijurídica quando praticada sob a égide de uma causa excludente de ilicitude, conhecida como “tipo permissivo”.

3. As causas excludentes da ilicitude

O Estado monopoliza o jus puniendi, ou seja, o direito de punir. Igualmente, tem o dever inescusável de exercer a tutela dos bens jurídicos e a proteção do ordenamento. No entanto, em determinadas e excepcionais circunstâncias, é permitido ao particular que por ato seu exerça a proteção do bem jurídico contra a violação por terceiro. Age, assim, por autorização estatal.

É a partir de tais situações que se fala em exclusão da antijuridicidade, o desvalor que qualifica a ação como contrária ao direito. Noutras palavras, um fato que isoladamente considerado seria contrário ao ordenamento jurídico, passa a ser autorizado, esperado, aceito e lícito.

No direito brasileiro, as hipóteses de exclusão da antijuridicidade ou ilicitude estão indicadas no art. 23[8] do Código Penal[9], sendo elas o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito. O estado de necessidade e a legítima defesa se fundamentam numa situação de fato reconhecida juridicamente, ao passo que as demais têm por base na atuação do direito no mundo dos fatos.[10]

Além das hipóteses previstas na Parte Geral do Código, existem alguns dispositivos previstos na Parte Especial que contemplam situações de exclusão da antijuridicidade, como, por exemplo, o aborto legal (necessário e sentimental) previsto no art. 128, incisos I e II.

3.1 A legítima defesa

A legítima defesa representa um direito indiscutível, inalienável e irreversível do indivíduo que visa à proteção pessoal e de terceiros em face do ataque não justificado de outrem, repelindo a força com a força, a agressão com a contra-agressão[11].

O art. 25[12] do Código Penal Brasileiro prevê que se encontra em situação de legítima defesa quem repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, utilizando-se, para tanto, dos meios moderados de que dispõe. O seu exercício representa um direito do indivíduo e constitui uma causa de justificação da sua conduta. Aquele que se defende de uma agressão injusta, na forma prevista na legislação substantiva penal, age em conformidade com o Direito.

A legítima defesa, conforme se depreende da leitura do dispositivo acima mencionado, exige a presença simultânea de alguns requisitos objetivos (agressão injusta, atual ou iminente; uso moderado dos meios necessários; direito próprio ou de terceiro), além do requisito subjetivo (animus defendendi ou ânimo de defesa).

3.1.1 Agressão injusta, atual ou iminente

Compreende-se como agressão a ação lesiva a determinado bem jurídico. É qualquer ato que ameaça ou ofende um bem jurídico, criando para ele uma situação de perigo, cuja defesa se torna imperiosa. É uma ação positiva (comissiva) que viola um bem juridicamente protegido e pressupõe uma ação humana. Assim, não se considera como agressão os atos praticados por animais. Para estes casos, invoca-se a excludente do estado de necessidade, porquanto ao ataque produzido por um animal irracional não se pode dizê-lo agressivo, faltando-lhe e atributo da própria ação, não podendo ser classificada nem como justa, nem como injusta.

É imprescindível que a agressão seja consciente e voluntária, com o objetivo de lesionar o bem jurídico. Nas hipóteses de culpa ou movimentos corporais involuntários (movimentos reflexos), cumpre invocar o estado de necessidade. Diferente é o caso da agressão praticada pelo inimputável, que pode ser classificada como injusta, apesar de ser este isento de culpabilidade. A ação do inimputável é antijurídica, apartando-se o fato de que o agressor age sem capacidade criminal.

Além da agressão humana, faz-se necessário que esta se configure como injusta, ou seja, contrária ao direito. Se a agressão é autorizada pelo direito não será injusta, afastando a legítima defesa de quem a repele. É o caso do desforço imediato, previsto na legislação civil.

Ainda, não há que se falar em legítima defesa contra estado de necessidade. Aquele que age em estado de necessidade age acobertado pelo direito, sendo justa ou lícita a sua atuação. Dessa forma, quem repele a ação do indivíduo que atua em estado de necessidade não pode invocar a legítima defesa. No entanto, poderá invocar outro estado de necessidade, não sendo obrigado a suportar a agressão sofrida, ainda que esta tenha sido praticada licitamente. Pelas mesmas razões, também não é adequado invocar a legítima defesa contra legítima defesa.

