A Tutela Provisória e seus Traços Marcantes

RESUMO

O presente trabalho tem por tema o tratamento dado pelo Código de Processo Civil às Tutelas Provisórias. A atual disciplina legislativa da matéria será comparada com a anterior.O estatuto revogado dividia a matéria entre a antecipação de tutela e as tutelas cautelares.O codex atual regulamenta ambas as tutelas urgentes sob o nomen iuris Tutelas Provisórias.Será abordado o conceito de tutela provisória, investigadas cada uma de suas espécies bem como analisados os requisitos para sua concessão. Ao final, as questões atinentes às semelhanças e diferenças, entre as tutelas provisórias atuais e as revogadas, antecipação de tutela e tutelas cautelares, serão postas à mesa, concluindo-se, assim, se houve real, verdadeira e profunda inovação legislativa, ou se apenas existiu reorganização de matéria já disciplinada anteriormente. A metodologia de pesquisa consistirá na leitura e análise de textos legais, tanto vigentes quanto já revogados, bem como de obras doutrinárias. A doutrina objeto de pesquisa será referente, da mesma forma, tanto à legislação atualmente vigente quando àquela já superada, a fim de que se possa ter uma visão panorâmica do assunto.

Palavras-chave: Tutelas provisórias; evolução legislativa; conceito; espécies; requisitos.

RESUMÉN

El texto que se presenta tiene por objeto el tratamiento dado por el Código de Procedimiento Civil para la tutela provisional. La disciplina legislativa actual de la cuestión será comparada con la anterior. El Código derogado hacía la división de la materia entre antecipación de tutela y tutela de precaución. El codex actual regula tanto la antecipación de tutela como la tutela de precaución bajo el nomen iuris tutela provisional. Será analisado el concepto de tutela provisional, investigadas todas las suyas especies y verificados los requisitos para su concesión. Por último, las cuestiones relativas a las similitudes y diferencias entre las tutelas provisionales actuales y las derogadas, antecipación de tutela y tutela de precaución, se pondrán en vista, para concluir, por lo que si hubo una innovación legislativa real, verdadera y profunda, o sólo existió reorganización del asunto ya previamente disciplinado. La metodología de la investigación consistirá en la lectura y análisis de textos legales, tanto en vigor como de aquellos que ya se han derogados y obras doctrinales. La doctrina objeto de investigación, de la misma manera, será aquella relativa tanto a la legislación actual como a la ya derogada, para que se posa tener una vista panorámica del objeto.

Palavras-llave: Tutelas provisionales; evolución legislativa; concepto; espécies; requisitos.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO           1.CONCEITO DETUTELAS PROVISÓRIAS       2 CARACTERÍSTICAS COMUNS ÀS TUTELAS PROVISÓRIAS    2.1 A Disciplina Conjunta e suas Linhas Gerais      2.2 A Divisão do Tempo          2.3 Cognição Sumária          2.4 Provisoriedade           2.5 Concessão a Qualquer Tempo        2.6 A Questão do Contraditório         2.7 Recorribilidade           2.8 Efetivação das Tutelas Provisórias        2.9 Responsabilização          2.10 O Código Revogado          3. TUTELA ANTECIPADA         3.1 Tutela Antecipada de Urgência        3.1.1 Questões Procedimentais         3.1.2 A Questão da Emenda         3.1.3 Estabilização da Tutela Antecipada de Urgência Antecedente   3.2 Tutela Antecipada de Evidência        4. TUTELA CAUTELAR          4.1 Espécies de Tutela Cautelar         4.1.1 Tutela Cautelar Antecedente        5. FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS PROVISÓRIAS     CONCLUSÃO           REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS         

INTRODUÇÃO

Com a vigência do novo Código de Processo Civil muitas discussões se acenderam. Sem deixar de lado a importância de cada uma delas, o presente trabalho ressalta a importância das tutelas provisórias. Já há mais de 20 anos o tema das tutelas antecipatórias está presente na legislação nacional. O passar dos anos, porém, não fez sua importância diminuir. Do contrário. A dinâmica das relações sociais atuais já não permite, via de regra, que o litigante aguarde o tempo necessário para o amadurecimento do processo, para prestação da tutela jurisdicional. O processo em si, sendo um conjunto de atos voltados à decisão judicial que pacifica o conflito, demanda, naturalmente, tempo para o atingimento de seu objetivo. Soma-se, a isso, o fato de que o Poder Judiciário, em regra e por motivos vários, é bastante moroso em sua tarefa de dizer o direito. Não raras vezes, ou o direito da parte é salvaguardado e satisfeito por uma decisão provisória, ou o direito perece enquanto o processo caminha rumo à decisão definitiva. Vale dizer, apenas uma decisão que conceda tutela provisória será apta à tutela do direito, que, de outra forma, perecerá enquanto o processo trilha seu caminho. Fica evidente, portanto, a importância do estudo aprofundado das tutelas provisórias. Assim, nas páginas que seguem, uma vez conceituada a tutela provisória, será traçada linha evolutiva do instituto, desde o Código de 1973 até o Diploma legal atual. Verificar-se-á se houve, de fato, verdadeira e profunda modificação do instituto processual, ou apenas mera reorganização legislativa do que já existia. Após, será feita breve análise de cada uma das modalidades de tutela provisória, com a indicação, também, dos requisitos para concessão de cada uma delas.

1. CONCEITO DE TUTELAS PROVISÓRIAS

O novo Código de Processo Civil, diferentemente do que ocorria anteriormente, aglutina sob o nomem iuris tutelas provisórias o que anteriormente se dividia entre tutelas antecipadas e tutelas cautelares. Interessante iniciar a discussão da matéria pela busca do conceito de tutela provisória, que, certamente, não vem explícito no novo Código de Processo Civil. Colhe-se, do Manual de Direito Processual Civil, de Cássio Scarpinella Bueno que:

É correto entender a tutela provisória, tal qual disciplinada pelo CPC de 2015, como o conjunto de técnicas que permite ao magistrado, na presença de determinados pressupostos, que gravitam em torno da presença da “urgência” ou da “evidência”, prestar tutela jurisdicional, antecedente ou incidentalmente, com base em decisão instável (por isso, provisória) apta a assegurar e/ou satisfazer, desde logo, a pretensão do autor. (2016, p. 247).

Ainda que, da leitura rápida do conceito dado à tutela provisória por Cássio Scapinella Bueno, saltem aos olhos expressões como “urgência”, “evidência”, “instável”, “assegurar” e “satisfazer”, o presente trabalho buscará o conceito de tutela provisória com outro foco e a partir de outro ponto de vista, que também não passou desapercebido pelo citado doutrinador. Nota-se que, que segundo Cássio Scapinella Bueno, a tutela provisória consiste de um conjunto de técnicas que visam a prestação da tutela jurisdicional “desde logo”. A ideia a que se chega consiste em que a tutela provisória é técnica destinada à distribuição do ônus representado pelo tempo necessário para prestação da tutela jurisdicional. Explica-se. O processo demanda tempo, naturalmente. Conforme escreve Marcelo Abelha, em seu Manual de Direito Processual Civil: “É cediço que toda tutela, para ser entregue, demanda tempo. Necessariamente, consome-se tempo para debelar crises jurídicas e obter a tutela esperada”. (2016, p. 381). A este tempo natural de que o processo necessita para completar seu ciclo, que se inicia com a petição inicial e termina com a decisão definitiva, soma-se o tempo antinatural, pelo qual são responsáveis a morosidade da máquina judicial, as artimanhas da parte adversa, e tantos outros fatores. O tempo necessário ao processo vem retratado na doutrina de Marcelo Abelha, que escreve:

Frise-se que por ser o processo um método de trabalho democrático, em constante contraditório e cooperação daqueles que dele participam, leva tempo para ser concluído. E, esse tempo é necessário para que ele, o processo, possa ser um instrumento, justo (devido processo legal). Logo, não há processo jurisdicional instantâneo. Entre o seu início e o seu fim há um trilho a ser percorrido. (2016, p. 384).

Enquanto o processo tramita uma das partes litigantes ficará privada do bem da vida por ela postulado. Muitas vezes, a passagem do tempo é a maior aliada daquele que não tem razão, mas esconde-se por trás do processo e desfruta de um bem jurídico a que não tem direito, enquanto o outro padece do mal do tempo. Segundo a lição de Marcelo Abelha:

É que a vida das pessoas não é paralisada quando elas levam uma crise jurídica para ser pacificada pelo Poder Judiciário. E é justamente porque a atividade jurisdicional se exerce e se desenvolve durante um dado lapso temporal que, a cada minuto, a cada hora, a cada dia, a cada mês e a cada ano que passam, mais longe e fora da realidade original fica a tutela jurisdicional. (2016, p. 381)

Assim é que surge a tutela provisória como técnica processual que permite, desde logo, vale dizer, antes que o processo atinja seu fim, a atribuição do bem da vida, ou sua garantia futura, àquele que, estando em Juízo, aparentemente tem razão. Neste ponto, não há novidade. A necessidade da distribuição do ônus do tempo do processo já foi sentida há muito. Já o Código de Processo Civil de 1973 trazia, mesmo em seu texto original, ferramentas aptas a combater os malefícios do tempo, consistentes nas medidas cautelares. Bem verdade que as medidas cautelares não foram concebidas para atribuir, desde logo, o bem da vida a quem de direito, mas tão somente para salvaguardá-lo. Trabalhando com as ferramentas que tinham, contudo, doutrina e jurisprudência, fazendo uso do que se convencionou chamar de cautelares impróprias, não raras vezes chegaram ao adiantamento dos efeitos do resultado final da demanda. Segundo escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende, em texto intitulado Tutela Provisória, publicado na obra Primeiras Lições Sobre o Novo Direito Processual Civil Brasileiro, de coordenação de Humberto Theodoro Júnior, Fernanda Alvim Ribeiro de Oliveira e da própria Ester Camila Gomes Norato Rezende:

As exigências reveladas pelas situações fáticas e jurídicas conflituosas impuseram a necessidade de provimentos jurisdicionais provisórios de cunho satisfativo, isto é, que induvidosamente permitissem a satisfação imediata, total ou parcial, do direito em debate. A prática forense, então, impelida por tais necessidades, em situações de procedimento ordinário passou a lançar mão do processo cautelar para obter provimentos jurisdicionais provisórios satisfativos, dando azo à chamada medida cautelar satisfativa, visto que na redação original do CPC/1973 se tratava da única via processual hábil a gerar uma tutela jurisdicional provisória em procedimento ordinário. Destarte, na redação original do CPC/1973, os provimentos provisórios satisfativos tinham sede apenas em procedimentos especiais, regulados pelo código e notadamente por leis esparsas, como as liminares de ações possessórias, as liminares de ações locatícias, etc. (2015, p. 181).