Um outro requisito da legítima defesa exige que a agressão seja atual ou iminente. Entende-se como agressão atual aquela presentemente verificável, que está acontecendo. A agressão deve manifestar-se no momento presente ou estar prestes a manifestar-se, imediatamente. Não se está sob o pálio da legítima defesa quando a agressão é passada ou futura. Com efeito, não pode constituir elemento justificador da vingança visando a repelir agressão passada ou corroborar o medo de uma agressão futura. Nas palavras de Aníbal Bruno, “não é a vingança ou o medo o que explica e legitima a reação, mas a necessidade de defesa urgente e efetiva do bem ameaçado, o que só a agressão atual justifica”[13]

3.1.2 Uso moderado dos meios necessários.

A análise do meio necessário requer a avaliação do caso concreto. É que não se pode distinguir, a priori, o que seria meio necessário sem avaliar no caso concreto aqueles elementos à disposição de quem age em legítima defesa. Os meios e os modos da defesa podem ser os mais diversos. Entende-se, assim, como meio necessário aquele disponível ao uso do agente, idôneo a repelir a agressão por ele sofrida. De outro lado, utilizando-se dos meios necessários, deve o agente agredido deles usar moderadamente para defender o bem ameaçado pela injusta agressão.  

Estando à disposição diversos meios aptos a repelir o ato agressivo, se deve utilizar aquele proporcionalmente adequado à agressão. Vale a máxima popular de que não se abatem pardais com canhões. Todavia, em algumas situações é humanamente impossível verificar esta proporcionalidade, notadamente quando se avaliam pessoas em circunstâncias emocionalmente tormentosas, pelo que não se pode exigir destas uma atuação milimetricamente adequada.

É necessário proporcionalidade entre os bens e direitos ameaçados, sob pena de se tornar excessiva a reação. “Pondera-se tanto a gravidade do ataque como a natureza e a relevância do bem jurídico objeto de proteção”:[14]

3.1.3 Direito próprio ou de terceiro

O direito protegido pela injusta agressão pode ter como titular o próprio agredido (legítima defesa própria) ou terceiro (legítima defesa de terceiro). Na primeira hipótese, aquele que reage o faz em defesa de bem jurídico que de sua titularidade, de sua esfera jurídica, ao passo que na segunda situação, o agente defende direito que não lhe pertence, sendo da esfera jurídica de outrem; o titular do bem ameaçado não pertence àquele que o defende.

Quanto à defesa legítima de terceiro, a lei não exige qualquer relação afetiva, parental ou jurídica entre quem defende e o seu respectivo titular (vítima). Todavia, adverte Francisco de Assis Toledo que na hipótese de direito disponível e agente capaz, a defesa de direito depende da concordância de seu titular.

3.1.4 Animus defendendi ou ânimo de defesa

A par dos elementos objetivos acima delineados (agressão injusta, atual ou iminente; uso moderado dos meios disponíveis; direito próprio ou de terceiro), é necessária a presença do ânimo de se defender (animus defendendi), que constitui seu elemento subjetivo, para que se configure o instituto da legítima defesa.

A legítima defesa deve ser valorada objetivamente e subjetivamente. Objetivamente, deve estar presente o aspecto necessidade, ao passo que subjetivamente, a ação há de ser dirigida pelo desiderato da defesa. É dizer, o defendente deve conhecer da agressão que se lhe aflige e, concomitantemente, imbuir-se da vontade de se defender.

Portanto, é valioso que o agente tenha consciência de que atua na condição de quem se defende de uma agressão injusta ou, pelo menos, acredita que assim age. Caso contrário, não se aplica o instituto em análise, diante da ausência do elemento justificador subjetivo.

Cumpre registrar o posicionamento de Celso Delmanto, para o qual a ausência de previsão expressa no dispositivo acerca do elemento subjetivo impede a sua exigência para efeito de configuração da legítima defesa: “Todavia, ao contrário do que se dá no art. 24, esse requisito subjetivo não vem expresso na demais descriminantes. Assim, parece-nos que o princípio da legalidade impede a rejeição da descriminante, a pretexto da falta de um elemento subjetivo não  pedido, expressamente, pela lei.”[15]

4. Excesso na legítima defesa

Se de um lado o direito acoberta aquele que se defende, por outro, não ampara o seu excesso de defesa, por constituir abuso de direito, igualmente repreensível. A repulsa deve estar adstrita aos limites do necessário, do justo e do moderado. Se o agredido vilipendia esses limites, age ao arrepio do direito, recaindo no excesso punível.