Foi com a reforma legislativa de 1994, porém, que inseriu no texto do Código a antecipação de tutela, que verdadeiramente passou a existir ferramenta adequada e concebida para adiantar o resultado final do processo, a fim de que aquele que aparentemente tivesse razão pudesse usufruir do bem da vida, enquanto aguardava o trâmite processual. Essa evolução legislativa foi retratada por Arruda Alvim, em obra intitulada Novo Contencioso Cível no CPC/2015:

É bastante fácil notar, nos últimos 20 anos no Brasil, uma tendência acentuada de, por intermédio da lei, criarem-se institutos com a finalidade de precipitar no tempo a satisfação das pretensões. Com efeito, o abarrotamento do Judiciário e o próprio tempo do processo podem representar uma espera infindável, pelas partes, de uma solução ao seu caso. A demora dos processos é um mal universal. Essa tendência continuada dos legisladores, de tentar agilizar o alcance à prestação jurisdicional, tem sido a resposta correspondente ao grande aumento do acesso à Justiça, que o aparato estatal tradicional, tendo em vista o seu tamanho, não tem logrado atender com a rapidez e a eficiência necessárias. Ao lado da desejável aspiração geral à celeridade da Justiça, tornou-se muito mais aguda a necessidade de tutelas de urgência, em nossa civilização (com autêntica multiplicação de situações de emergência), pelos multiformes danos que podem ocorrer. A partir da constatação de que a prestação jurisdicional, quando é entregue tardiamente, equivale à frustração, ao menos parcial, do direito da parte, passou-se a reformar o Código de Processo Civil de 1973 em busca de um sistema de Justiça mais célere e eficaz. (2016, p. 169).

A mesma ideia pode ser colhida do texto de Guilherme Lunelli, intitulado Aspectos procedimentais das tutelas de urgência no novo Código de Processo Civil: Tutela antecipada concedida em caráter antecedente e publicado na obra O Novo Código de Processo Civil Brasileiro – Estudos dirigidos: sistematização e procedimentos, de coordenação de Thereza Alvim, Luiz Henrique Volpe Camargo; Leonard Ziesemer Schmitz e Nathália Gonçalves de Macedo Carvalho:

A possibilidade de, diante das peculiaridades do caso concreto, promover-se o reequilíbrio dos ônus temporais dentro de uma demanda judicial não é novidade no âmbito da legislação processual brasileira. O Código de Processo Civil de 1973, em sua redação original, já se preocupava com a questão, buscando, por intermédio dos intitulados processos cautelares, evitar que o transcurso de tempo pudesse prejudicar o resultado útil da prestação jurisdicional. Da mesma sorte, modificação legislativa operada no CPC em 1994 (é dizer: há mais de 20 anos) passou a também permitir que, existente prova inequívoca a demonstrar a verossimilhança das alegações do autor, pudesse o juiz adiantar temporalmente os efeitos do provimento final. (2015, p. 121/122).

Assim é que, na esteira do que escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero em seu Novo Curso de Processo Civil, é possível afirmar que:

Como o tempo é concomitantemente inerente à fisiologia do processo e fonte de dano ao autor que tem razão no seu pleito, é necessário distribuí-lo de acordo com determinados critérios ao longo do seu desenvolvimento. Do contrário, corre-se o risco de o autor ter que invariavelmente pagar pelo tempo do processo – independentemente da urgência na realização da tutela do direito ou da evidência da posição jurídica que defende em juízo -,com evidente violação do princípio da igualdade (arts. 5º, I, da CF/1988, e 7º do CPC). (2015a, p. 198).

As tutelas provisórias também foram retratadas por Marcelo Abelha como ferramentas destinadas ao combate dos efeitos deletérios da passagem do tempo sobre o processo:

De fato, o sistema jurídico não ficou infenso a tal situação, e para isso criou a tutela jurisdicional diferenciada contra os efeitos deletérios do tempo no processo, ou, em palavras mais adequadas, as técnicas processuais que permitem obter a tutela jurisdicional de forma mais célere, cuja função básica é corrigir ou prevenir determinadas situações em que o próprio processo ou o direito por ele tutelado estejam ameaçados de serem engolidos pela ferrugem temporal. (2016, p. 382).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, escreve, Ester Camila Gomes Norato Rezende, que:

O Livro V, da Parte Geral do novo Código de Processo Civil, regula o que denominou de “Tutela Provisória”. A análise dos dispositivos legais revela que a chamada tutela provisória versa sobre os provimentos jurisdicionais destinados a salvaguardar provisoriamente o direito ou o próprio processo em vista de uma situação de urgência ou mesmo dos males do transcurso natural do tempo necessário ao trâmite processual, dependendo, em regra, de provimento jurisdicional definitivo (sentença com trânsito em julgado) para por fim à demanda judicial. (2015, p. 179/180).

Pode-se dizer, em síntese, seguindo as palavras de Arruda Alvim, que:

O deferimento de uma tutela provisória significa antecipar no tempo os efeitos do julgamento final, e com isso definir quem deverá suportar o ônus do tempo transcorrido até este julgamento final. (2016, p. 173).

É bem verdade que o nomen iuris adotado pelo novo Código de Processo Civil não passou imune de críticas. Segundo Luiz GuilhermeMarinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, in O Novo Processo Civil:

Essa conjugação foi feita em um determinado momento da história pelo instituto da antecipação da tutela – que agora encontra uma pálida e pobre tradução na designação “tutela provisória” empregada pelo legislador (arts. 294 a 311). Ao preferi-la, o legislador deu vários passos atrás e optou ver o processo por uma perspectiva interna de análise em detrimento de uma preocupação com uma efetiva tutela dos direitos. (2015b, p. 231).

A insatisfação dos ilustres doutrinadores, e o narrado retrocesso por eles anunciado, decorre do fato de que o Código de Processo Civil parecer dar mais ênfase a aspectos processuais do instituto das tutelas provisórias, deixando de lado a real e prática efetivação do direito material em questão. Ao colocar em evidência a questão da provisoriedade do provimento poderia o Código ter renegado a segundo plano o ponto mais importante, qual seja, a realização ou salvaguarda, por ser urgente ou evidente, do direito material discutido em Juízo. A tutela, que antes era antecipada (realizando de imediato o direito material), agora é provisória (instável, podendo ser revista a qualquer momento, de cognição sumária, ou seja, conceitos meramente processuais). O fato, porém, é que as palavras usadas pelo legislador não devem impedir o estudo aprofundado da matéria, com a revelação de seu verdadeiro fundamento, conteúdo e finalidade. Caberá à doutrina a sistematização teórica da tutela provisória, como já ocorreu com a tutela antecipada, que, da mesma forma, não foi estabelecida por um texto imune de críticas. Esta ideia também foi exposta pelos mesmos Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

A leitura dos arts. 294 a 311 na perspectiva da tutela dos direitos é imprescindível, na medida em que o legislador deixou de proporcionar uma adequada abertura ao plano do direito material no tratamento das “tutelas provisórias” – basta ver que, a pretexto de retratar os casos de urgência, o legislador fala em “perigo de dano” e em “risco ao resultado útil do processo” (art. 300), como se inexistissem tutelas contra o perigo de ilícito (como, no entanto, assegura expressamente o art. 497, parágrafo único) e como se a tutela cautelar não fosse também uma tutela do direito, isto é, uma tutela com incidência sobre o plano do direito material. Daí que apenas uma interpretação comprometida com o ideal de ver o processo como meio para tutela dos direitos – e, portanto, uma orientação que extravasa os domínios meramente processuais – é capaz de bem equacionar aquilo que o legislador preferiu embotar no cimento das construções forjadas no processualismo. É imprescindível, portanto, ler os arts. 294 a 311 na perspectiva da relação entre técnica processual e tutela dos direitos, deixando-se de lado os critérios puramente processuais para sua compreensão. Os critérios processuais – provisoriedade e cognição sumária, por exemplo – são inquestionavelmente importantes, mas são insuficientes para o adequado equacionamento das relações entre direito e processo no Estado Constitucional. (2015b, p. 232/233).

Em conclusão:

A visão conservadora do legislador, contudo, não pode impedir um adequado desenvolvimento teórico do tema. O assunto tratado nos arts. 294 a 311 é o da tutela sumária, que pode prestar tutela satisfativa ou tutela cautelar aos direitos mediante provimentos provisórios. (MARINONI, ARENHART E MITIDIERO, 2015b, p. 232)

Tendo o presente capítulo se iniciado com a citação de um conceito de tutela provisória, razoável que se complete o círculo de sua análise com a citação de um outro, complementar ao primeiro. Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero assim conceituam a tutela provisória:

Trata-se, portanto, de uma importante técnica processual voltada à atípica concretização do princípio da igualdade e da paridade de armas entre os litigantes (arts. 5.º, I, CRFB, e 7.º do CPC) – destinada, portanto, a colocar em evidência o lado oculto do processo, aquele que não pode ser visto pelo processualista que olha apenas para o plano normativo: o fato de que a resistência indevida no processo não pode ser fonte de vantagens econômicas para quem por detrás dela se esconde, mormente quando o autor depende economicamente do bem da vida, hipótese em que o desprezo pelo tempo do processo e o conseguinte fortalecimento da posição do réu acentua a desigualdade entre as partes, transformando o princípio da igualdade em uma abstração irritante. (2015b, p. 235/236).