Na lição de Aníbal Bruno, “o agredido pode, tomado de ira, exceder consciente e voluntariamente, no emprego dos meios, os limites do necessário ou da moderação devida”. [16]

O art. 23, parágrafo único, do Código Penal, trata do excesso de defesa, que pode ser observado sob duas modalidades: dolosa e culposa. O excesso doloso ocorre quando o agente continua no contra-ataque apesar de haverem cessado as agressões, por querer mais lesões ou a morte do agressor inicial, bem como na hipótese de, já cessada a agressão, continua na sua defesa acreditando estar amparado pelo direito no seu intuito de ir até as últimas conseqüências (erro sobre os limites da causa de justificação). O excesso culposo ocorre quando o agente avalia mal a situação e dá continuidade à repulsa ou quando avalia mal a situação, excedendo-se quanto à gravidade do perigo ou modo de reação.

5. Legítima defesa putativa, sucessiva e recíproca.

Pode o agente colocar-se em contra-ataque supondo a iminência de agressão injusta a um bem jurídico próprio ou de outrem. Com efeito, em algumas situações é possível que determinado sujeito, equivocadamente, imagine a existência de uma agressão injusta que somente em sua imaginação é respaldada.  Assim, ocorre a legítima defesa putativa quando o agente se julga na condição de agredido, quando na verdade não está. A situação de legítima defesa só existe na representação irreal da suposta vítima.

Em casos tais, em que não há agressão injusta, se fala em legítima defesa putativa, que se contrapõe à legítima defesa real. A legítima defesa putativa ou imaginária não é causa de exclusão da antijuridicidade, mas da culpabilidade.

A legítima defesa sucessiva ocorre quando o agressor inicial passa a ser considerado como vítima e se verifica na hipótese em que há excesso na defesa ou abuso de defesa. Assim, o agredido, em exercício de seu direito de defesa, excede-se na repulsa, de modo que o agressor inicial passa a ser considerado como vítima, possuindo o direito de defender-se do excesso.

Já a legítima defesa recíproca não recebe o acolhimento do direito penal. Com efeito, não se admite a legítima defesa da legítima defesa, por constituir um contrasenso, pois já se disse que um dos requisitos da legítima defesa é a agressão injusta repelida por uma reação lícita, de forma que é impossível a defesa lícita entre ambos os contendores. Ambas as condutas são contrárias ao ordenamento jurídico. Para Rogério Greco, “somente poderá ser aventada a hipótese de legítima defesa se um dos agentes agredir injustamente o outro, abrindo-se ao ofendido a possibilidade de defender-se legitimamente”[17]

6. Aspectos cíveis e processuais da legítima defesa

O reconhecimento da legítima defesa tem implicações relevantes na seara cível. De acordo com o art. 65[18], do Código Processual Penal Brasileiro[19], quando a absolvição criminal do acusado está fundamentada numa excludente de ilicitude, resta prejudicado o exercício de ação cível, notadamente as de cunho indenizatório ou reparatório. Ainda, segundo a norma gizada no art. 188, incisos I e II, do Código Civil Brasileiro[20], não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa, estado de necessidade ou no exercício regular de direito.

Interpretando-se conjuntamente os dispositivos acima invocados, na hipótese de o acusado ser absolvido com fundamento em causa excludente da ilicitude, a matéria não será mais objeto de perquirição no âmbito cível.

Quanto aos reflexos processuais penais, algumas considerações são indispensáveis. A lei processual penal[21] exige que o reconhecimento judicial da legítima defesa esteja expresso na sentença penal.

Ademais, após a citação para apresentação da defesa escrita, o juiz poderá absolver sumariamente o acusado quando verificar a existência de manifesta causa excludente da ilicitude. A absolvição sumária somente se justifica quando não houver qualquer dúvida acerca de sua existência, daí porque a legislação utiliza o termo “manifesta”[22], dando-nos a compreensão de que a dúvida, neste caso, interpretar-se-á, pro societate[23].