Como já aventado anteriormente, o conceito não é novo. Ainda que agora apresentada sob outro título, a ideia de uma ferramenta processual capaz de combater os males da passagem do tempo não é nova no direito processual civil brasileiro. Luiz Guilherme Marinoni, em sua monografia intitulada Antecipação de Tutela, discorrendo acerca das tutelas antecipadas do Código de Processo Civil de 1973, já apresentava ideias e conceitos de todo similares ao que hoje se colhe da doutrina que comenta do Código vigente. Vejamos: A técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do processo. (...) Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição. (2009, p. 23)

Neste mesmo sentido também já escrevia Cássio Scarpinella Bueno, em brilhante monografia intitulada Tutela Antecipada, também escrita sob a égide do Código anterior:

No que diz respeito à tutela antecipada e à tutela cautelar, o que o legislador quis resolver foi o problema relativo ao tempo necessário para que o Estado-juiz decida. Como a necessidade de tempo para decidir pode levar lesões a direitos ou situações de ameaça a direitos a deixar de serem apreciadas e resolvidas oportuna e tempestivamente perante o Judiciário, fez-se necessário conceber, para dar conteúdo o mais concreto possível ao art. 5º, XXXV, da CF, as tais tutelas “antecipada” e “cautelar”. (2007, p. 24).

Segue Luiz Guilherme Marinoni, ainda comentando dispositivos do CPC de 1973 e discorrendo acerca não apenas das tutelas de urgências, mas também das tutelas provisórias fundadas em evidência, que, ainda que não com este título, já haviam sido consagradas pela legislação pretérita:

A tutela antecipatória, expressamente prevista no Código de Processo Civil (art. 273), é fruto da visão da doutrina processual moderníssima, que foi capaz de enxergar o equívoco de um procedimento destituído de uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I), mas também porque permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de direito de defesa (art. 273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art. 273, § 6º). (MARINONI, 2009, p. 29).

Já à época da instituição das tutelas antecipadas, há mais de 20 anos, a doutrina tinha ciência de que o tempo, ainda que naturalmente necessário ao amadurecimento processual, era capaz de fazer sucumbir qualquer direito. Também como relatou Luiz Guilherme Marinoni:

O mais importante, porém, é que aquele que deseja a tutela antecipatória necessita de algo imediato, e apenas a decisão interlocutória pode produzir efeitos imediatamente; não a sentença, que tem os seus efeitos obstaculizados até eventual decisão que receba o recurso de apelação apenas no efeito devolutivo. Ora, quem conhece a realidade da prática forense sabe muito bem que o tempo que intercorre entre a sentença e a decisão que recebe o recurso de apelação é suficiente para fazer ruir qualquer direito que se pretenda ver imediatamente tutelado. (2009, p. 161/162).

Ainda que apresentadas sob outro título e com outra roupagem, portanto, nada de novo há no conteúdo das tutelas provisórias, outrora cindidas em tutelas antecipadas e tutelas cautelares. O Novo Código de Processo Civil pode inovar na forma, na nomenclatura, na disposição dos artigos, mas nada de novo trouxe quanto ao conteúdo. Apresentado o conceito de tutela provisória, ainda que forma bastante rápida, passa-se à análise de suas características mais marcantes.

2. CARACTERÍSTICAS COMUNS ÀS TUTELAS PROVISÓRIAS

2.1 A Disciplina Conjunta e suas Linhas Gerais

O primeiro ponto a ser objeto de discussão, eis que é o primeiro a ser visualizado pelo leitor do Código, consiste na disciplina conjunta dada às tutelas antecipadas e cautelares. Outrora tratadas em pontos diferentes pelo legislador, atualmente as tutelas antecipadas e cautelares são tidas como espécies de um mesmo gênero e foram aglutinadas pelo Código sob o nomen juris tutelas provisórias. Segundo escreve Gustavo Filipe Barbosa Garcia, em publicação intitulada o Novo Código de Processo Civil: principais modificações:

No Novo Código de Processo Civil, a tutela provisória passou a ser entendida como gênero, tendo como espécies a tutela de urgência e a tutela da evidência (art. 294). A tutela (provisória) de urgência pode ser cautelar ou antecipada. (2015, p. 93)

Da mesma forma, diz Guilherme Lunelli:

Conforme entabulado no Livro V da Parte Geral do novo código, a “tutela provisória” passa a ser gênero, do qual a “tutela de urgência” e a “tutela” de evidência seriam espécies. (2015, p. 122).

Já Ester Camila Gomes Norato Rezende, expondo as profundas semelhanças entre os institutos da tutela antecipada e da tutela cautelar, evidencia que eles são espécies pertencentes ao mesmo gênero:

Identificando, pois, que tanto as medidas cautelares, quanto as tutelas antecipadas: (a) exigem a presença excepcional de uma situação de perigo (periculum in mora) que determine um provimento jurisdicional imediato visando à não concretização do dano; (b) são exaradas mediante cognição sumária, isto é, juízo superficial/perfunctório sobre alegações e provas, que revelará o fomus boni iuris ou a verossimilhança das alegações; e, por isso, (c) são provimentos provisórios, sem o cunho de imutabilidade característico da coisa julgada , podendo ser revogados ou reformados, observa-se que eles se alinham pertencentes ao mesmo gênero de provimentos, gênero este que tem em comum as características acima listadas. Tal gênero é denominado de tutela de urgência. (2015, p. 183).

Em que pese a disciplina conjunta, porém, no Novo Código ainda persistem diferenças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, que distinguem-se pela finalidade de cada uma. Conforme escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

O novo Código de Processo Civil mantém a distinção finalística das duas espécies de tutela provisória, tanto assim que a elas alude de modo distinto – cautelar e tutela antecipada -, além de traçar regulamentação também diversa em vista das especificidades de cada uma. (2015, p. 196).

Assim é que, tendo por finalidade satisfazer, desde logo, os interesses da parte, adiantando o resultado final do processo, a tutela será antecipada. De outro lado, caso tenha por objeto apenas a garantia do resultado futuro do processo, sem que esse resultado seja deslocado na marcha processual, a tutela será cautelar. Assim escreve Cássio Scarpinella Bueno:

Nessa perspectiva, a tônica distintiva, destarte, parece (ainda e pertinentemente) recair na aptidão de a tutela provisória poder satisfazer ou apenas assegurar o direito (material) do requerente. Satisfazendo-o, é antecipada; assegurando-o, é cautelar. Trata-se, neste sentido, da lição imorredoura de Pontes de Miranda, cultuada e divulgada por Ovídio Baptista da Silva: execução para segurança e segurança para execução, respectivamente, ou, na linguagem do CPC de 2015 “cumprimento (de decisões veiculadoras de tutela jurisdicional) para segurança e segurança para o cumprimento (de decisões veiculadoras de tutela jurisdicional)”. (2016, p. 248/249).

A par da já clássica distinção entre as tutelas antecipada e cautelar, o Novo Código de Processo Civil faz outra divisão, que também não é nova, e que toma em conta não a finalidade buscada, mas sim o fundamento da decisão judicial. Assim é que as tutelas provisórias podem fundar-se em urgência ou em evidência. Como diz Cássio Scarpinella Bueno:

Quanto ao fundamento, a tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência (art. 294, caput). A tutela provisória de urgência ocupa a maior parte dos dispositivos, arts. 300 a 310, que corresponde ao Título II, do Livro V, da Parte Geral. A tutela provisória de evidência restringe-se a um só, o art. 312, equivalente ao Título III. (2016, p. 247/248).

As tutelas provisórias de urgência podem ser cautelares ou antecipadas. Já as tutelas provisórias de evidência, conforme a disciplina legal, serão sempre antecipadas. Inovando no que toca a aspectos procedimentais, em comparação com o Diploma revogado, O Código de Processo Civil não mais exige a propositura de nova ação, com a instauração de nova relação processual, para a concessão de medidas cautelares. Veja-se o que diz Guilherme Lunelli:

Aqui, merece ênfase a manifesta perda de autonomia de toda e qualquer medida provisória no NCPC. Se, conforme a redação original do CPC/73, a regra era que as medidas cautelares inauguravam uma nova relação jurídica processual, diferente daquela existente no processo que buscavam proteger, o mesmo não ocorre no recém-aprovado Código. (2015, p. 127).

E isso ocorre não apenas com as cautelares, mas com toda e qualquer tutela de urgência. Uma vez mais, diz Guilherme Lunelli que:

Nesse ponto, o legislador, aproveitando a boa experiência trazida pelo artigo 273 (e § 7º) do antigo diploma, que já permitia o requerimento de qualquer medida de urgência de forma incidental em uma demanda, sem a necessidade de implantar-se uma nova relação processual para tanto, estendeu tal ideia também para as medidas antecedentes. (2015, p. 128).

Respeitadas as diferenças de fundo existentes entre as espécies de tutelas provisórias, assim, o legislador reuniu as tutelas cautelares e antecipadas, aproximando, inclusive o procedimento a ser seguido para sua concessão.

2.2 A Divisão do Tempo

Como já dito alhures, característica marcante das tutelas provisórias e questão cujo conhecimento é fundamental para sua adequada compreensão, consiste na necessidade imperiosa da divisão do ônus representado pela passagem do tempo para aqueles que litigam em Juízo. O combate aos malefícios que a passagem do tempo causa ao processo é elemento de união entre as modalidades de tutela de urgência. Assim é que, como diz Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Legislativamente o novo Código de Processo Civil inova ao avançar no reconhecimento da proximidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada, alinhado-as ao gênero de tutelas fundadas na urgência, exatamente reconhecendo que ambas assemelham-se porque têm por requisito uma situação de perigo, de fundado receio de que o transcurso do tempo, frente a uma ocorrência emergencial, cause dano à efetividade do processo ou ao direito em debate. Nessa senda, ambas são medidas destinadas a combater os efeitos nocivos do tempo sobre o processo, de modo a, por intermédio do provimento jurisdicional provisório, conservativo (cautelar) ou satisfativo, equacionar a distribuição entre as partes do ônus do tempo necessário para se alcançar a solução definitiva da demanda.(2015, p. 183).

Desnecessário, aqui, discorrer acerca da questão da passagem do tempo e da divisão do ônus que ele representa, assunto já abordado anteriormente e cujo retorno representaria apenas a repetição da mesma ideia já apresentada, ainda que sob outro enfoque. Basta reiterar que esta é característica comum a todas as modalidades de tutelas provisórias, sejam cautelares ou antecipadas, fundadas em urgência ou em evidência. Ainda que não haja urgência, nada razoável que a parte que ostente direito evidente tenha de aguardar pelo lento caminhar do processo, para, somente ao final, usufruir do que, desde o início, aparentava ser seu.

2.3 Cognição Sumária

Todas as espécies de tutelas provisórias, sejam elas fundadas em urgência ou evidência, antecipadas ou cautelares, têm como característica comum a circunstância de serem alicerçadas em cognição sumária, em regra. Ainda que fundada em evidência, resta inafastável que a tutela provisória será, sempre, fundada em cognição sumária. A evidência não significa o esgotamento da instrução, mas sim que, em dadas hipóteses, que são bastante restritas aliás, ainda que ausente qualquer urgência, poderá a parte usufruir do direito postulado, antes do trânsito em julgado de decisão judicial que o conceda. Segundo a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Quer se fundamente na urgência ou na evidência, a técnica antecipatória sempre trabalha nos domínios da “probabilidade do direito” (art. 300) – e, nesse sentido, está comprometida com a prevalência do direito provável ao longo do processo. Qualquer que seja o seu fundamento, a técnica antecipatória tem como pressuposto a probabilidade do direito, isto é, de uma convicção judicial formada a partir de uma cognição sumária das alegações da parte. (2015a, p. 202).

No mesmo sentido, diz Marcelo Abelha:

Como já foi dito, um dos pontos de agregação entre as tutelas provisórias do artigo 294 do CPC (urgência e da evidência) é justamente a sumariedade da cognição jurisdicional para a concessão das referidas tutelas por intermédio das técnicas de antecipação do provimento. (2016, p. 392).

Afirmar que a tutela provisória será concedida com base em cognição sumária equivale a dizer que, não tendo findo a instrução processual, o Juízo ainda não conheceu de todas as provas nem tampouco, em regra, de todas alegações das as partes. Mais uma vez, como diz Marcelo Abelha:

Por outro lado, parece claro e evidente que todas as vezes que o juízo de valor do magistrado é antecipado de seu momento normal, é sinal de que nem todo caminho de colheita de informações e nem todo tempo idôneo para formação de seu juízo de valor foram esgotados e, por consequência, a sua decisão, a ser emitida, será fruto de um juízo abreviado, sumarizado e limitado, de forma que não estará idônea a obter a marca da definitividade, justamente porque oriunda de um juízo provável, e por isso instável. (2016, p. 393).

Assim é que a tutela jurisdicional é concedida àquele que, aparentemente, tem o direito. Como ainda não foram postas todas as cartas na mesa, pode ocorrer de que a questão levada a Juízo não esteja totalmente clara. A tutela provisória, porém, se funda em juízo de probabilidade e não de certeza, de forma que não deve o Magistrado, ao apreciar o requerimento de tutela provisória, abster-se de sua concessão quando entender que o direito não é extreme de dúvidas. Ocorre que, algumas questões e por sua própria natureza, não podem ser imediata e completamente expostas e provadas pelo autor que vai a Juízo. Não raras vezes o completo aclaramento da questão posta nos Autos depende da instrução processual, dos poderes instrutórios do Juiz e mesmo da participação da parte adversa. Assim é que, conforme escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Para bem valorar a probabilidade do direito, deve o juiz considerar ainda: (i) o valor do bem jurídico ameaçado ou violado; (ii) a dificuldade de o autor provar a sua alegação; (iii) a credibilidade da alegação, de acordo com as regras de experiência (art. 375); e (iv) a própria urgência alegada pelo autor.  Nesse caso, além da probabilidade das alegações propriamente dita, deve o juiz analisar o contexto em que inserido o pedido de tutela provisória. (2015a, p. 203).

Como dito, fundada em cognição sumária a tutela provisória não exige o exaurimento da produção probatória, nem tampouco a certeza absoluta acerca do direito da parte. Daí surge outra de suas características, a provisoriedade.

2.4 Provisoriedade

Outra característica fundamental das tutelas provisórias, e o próprio nome o diz, é a provisoriedade. Como acentua Arruda Alvim: “As medidas de urgência são, todas, provisórias, pois dependem de confirmação por uma sentença de mérito superveniente” (2016, p. 171). Seja justificada pela urgência, seja pela evidência, a tutela provisória sempre será fundada em cognição sumária, razão pela qual pode ser revista a qualquer tempo, desde que por decisão fundamentada. Segundo a doutrina de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Em razão da urgência ou da evidência, a tutela provisória se caracteriza pela cognição menos aprofundada e sumária, realizada pelo juízo. Por isso, a tutela provisória pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada. Essa modificação e revogação podem ser adotadas até mesmo de oficio pelo juiz, mas sempre por meio de decisão fundamentada. (2015, p. 94/95).

Ressalte-se que, conforme escreve Gustavo Filipe Barbosa Garcia, a característica da provisoriedade também está presente na tutela fundada em evidência, consequência lógica de que, também nesta espécie de tutela provisória, a cognição é sumária. Escreve o doutrinador que:

Mesmo na tutela provisória da evidência (art. 311 do CPC), de igual modo, a ausência do direito pode ficar demonstrada após a manifestação do réu, justificando a posterior modificação ou revogação da tutela antecipada. (2015, p. 95).

Não é por ser provisória, porém, que a tutela de urgência ou de evidência é instável. Uma vez concedida, ou negada, a situação processual apenas pode ser revista diante de novas circunstâncias. Segundo escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Não é correto, no entanto, imaginar que a decisão que presta “tutela provisória” não tem qualquer estabilidade. Compõe o direito ao processo justo o direito à segurança jurídica no processo. A propósito, é um equívoco imaginar que toda a estabilidade no processo tem necessariamente que se identificar com a estabilidade oriunda da coisa julgada. Se o pedido de tutela provisória foi deferido, então a sua modificação ou revogação só pode ser admitida se aparecerem novas circunstâncias que a justifique (a realização do contraditório ou a produção de novas provas são exemplos de novas circunstâncias). O simples reexame da questão jurídica pelo órgão jurisdicional não autoriza a revogação da tutela sumária. Simetricamente, se o pedido foi indeferido, novo requerimento só se justifica igualmente a partir de novas circunstâncias. (2015b, p. 242/243).

Ainda que marcada pela provisoriedade, portanto, a tutela provisória, de urgência ou de evidência, é dotada de certa estabilidade e permanece até o momento da decisão definitiva da demanda, quando será ela confirmada ou revogada. Em sendo confirmada, ou revogada, a tutela provisória sempre é substituída pela tutela definitiva, esta sim, acobertada pela coisa julgada. Eis a doutrina de Marcelo Abelha:

Disse o artigo 296 que toda tutela provisória “conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. É preciso explicar que se se tratar de tutela incidental (urgente antecipada ou da evidência) que vier a ser confirmada no provimento final é óbvio que a eficácia da tutela provisória será substituída pela eficácia da tutela definitiva, que receberá o selo da coisa julgada. (2016, p. 395).

Por ser provisória e fundada em cognição sumária, poderia ter lugar a ideia de que a decisão que concede a tutela provisória deveria ser, sempre, proferida in limini litis, mas não é isso que ocorre, como se passa a expor.

2.5 Concessão a Qualquer Tempo

A princípio poder-se-ia imaginar que as tutelas provisórias deveriam, sempre, ser concedidas liminarmente. Contudo, não raras vezes, os fundamentos para concessão da tutela provisória apenas surgem durante o tramitar do processo. Cite-se o exemplo da tutela de evidência fundada em abuso do direito de defesa, ou a ocorrência de fato novo que faça surgir urgência que outrora não existia. Assim é que as tutelas provisórias podem ser concedidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, mesmo na sentença ou após ela, enquanto ainda pendente de definitividade a decisão judicial. Conforme escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Além de poder ser concedida liminarmente ou depois da oitiva do réu, a “tutela provisória” pode ainda ser prestada ao longo de todo o procedimento comum e mesmo na própria sentença. (...) Em suma: enquanto pendente decisão definitiva, estando presentes os pressupostos legais, é possível obter decisão mediante a técnica antecipatória. (2015b, p. 240).

Portanto, as tutelas provisórias, antecipadas ou cautelares, fundadas em urgência ou evidência, podem ser concedidas a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da decisão que pôr fim ao processo. Porém, em sendo concedida a tutela provisória, sem que se garanta o direito de prévio conhecimento e manifestação à parte contraditória, o contraditório, sempre presente em qualquer relação processual, resta diferido e mitigado. Aqui surge mais uma característica conjunta das tutelas provisórias, a possibilidade da postergação do contraditório.

2.6 A Questão do Contraditório

A fim de que a tutela provisória cumpra seu objetivo, seja o de antecipação seja o cautelar, ela pode ser concedida pelo Magistrado antes mesmo de que a parte adversa seja chamada aos Autos. Tal se justifica tanto pela extrema urgência da medida, que pode ser incompatível com o tempo necessário para a oitiva da outra parte, quanto pela circunstância de que, uma vez cientificada, pode vir ela a comprometer a efetivação da tutela provisória. Como escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

... A possibilidade de o tempo ou a atuação da parte contrária frustrar a efetividade da tutela sumária constitui pressuposto para postergação do contraditório no processo civil. Isso vale tanto para a concessão liminar da tutela satisfativa (tutela antecipada) como para a tutela cautelar. (2015b, p. 239).