7. Conclusões

Crime é a conduta típica, antijurídica e punível. A tipicidade e a antijuridicidade são juízos sobre a ação humana, ao passo que a culpabilidade é o juízo que se faz sobre o agente. Antijuridicidade ou ilicitude está relacionada com a contrariedade da ação em face do ordenamento jurídico. É um juízo negativo que se faz sobre a conduta do agente, qualificando-o como contrário ao direito. Prima facie, a conduta típica é também antijurídica, não o é, todavia, quando incidente uma causa de exclusão.

No direito penal brasileiro, as hipóteses de exclusão da antijuridicidade ou ilicitude estão indicadas no art. 23 do Código Penal, sendo elas o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de um direito.

A legítima defesa é uma reação natural do homem, refletindo o instinto de autoconservação, reconhecida pelo ordenamento jurídico como razão para excluir-se a antijuridicidade da conduta.

Encontra-se em situação de legítima defesa quem repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem, utilizando-se, para tanto, dos meios moderados de que dispõe. Portanto, os requisitos à configuração da legítima defesa são: a) repelir injusta agressão; b) direito seu ou de outrem; c) utilização dos meios moderados. O seu exercício representa um direito do indivíduo e constitui uma causa de justificação da sua conduta. Aquele que se defende de uma agressão injusta, na forma prevista na legislação substantiva penal, age em conformidade com o Direito.

Referências

BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal: Parte Geral, vol. 1. 8ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.

BRANDÃO, Cláudio. Teoria Jurídica do Crime. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2003.

BRUNO, Aníbal. Direito Penal: Parte Geral – Tomo 1º. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito Ltda, 1956.

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Curso de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1997.

DELMANTO et al – Código Penal Comentado – 8ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010.

DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 3ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 2ª ed. Niterói: Impetus, 2009.

INELLAS, Gabriel César Zaccaria de. Da exclusão de ilicitude: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2001.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 19ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 4a. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

PRADO, Luiz Régis. Comentários ao Código Penal. 4ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora RT, 2007.

[1]           BRUNO, Aníbal – Direito Penal Parte Geral, p. 362.

[2]           “est lex non scripta sed nata lex” ou “esta não é uma lei escrita, mas natural” Cícero, Pro Tito Annio Milone.

[3]           INELLAS, Gabriel César Zaccaria de – Da exclusão de ilicitude, p. 57.

[4]           “homem por homem”

[5]           Art. 52 do Código Penal da República d’Italia; Art. 34, Inciso 6º do Código Penal da República da Argentina; Art. 32 do Código Penal da República Portuguesa; § 36 do Código Penal da Alemanha.

[6]           BITENCOURT, Cezar Roberto – Tratado de Direito Penal Parte Geral, p. 265.

[7]           DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal Parte Geral, p. 376.

[8]           Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (Redação dada pela Lei Federal nº 7.209, de 11 de julho de 1984).

[9]           Decreto-Lei Federal nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940

[10]          BRANDÃO, Cláudio – Teoria Jurídica do Crime, p. 106.

[11]          INELLAS, op. cit., p. 60.

[12]             Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem (Redação dada pela Lei Federal nº 7.209, de 11 de julho de 1984).

[13]             BRUNO, op. cit., p. 370.

[14]          PRADO, Luiz Régis – Comentários ao Código Penal, p. 143

[15]          DELMANTO [et. al.] – Código Penal Comentado,  p. 176.

[16]          BRUNO, op. cit., p. 376

[17]          GRECO, Rogério – Código Penal Comentado, p. 65.

[18]          Art. 65.  Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

[19]          Decreto-Lei Federal nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Lei Federal nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2012.

[20]          Lei Federal nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2012.

[21]          Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I - estar provada a inexistência do fato; II - não haver prova da existência do fato; III - não constituir o fato infração penal; IV - não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; V - existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1o, do Código Penal); VI - não existir prova suficiente para a condenação; IV –  estar provado que o réu não concorreu para a infração penal; V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;

[22]          Art. 397.  Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Inciso incluído pela Lei Federal nº 11.719, de  20 de junho de 2008).

[23]             Quer-se dizer que o acusado responderá ao processo penal na hipótese de dúvida quanto à legítima defesa, posto que somente quando manifesta é que se poderá abolvê-lo sumariamente.

Elaborado em fevereiro/2015