Da mesma forma, ainda que já formada a relação processual, com a presença de todas as partes no processo, pode a decisão que concede a tutela antecipada postergar a oitiva do litigante, quando necessário. Acrescente-se, por fim, que postergação do contraditório não significa eliminação do contraditório. A parte contrária deve sempre ser ouvida. Ao menos deve ser dada a ela a possibilidade de vir aos Autos e manejar suas armas visando o convencimento judicial acerca do acerto de sua pretensão.

2.7 Recorribilidade

Consoante estabelece expressamente o Novo Código de Processo Civil, toda e qualquer decisão que trate das tutelas provisórias será recorrível, a princípio, por Agravo de Instrumento. Insta salientar que, conforme a nova disciplina do Agravo de Instrumento, as decisões interlocutórias são, em regra, irrecorríveis. O artigo 1.015 do novo diploma legal é taxativo ao elencar as hipóteses de cabimento do recurso e estabelece, já em seu inciso I, que todas as decisões, que tratem de toda qualquer espécie de tutela provisória, serão recorríveis. A questão aqui posta é de extrema singeleza, e dispensa maiores comentários. O que importa, neste ponto, é evidenciar que é esta é mais uma das características comuns a todas as espécies de tutela provisória. Tal não significa dizer, porém, que toda decisão que trate das tutelas provisórias será recorrível por Agravo de Instrumento, por óbvio. Deve ser respeitada a sistemática recursal estabelecida pelo Código. Eis o que escreve Cássio Scarpinella Bueno a respeito:

Embora silente o Livro V da parte Geral, cabe destacar, com fundamento no indico I do art. 1.015 que as decisões interlocutórias que tratarem sobre tutelas provisórias, concedendo-as ou negando-as, são imediatamente recorríveis por agravo de instrumento quando proferidas pelos órgãos jurisdicionais de primeira instância. No âmbito dos Tribunais, as decisões monocráticas sobre o tema também são recorríveis para o colegiado, por intermédio do recurso de agravo interno (art. 1.021). A recorribilidade dos acórdãos não traz peculiaridades a não ser a inviabilidade de questões fáticas serem reexaminadas em sede de recurso extraordinário ou especial. (2016, p. 253).

Assim, são recorríveis por agravo de instrumento as decisões interlocutórias que tratem de tutelas provisórias, proferidas em primeiro grau de jurisdição e que não sejam sentença. Caso a tutela provisória seja concedida em sentença, o recurso cabível é a Apelação. De outro lado, e por exemplo, em sendo a tutela provisória concedida por decisão monocrática, em segundo grau de jurisdição, o recurso cabível é o de Agravo Interno, direcionado ao Colegiado integrado pelo prolator da decisão recorrida.

2.8 Efetivação das Tutelas Provisórias

O Novo texto legal estabelece, de forma simples, que o Magistrado poderá determinar todas as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória concedida, seja ela fundada em urgência ou evidência, antecipada ou cautelar. Eis o que escreve Guilherme Lunelli:

Com efeito, no que concerne a efetividade das tutelas provisórias, o verdejante diploma também confia em experiência bem sucedida da legislação pretérita. Narra o NCPC que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória”, repetindo, assim, técnica redacional já adotada pelo CPC/73 para a efetivação das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. (2015, p. 128).

A liberdade conferida ao julgador, porém, não é absoluta. Conforme escreve Arruda Alvim:

O art. 297 do CPC/2015, diz que: “o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória”. Em outras palavras, é conferida ao magistrado uma ampla gama de poderes para se certificar de que a sua decisão será cumprida. O parágrafo único deste art. 297 esclarece, no entanto, que “a efetivação da tutela provisória observará as normas referentes a cumprimento provisório de sentença, no que couber”. (2016, p. 177).

E, ainda, segue Arruda Alvim a afirmando que:

Assim, no CPC/2015 o art. 519 reforça a intersecção entre as tutelas de urgência e a sua efetivação através de mecanismos de cumprimento de sentença. Diz o artigo: “Aplicam-se as disposições relativas ao cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, e à liquidação, no que couber, às disposições que concederem tutela provisória”. (2016, p. 177).

Neste ponto não houve qualquer inovação, eis que já o Código de 1973 previa a aplicação da disciplina dada ao cumprimento de sentença para efetivação das tutelas antecipadas:

O CPC de 1973, o art. 273, § 3º, já previa que a efetivação da tutela antecipada haveria de observar os dispositivos relativos ao cumprimento de obrigações de pagar, de entregar coisa certa e de fazer. Isto já havia eliminado qualquer dúvida – infundada – quanto à possibilidade de efetivar, no plano fático, a própria tutela antecipadamente, ou seja, de satisfação do direito antes do momento “normal” para a sua ocorrência. (ALVIM, 2016, p. 177).

Efetivada a tutela provisória, ou apenas meramente concedida, o postulante responde pelos danos que daí resultem à parte contrária, conforme se passa a expor.

2.9 Responsabilização

A previsão da possibilidade da concessão de tutelas provisórias, porém, não representa a quem a postula uma vantagem processual que vem desvinculada de qualquer ônus, como já sinalizado. Como já dito, a tutela provisória é concedida, sempre, com base em cognição sumária, podendo, portanto, ser revista a qualquer tempo. O que, a princípio se mostrou razoável pode, após o seguimento da marcha processual, com a oitiva da parte contrária e/ou a produção de provas, mostrar-se um equívoco. Eis o que diz Arruda Alvim:

O risco assumido na provisoriedade reside na hipótese de, produzido o restante da prova, o juiz constatar que aquilo que parecia verossímil não traduz a real situação entre as partes. Neste caso, deverá modificar total ou parcialmente a tutela que havia sido antecipada. A juntada de documento ou a realização de audiência são, claramente, acontecimentos supervenientes, legitimadores da modificação ou revogação da tutela. Assim, a modificação ou a revogação somente deverá ocorrer diante de uma situação fática superveniente, e não simplesmente porque o juiz entenda que tenha se equivocado. (2016, p. 171/172).

Pelos danos que resultem à parte adversa, decorrentes da tutela provisória que, posteriormente, mostrou-se equivocada, responde objetivamente a parte que a postulou. Discorrendo sobre esse assunto diz Guilherme Lunelli:

Nesse ponto, o novo diploma mantém o regime de responsabilidade objetiva (é dizer: indiferente à existência de culpa, ou se a parte agiu de má-fé ou não) pelos prejuízos que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: (i) concedida a tutela, a sentença posteriormente foi de improcedência; (ii) obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, a parte não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; (iii) ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; (iv) o juiz acolher a alegação de decadência ou de prescrição da pretensão do autor. (2015, p. 135).

Conhecedor da possibilidade de que a concessão da tutela provisória pode resultar em danos à parte contrária, e uma vez que a responsabilidade pela reparação destes danos é objetiva, o legislador abriu a possibilidade a que o Magistrado determine a prestação de caução a quem postula a medida emergencial. Da mesma forma, atento a que a Constituição da República garante o acesso à Justiça ao economicamente hipossuficiente, o mesmo legislador dispensou, a estes, do depósito da caução. Conforme escreve Cássio Scarpinella Bueno:

O magistrado pode exigir prestação de caução dos danos a serem suportados pela parte contrária (aquela em face de quem a tutela provisória é requerida), ressalvada, expressamente, a situação do hipossuficiente economicamente (art. 300, § 1º). A ressalva é pertinentíssima porque eventuais ônus financeiros não podem se transformar em obstáculos ao acesso à Justiça.  Solução dada pelo dispositivo, destarte, é plenamente harmônica com os incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF. (2016, p. 254).

Eis aí mais uma característica comum a todas as espécies de tutelas provisórias. Já abordadas, assim, as principais características conjuntas das tutelas provisórias, passa-se à uma análise do que antes previa o Código de Processo Civil de 1973, a fim de que se possa avaliar a evolução dada ao instituto processual pelo legislador.

2.10 O Código Revogado

As semelhanças entre a atual disciplina das tutelas provisórias, e a que foi dispensada pelo Código de 1973, às tutelas antecipadas e cautelares, não são poucas. Do contrário, o tratamento de todo similar dado a matéria por ambos os diplomas legais é ressaltada por Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, são tutelas provisórias as medidas cautelares, a tutela antecipada (quando presentes verossimilhança das alegações, prova inequívoca e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação) e o que a doutrina convencionou nominar de tutela de evidência (tutela antecipada em que se requer verossimilhança e prova inequívoca das alegações, bem como abuso do direito de defesa do réu). O novo Código de Processo Civil refere-se também a essas espécies de tutelas provisórias. (2015, p. 180).

Já à época do Código revogado a doutrina, analisando a fundo as tutelas antecipadas, havia chegado à conclusão de que se tratava de ferramenta processual destinada à equânime divisão do ônus representado pelo tempo do processo, tal qual ocorre com o Novo Código. Comentando o Diploma anterior já dizia Luiz Guilherme Marinoni:

A tutela antecipatória constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para restauração da igualdade no procedimento. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegância, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter, e, ainda, que o processo não deve prejudicar o autor que tem razão, a doutrina jamais compreendeu, porque não quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo não é um ônus do autor. (2009, p. 22/23).

Também não é nova a circunstância de que as tutelas provisórias fundam-se em cognição sumária e em juízo de probabilidade. Fazendo referência ao codex anterior já expunha Cássio Scarpinella Bueno:

(...) O que se relaciona à tutela antecipada, pois, é o que Watanabe chama de “cognição vertical”, e suas três espécies, superficial, sumária e exauriente. A diferença que existe entre essas três espécies de cognição jurisdicional (cognição no plano vertical) repousa na circunstância de, em alguns casos, o magistrado estar autorizado a decidir de forma mais rápida sem ter formulado, em seu íntimo, uma convicção total e imodificável de seu ponto de vista. É decidir, em determinadas situações, mais com a aparência do que  parece ser certo e necessário do que decidir com 100% de razão ou convicção formada. (2007, p. 17).

A exemplo do que ocorre hoje, as tutelas antecipadas e cautelares também eram provisórias. Não houve, neste ponto, modificação do antigo regime, que disciplinava a tutela antecipada que, a qualquer tempo podia ser revista pelo Magistrado. Repetindo as palavras de Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Ainda em destaque à característica da provisoriedade, que domina o gênero (conforme opção teórica adotada pelo Código de Processo Civil), o art. 296 veicula consectário da provisoriedade, revelando que a tutela provisória não implica coisa julgada material, visto que “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”. O dispositivo reproduz em parte o que prevê o artigo 273, do Código de Processo Civil de 1973, segundo do qual “a tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada”. (2015, p. 186/187).

Pelas mesmas razões que hoje governam, sempre houve a possibilidade de que o contraditório fosse postergado, seja em se tratando de tutelas cautelares, seja de antecipadas. A busca do equilíbrio dos princípios constitucionais que regem o processo civil, no caso, com o sacrifício parcial do contraditório e da ampla defesa, já era retratada por Cássio Scarpinella Bueno:

(...) E justamente porque, por definição, não há uma resposta apriorística sobre qual “princípio deve prevalecer” em cada caso concreto é que o legislador da Lei n. 8.952/94 criou, para o magistrado, condições concretas e efetivas de, em cada caso concreto, assim decidir. Justamente porque o tempo inerente ao exercício do contraditório e da ampla defesa é  rigorosamente oposta à necessidade da efetividade da jurisdição e de sua celeridade é que, realizando o modelo constitucional do processo civil, o legislador criou formas de, dependendo de uns tantos pressupostos a serem demonstrados concretamente, o juiz, sopesando-os, decidir pela preponderância de um ou de outro princípio constitucional, é dizer, de um ou de outro valor constitucional. (2007, p. 7).

À época do Código anterior, e ao contrário do que ocorre atualmente, toda e qualquer decisão interlocutória poderia ser atacada pelo recurso de agravo, de forma que, concedida ou negada a tutela urgente, a decisão era recorrível. A respeito escreveu Cássio Scarpinella Bueno:

Tratando-se, como se trata, de decisão interlocutória, o recurso a ser interposto por quem sofre algum tipo de prejuízo com seu proferimento é o agravo, nos termos ao art. 522, caput. E mais: o agravo de ser interposto na modalidade de instrumento, seja da decisão que nega o pedido, seja, também, da que o defere. (2007, p. 77).

Modificada a sistemática recursal, com a extinção do agravo retido e a restrição das hipóteses de cabimento de agravo de instrumento, contudo, foi mantida a possibilidade da busca da revisão da decisão que trate de tutelas provisórias. Verdadeira mudança ocorreu, mas muito mais de reorganização da matéria do que de conteúdo, em razão da disciplina conjunta dada pelo Novo CPC, que aglutinou todas as modalidades sob o rótulo de tutelas provisórias. Como diz Ester Camila Gomes Norato Rezende:

A principal distinção entre as duas regulamentações legislativas, no entanto, é que o novo Código de Processo Civil, reconhecendo as semelhanças que alinham as três espécies, identificam-nas como pertencentes ao mesmo gênero, o gênero das tutelas provisórias, isto é, dos provimentos que têm a marca característica da provisoriedade. (2015, p. 180).

Evidenciado, assim, que poucas e superficiais são as mudanças trazidas pelo novo Código de Processo Civil, que ainda que tenha reorganizado a matéria, nada ou muito pouco de novo trouxe no que toca à essência dos institutos jurídicos que reuniu sob o título de tutelas provisórias.

3. TUTELA ANTECIPADA

Na sequência serão analisadas as principais características das tutelas provisórias antecipadas de urgência, que, no que não forem incompatíveis, aplicam-se também as tutelas de evidência, bem como a ambas as modalidades, de urgência e de evidência, quando concedidas incidentalmente.

3.1 Tutela Antecipada de Urgência

A tutela antecipada, que como já dito anteriormente, objetivando a divisão do ônus representado pelo tempo do processo, pode deslocar no tempo os efeitos que só seriam produzidos ao final, pode fundar-se, a exemplo do que já ocorria quando da vigência do Código de Processo Civil de 1973, em urgência ou em evidência do direito. A possibilidade genérica da antecipação dos efeitos da tutela, vale dizer, a possibilidade de sua concessão no curso do procedimento ordinário (hoje comum), qualquer que fosse a natureza da questão levada a Juízo, é relativamente recente em nosso sistema. Apenas com a reforma processual de 1994, que trouxe significativas alterações ao Código de 1973, é que, com a nova redação dada ao artigo 273 do codex, foi aberta ao Magistrado a possibilidade da antecipação do provimento final, sem a necessidade de utilização, ainda que fora de seu habitat natural, das medidas cautelares. A criação de um novo instituto jurídico fez com que a doutrina, de pronto, buscasse diferenciar a tutela antecipada da tutela cautelar. Não foram poucos os esforços da doutrina, mesmo, para evidenciar supostas diferenças entre os requisitos para utilização de cada uma delas. Para muitos, a verossimilhança necessária para antecipação da tutela divergia do fomus boni iuris que autorizava a cautela. Com a uniformização do tratamento dada às tutelas urgentes, porém, trazida pelo novo diploma processual, essa discussão perdeu sua alma. Atualmente, os requisitos são os mesmos. Não que antes não fosse, mas agora não há mais espaço para qualquer discussão a respeito. Segundo escreve Cássio Scarpinella Bueno:

A concessão da “tutela de urgência” pressupõe: (a) probabilidade do direito; e (b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fomus boni juris e periculum in mora, respectivamente. A despeito da conservação da distinção entre “tutela antecipada” e “tutela cautelar” no CPC de 2015, com importantes reflexos procedimentais, é correto entender, na perspectiva do dispositivo aqui examinado, que os requisitos de sua concessão foram igualados. Não há, portanto, mais espaço para discutir, como ocorria no CPC de 1973, que os requisitos para concessão da tutela antecipada (“prova inequívoca da verossimilhança da alegação”) seriam, do ponto de vista da cognição jurisdicional, mais profundos que os da tutela cautelar, perspectiva que sempre me pareceu enormemente artificial. Nesse sentido, a concessão de ambas as tutelas de urgência reclama, é isto que importa destacar, a mesma probabilidade do direito além do mesmo perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo. Sequer sobrevive, para o CPC de 2015, a diferença (artificial) entre o perigo de dano e o risco ao resultado útil do processo sugerida por alguns para distinguir, respectivamente, a tutela antecipada (vocacionada a tutelar o próprio direito material) e a tutela cautelar (vocacionada a tutelar o processo) no contexto do CPC de 1973. Aqueles dois referenciais – denotativos da necessidade urgente da intervenção jurisdicional – são empregados indistintamente para aquelas duas espécies. (2016, p. 254).

Assim é que, como já adiantado, reza o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 300, que, para concessão das tutelas provisórias de urgência, sejam cautelares, sejam antecipatórias, dois requisitos devem estar presentes. Conforme diz Arruda Alvim:

O art. 300 do CPC/2015 apresenta, para concessão da tutela de urgência, dois requisitos a serem demonstrados pelo requerente: (a) a probabilidade do direito; e (b) o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Trata-se, na verdade, da conjugação de elementos que sempre estiveram presentes nas disposições legais a respeito do tema. (2016, p. 172).

No mesmo sentido a lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

A tutela antecipada de urgência deve ser concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300 do CPC). (2015, p. 99).

Com a vigência do novo Código fica superada qualquer possibilidade de discussão acerca da similitude, equivalência ou distinção outrora existente entre o fomus boni iuris, que o Código de Processo Civil revogado trazia como fundamento para a concessão da tutela cautelar, e a verossimilhança das alegações, que justificava a concessão da antecipação de tutela. Vige agora a ideia da probabilidade do direito, tão somente. Conforme escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Quanto aos requisitos das tutelas de urgência, contudo, a opção do legislador no art. 300 do novo Código foi não reproduzir a distinção que tradicionalmente se fez entre fomus boni iuris e verossimilhança das alegações, aduzindo tão somente a “probabilidade do direito” como requisito necessário para concessão tanto da tutela antecipada, quanto da medida cautelar. (2015, p. 196).

Atualmente, assim, tanto para a concessão das tutelas cautelares quanto antecipadas, fundadas em urgência, o código exige a probabilidade do direito. Eis que o escreve Guilherme Lunelli:

No que toca à teoria geral das tutelas de urgência, talvez o maior passo dado pelo novo código foi a superação da antiga discussão doutrinária acerca das possíveis diferenças entre os requisitos presentes no código de 1973 para a concessão da tutela antecipada com base em urgência (verossimilhança das alegações e fundado receio de dano) e da tutela cautelar (fomus boni juris e periculum in mora). Reconhecendo a artificialidade na distinção “de grau” entre os requisitos, mormente no momento cognitivo, o novel diploma unifica os pressupostos de cabimento das medidas de urgência. (2015, p. 130).

Em síntese, e uma vez mais repetindo Guilherme Lunelli:

Assim, passam a ser requisitos para a concessão tanto de tutelas antecipadas quanto cautelares: (i) probabilidade de direito e (ii) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Trata-se de requisitos cumulativos que, para a concessão de medida, deverão sempre ser somados e demonstrados. (2015, p. 131).

Por fim, além da probabilidade do direito um segundo requisito deve estar presente para concessão da tutela provisória antecipada de urgência, qual seja, o perigo de dano. Muitas vezes, porém, não tem o autor meio de fazer provas estanques da situação de urgência. Não raras vezes a própria urgência impede a prova. Cabe aqui a sensibilidade do Magistrado para avaliação desta prova, cuja falta não deve ser um impeditivo para realização de um direito.  A par disso, por sua própria natureza, a tutela provisória funda-se em cognição sumária, compatível com certo grau de dúvida. Esclarecedoras as palavras de Marcelo Abelha:

Claro que a própria situação de urgência coloca o reclamante muitas vezes numa posição fragilizada e hipossuficiente em relação à prova da urgência, e por isso o magistrado deve reconhecer que a cognição sumária decorrente do adiantamento da tutela implica aceitar que nem os fatos nem as eventuais provas desses fatos são inicialmente apresentados de modo completo. Isso tudo para evitar o risco de que a referida tutela prestada seja inútil porque a prova da urgência não foi satisfatória no momento em que foi reclamada. (2016, p. 406).

Especificamente no que toca à tutela antecipada de urgência, deve estar presente um requisito negativo, vale dizer, diz o Código que não será concedida a tutela antecipada de urgência, quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Como diz Cássio Scarpinella Bueno:

De acordo com o § 3º do art. 300: “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Trata-se de verdadeiro “pressuposto negativo”, que quer inibir a antecipação da tutela no caso do que é comumente chamado de “periculum in mora inverso”. (2016, p. 255).

A mesma observação é feita por Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Especificamente para a tutela de urgência, de natureza antecipada, por ter caráter satisfativo, além dos requisitos citados, também se exige a ausência de perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão (art. 300, § 3º, do novo CPC). (2015, p. 99).

Esta previsão também não é nova, e já estava presente no Código de 1973, como revela Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Registre-se, porém, que mesmo inovando ao traçar a possibilidade de estabilização da tutela antecipada, preenchidos certos requisitos, o Novo Código de Processo Civil mantém a orientação, constante do Código de Processo Civil de 1973, de reversibilidade desta espécie de tutela de urgência, a dispor no § 3º o art. 300 que “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. (2015, p. 197).

Tal requisito negativo nunca foi visto com bons olhos pela doutrina, ante a possibilidade, que poderia se abrir, do próprio esvaziamento do instituto. Como escrevem Luiz GuilhermeMarinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Na contramão da lógica do provável, refere o art. 300, § 3.º, que “a tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Em virtude dessa regra, seria possível pensar que o juiz não pode conceder tutela antecipatória quando ela puder causar prejuízo irreversível ao réu. Contudo, se a tutela antecipatória, no caso do art. 300, tem por objetivo combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso – talvez irreparável – ao direito provável, não há como não admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que ela pode trazer um prejuízo irreversível ao réu. Seria como dizer que o direito provável deve sempre ser sacrificado diante da possibilidade de prejuízo irreversível ao direito improvável. (2015b, p. 237).

Assim é que, também já desde o Código revogado, ao comentar este ponto, a doutrina sempre colocou sob holofotes a necessidade da ponderação dos valores em jogo. Como diz Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Não obstante, essa questão deve ser avaliada pelo juiz em cada caso concreto, ponderando os valores em discussão, pois o direito que se objetiva garantir por meio da tutela antecipada pode ter peso superior à eventual alegação de irreversibilidade. (2015, p. 101).

Expondo a mesma ideia, mas com mais vagar, escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, ressaltando que devem ser considerados o valor em jogo e o perigo a que submetido o direito do autor:

A superação da proibição da concessão de antecipação da tutela cujos efeitos são irreversíveis pressupõe a demonstração de que a vedação, acaso observada no caso concreto, frustrará o direito à tutela adequada, efetiva e tempestiva do direito do autor. A resistência à superação deve ser tanto menor quanto maior for o perigo de o direito do autor ser violado igualmente de maneira irreversível sem a antecipação da tutela e quanto mais importante for constitucionalmente o bem jurídico que se pretende proteger com a técnica antecipatória. Nesse caso, deve prevalecer a lógica da tutela do direito provável em detrimento do direito improvável, sob pena de a ordem jurídica confessar-se impotente diante da ameaça ou da efetiva violação dos direitos. (2015a, p. 205).

Ainda, dizem também Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, que sempre deve ser dada guarida ao direito provável, em detrimento do direito improvável. Havendo risco, o direito provável deve ser protegido:

Não há qualquer lógica em não admitir a concessão da tutela antecipada destinada a combater o perigo na demora sob o argumento de que sua concessão pode trazer prejuízo irreversível ao demandado. Em algumas situações não há como não se aceitar o risco de eventual prejuízo ao demandado. Nos casos em que o direito do autor (que deve ser mostrado como provável, uma vez que a probabilidade do direito é requisito para a própria concessão da tutela antecipada), está sendo ameaçado por perigo na demora, é ilógico não se conceder a tutela sumária com base no argumento de que ela pode trazer um dano ao direito que é improvável. (2015b, p. 238).

Parte da doutrina, ainda que chegando à mesma conclusão, trilha caminho diverso. Guilherme Lunelli argumenta, em situação como a agora em discussão, que o aplicador do direito coloca-se frente à verdadeira inconstitucionalidade. Como diz o autor:

Trata-se de opção que merece algumas observações. Doutrina e jurisprudência, há muito, vêm se posicionando no sentido de que a exigência de reversibilidade do provimento (ou de seus efeitos – parece-nos que a mudança redacional pouca coisa muda) é condição que, diante dos valores em jogo no caso em litígio, permitiria a flexibilização dos rigores da exigência legal. Para nós, a situação não deve ser encarada propriamente como um simples juízo de “ponderação de valores” (afinal, a lei democraticamente instituída não pode simplesmente ser afastada conforme livres valorações subjetivas do julgador), mas, sim, de controle difuso de constitucionalidade. Diante das peculiaridades da situação levada a juízo, poder-se-ia, mediante decisão judicial suficientemente fundamentada, considerar o texto, naquele caso concreto, inconstitucional, afastando-se a sua aplicação. (2015, p. 131/132).

Cássio Scarpinella Bueno adota a mesma posição, expondo que:

É necessário superar a interpretação literal do dispositivo para contornar o reconhecimento de sua inconstitucionalidade substancial: a vedação da concessão da tutela antecipada fundamentada em urgência nos casos de irreversibilidade não deve prevalecer nos casos em que o dano ou o risco que se quer evitar ou minimizar é qualitativamente mais importante para o requerente do que para o requerido. É implícito ao sistema – porque decorrente do “modelo constitucional” – o chamado “princípio da proporcionalidade” a afastar o rigor literal enunciado pelo dispositivo. (2016, p. 255).

Não é demais lembrar, porém, que também há aqueles que vêem, na previsão do requisito da reversibilidade dos efeitos da decisão, verdadeira consagração de princípios constitucionais protetivos do réu, como Arruda Alvim:

O art. 300, § 3º, do CPC/2015, diz que a tutela de urgência “não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. A reversibilidade é necessária até mesmo pela regra do art. 5º, LIV e LV, da CF/1988, pois, se irreversível fosse, alguém restaria condenado sem o devido processo legal e sem a garantia do contraditório. Mas poderá ser mitigada a regra geral quando o bem da vida a ser protegido tenha uma grandeza superior. (2016, p. 174).

Há de se ressaltar, porém, que ainda que com fundamentos diversos, como exposto, tanto doutrina quanto jurisprudência são unânimes em afirmar que a questão da irreversibilidade dos efeitos da decisão cede passo à realização de valores mais caros ao ordenamento. Segundo as palavras de Arruda Alvim:

Essa regra geral de irreversibilidade tem sido acatada pelos tribunais, em especial pelo STJ. No entanto, e em situações absolutamente excepcionais, deve ceder em face de um bem jurídico de significação maior. Incide aí um necessário juízo de proporcionalidade entre direitos fundamentais que podem vir a ser lesados e o direito (também fundamental) à tutela jurisdicional definitiva concedida após o devido processo legal. (2016, p. 175).

O próprio Código de Processo Civil, contudo, previu um remédio jurídico para a hipótese, tornando possível a concessão da tutela provisória de urgência, mesmo quando presente a possibilidade da irreversibilidade dos efeitos da decisão judicial. Assim é que o CPC abre a possibilidade de que o Magistrado exija, daquele que postula a tutela provisória que pode ter efeitos definitivos, a prestação de caução. Citando palavras de Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Assim, vislumbrando que a concessão da ordem cautelar ou de tutela antecipada se sujeita ao perigo de, concluída a prestação jurisdicional definitiva, a parte que suportou o provimento provisório sofrer grave dano, o magistrado pode valer-se da caução como medida de contracautela, como remédio ao risco causado pela tutela de urgência. (2015, p. 198).

Até o momento nenhuma grande novidade, quando comparados os códigos, atual e revogado. Sensível mudança veio, porém, no que toca ao momento em que a tutela antecipada de urgência pode ser pedida. Aqui, mais uma vez, o Código de Processo Civil aproximou os regimes das tutelas antecipada e cautelar ao permitir, a exemplo do que já ocorria com estas, no regime processual anterior, o requerimento de tutela antecipada de urgência em caráter antecedente, antes mesmo da exata delimitação da lide. Eis o que diz Arruda Alvim a respeito:

No CPC de 1973, as medidas de caráter antecipatório eram requeridas a qualquer momento durante o trâmite do processo que visava à resolução definitiva do mérito. Isto é, o momento inicial para sua postulação seria o da petição inicial. Neste ponto o CPC/2015 apresenta uma inovação significativa, possibilitando que a satisfação do direito ocorra mesmo antes da propositura da ação ordinária. Trata-se da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, disposta nos arts. 303 e 304 do CPC/2015. (2016, p. 181).

Neste ponto, mais uma vez, o Código mereceu críticas da doutrina. Conforme escreve Guilherme Lunelli:

Anteriormente, ao falarmos de tutela antecipada, dissemos tratar-se de medida de cunho satisfativo, que adianta total ou parcialmente o próprio provimento final pretendido. Firmes em tal premissa, parece-nos que a técnica adotada pelo legislador foi, no mínimo, estranha. Isto, pois, por intermédio dela, em última medida, adianta-se um provimento final sem que sequer já exista pedido de provimento final. Em verdade, adianta-se uma expectativa de pedido final – que só virá com o aditamento. (2015, p. 138)

De fato, causa estranheza a possibilidade de antecipação de um provimento ainda não formulado. Ficaria o autor adstrito ao quanto narrado na petição em que pediu a tutela antecipada antecedente? A resposta positiva parece resolver a questão. O fato, porém, é que a ferramenta processual foi colocada à disposição dos operadores do direito. A questão está posta e somente a passagem do tempo e o aperfeiçoamento da sua utilização trarão a resposta à luz. Luz que também pode alterar a percepção dos fatos, antes objeto apenas de cognição sumária. Por ser provisória, a tutela antecipada de urgência pode ser revista qualquer tempo, em decorrência do aprofundamento da cognição e da vinda de novas provas aos Autos. Esta característica foi objeto de comentário de Cássio Scarpinella Bueno:

Não obstante, e justamente por causa de sua característica, a provisoriedade, a tutela aqui estudada pode ser revogada ou modificada “a qualquer tempo”. A expressão, extraída do caput do art. 296, deve ser compreendida de acordo com o sistema dopróprio CPC de 2015: a revogação ou modificação da tutela provisória pressupõe aprofundamento de cognição e, ainda quando for tomada de ofício pelo magistrado, prévio contraditório (arts. 9º e 10). (2016, p. 252).

Importante ressaltar, porém, que somente com fundamento em novas evidências a decisão que concedeu a antecipação pode ser revista. Somente um novo estado de coisas autoriza o Magistrado a modificar a situação jurídica das partes. Neste sentido:

Assim, não será possível reacender e rediscutir a análise do provimento adiantado urgente, ainda que provisório, desde que com fulcro na mesma cognição, com base nas mesmas provas e fatos que ensejaram a concessão da medida, sob pena de se criar uma insegurança jurídica indesejável para o sistema. (ABELHA, 2016, p. 412)

E segue Marcelo Abelha dizendo que:

A cessação da situação de risco serve de fundamento para que a parte possa requerer a sua revogação, o que pode se dar no curso do processo onde foi concedida, ou até mesmo de forma autônoma quando o processo (na qual a medida for concedida) tiver findo. (2016, p. 407).

Já adiantado, linhas acima, que o novo Código de Processo Civil trouxe algumas mudanças, notadamente procedimentais, à tutela antecipada de urgência, que serão analisadas a seguir.

3.1.1 Questões Procedimentais

Uma das grandes novidades trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 consiste na possibilidade da formulação de pedido de tutela de urgência antecedentemente, ainda que antecipada. Cumpre notar que, no regime anterior, apenas havia a possibilidade de tutelas cautelares fossem requeridas antes da apresentação do pedido em si. Conforme escreve Cássio Scarpinella Bueno:

Para o prezado leitor mais experimentado, que já traçou suas primeiras linhas (e quiçá outras tantas) durante a vigência do CPC de 1973, a mesma afirmação tem significado muito mais complexo, até chocante, porque até o advento do CPC de 2015, o direito processual civil brasileiro desconhecia uma tutela antecipada antecedente, característica exclusiva da tutela cautelar. Aliás, essa era uma das diferenças objetivamente constatáveis entre aquelas duas formas de tutela e que justificava, até mesmo, a distinção feita, desde a teoria geral do processo, entre os “processos de conhecimento”, de “execução” e “cautelar”. (2016, p. 257/258).

E mais do que isso, ao que parece o legislador pretendeu transformar a tutela antecipada antecedente em regra, tanto que pouco se dedicou à disciplina da tutela antecipada incidental. Ainda seguindo o raciocínio de Cássio Scarpinella Bueno:

A única regra específica do CPC de 2015 sobre a tutela provisória requerida em caráter incidental (durante o processo) está no art. 295. Como se lê daquele dispositivo, “a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas”. (2016, p. 253).

Como não poderia deixar de ser, o Juízo competente para concessão da tutela antecipada é aquele da causa. Em sendo a tutela antecipada incidental, não há espaço para discussão. Da mesma forma, em sendo a tutela antecipada antecedente, o Código é claro ao estabelecer que a competência é do Juízo a que cabe a apreciação do pedido principal, que será posteriormente formulado. Neste sentido escreve Guilherme Lunelli:

No que concerne ao juízo competente para apreciar a tutela provisória, pouco muda. Será esta requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal. A distribuição de requerimento antecedente, seja este apreciado ou não, exista ou não a sua complementação via aditamento, tornará prevento o juízo. Entendimento diverso possibilitaria a parte burlar o princípio do juiz natural. Ressalvada disposição legal em contrário, nas ações de competência originária dos tribunais, ou mesmo em sede recursal, a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional responsável pelo julgamento do mérito da ação ou do recurso. Mais uma vez, nenhuma novidade. (2015, p. 128/129).

Como não poderia deixar de ser, ante a clareza da regra legal, Marcelo Abelha também escreve que:

A regra não poderia ser mais clara, pois se se tratar de pedido incidental no curso do processo, então o pedido de tutela provisória deverá ser dirigido ao próprio juízo da causa, mas se for requerida em processo antecedente, isto é, antes de ser proposta a demanda principal, então deve ser requerida no respectivo juízo onde se pretenderá discutir ou satisfazer o referido direito. Tratando-se de competência originária e/ou derivada no âmbito dos tribunais, prevalece a regra de que ela será requerida ao órgão jurisdicional com competência para apreciação definitiva do mérito da demanda ou do recurso. (2016, p. 399/400).

Por fim, para encerrar este ponto, simplificam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Na linha com o seu caráter interinal, a tutela sumária deve ser requerida ao juiz da causa, não dando lugar a um incidente processual ou a um processo autônomo. É um ato do procedimento. Apenas quando antecedente dará lugar a um processo autônomo, o qual posteriormente será complementado por outro processo destinado à tutela definitiva do direito. A competência, no entanto, não varia – o juízo competente para conhecer o pedido de “tutela provisória” é o juízo competente para prestar tutela jurisdicional ao direito de forma definitiva. (2015a, p. 208).

Seguindo, e neste ponto não há qualquer novidade, e nem há espaço para tal, a decisão judicial que aprecia o pedido de tutela de urgência, seja para negá-la ou para concedê-la, deve ser fundamentada. Segundo Cássio Scarpinella Bueno:

A decisão que conceder, negar, modificar ou revogar, a tutela provisória, precisa ser fundamentada. É o que o art. 298 exige, ao dispor que o “juiz justificará as razões de seu convencimento de modo claro e preciso”. (2016, p. 251).

Verdadeira novidade, trazida pelo recente diploma processual, consiste em que restou facultada à parte, quando a urgência é concomitante à propositura da ação, a formulação, unicamente, do pedido de tutela antecipada de urgência, postergando a apresentação do pedido da tutela final. Assim escreve Cássio Scarpinella Bueno:

De acordo com caput do art. 303, quando a urgência for contemporânea à “propositura da ação”, ou seja, à época do protocolo da petição inicial (art. 312), o autor pode limitar-se a apresentar petição inicial em que requeira a tutela antecipada – conquanto deva indicar o pedido de “tutela final” (que só pode ser a tutela jurisdicional pretendida sobre o interesse perseguido em juízo, mesmo e independentemente da tutela antecedente) -, e na qual exponha a “lide” (a controvérsia com a parte contrária, que justifica o pedido de tutela), o direito que pretende realizar, além do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. (2016, p. 258).

Segundo escreve Arruda Alvim, é inegável a aproximação do novo regime das tutelas antecipadas ao que já existia no regime anterior, mas que era voltado, unicamente, às tutelas cautelares:

De certa forma, mas com algumas reservas, o procedimento da tutela antecipada antecedente se assemelha com o que ocorre nas medidas cautelares preparatórias do CPC/1973 (arts. 796 e 806). O autor deve sumarizar seu pedido, comprometendo-se a futuramente mover a ação correspondente sob risco de revogação da medida de urgência. Guardadas as devidas proporções, o mesmo ocorre aqui. (2016, p. 182).

Esta aproximação também foi destacada por Ester Camila Gomes Norato Rezende:

O art. 303 do novo Código de Processo Civil trata da tutela antecipada antecedente, inovação em comparação regulação vigente sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, que apenas previa expressamente a dedução da pretensão urgente satisfativa concomitante ou quando já deduzida a pretensão principal. O novo Código de Processo Civil aproxima o procedimento da tutela antecipada daquele empregado para a medida cautelar, permitindo que ambas, como integrantes do gênero tutela de urgência, possam ser requeridas antes de se deduzir em juízo o pedido principal, situação que se justifica quando a urgência do provimento provisório assim reclama. (2015, p. 202)

A petição que leva a Juízo o pedido de tutela antecipada antecedente deve expor, ainda que forma sucinta, os fatos em que se funda e indicar qual será o pedido de tutela final. Além disso, por óbvio, deve evidenciar a situação de perigo. Esta é a lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Nos casos em que urgência for contemporânea à propositura da ação (ou seja, quando a urgência existe quando do ajuizamento da demanda), a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição sumária da lide (entendido, aqui, como o conflito que deu origem à propositura da ação), do direito que se busca realizar e do perigo e dano ou do risco ao resultado útil do processo (art. 303 do CPC). (2015, p. 102).

Posteriormente caberá à parte o aditamento da petição inicial, a fim de que, na mesma relação processual já estabelecida pelo pedido de concessão de tutela antecipada, seja processado o pedido da tutela final. Assim escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

No novo Código de Processo Civil, no entanto, o pedido principal é deduzido na mesma relação jurídico-processual inaugurada pela pretensão de urgência, pela via do aditamento da petição inicial, que representará cumulação de pedido, não sendo necessário, pois, instalar nova relação, como se verifica na regulação da medida cautelar antecedente no Código de Processo Civil de 1973. (2015, p, 203).

Ainda que claro, nunca é demais observar, como diz Cássio Scarpinella Bueno, que o valor da causa é aquele do pedido final:

A petição inicial elaborada pelo autor, no caso de a tutela antecipada ser requerida antecedentemente, deverá também indicar o valor da causa levando em consideração “o pedido de tutela final” (art. 303, § 4º) e manifestar sua vontade de valer-se do “beneficio previsto no caput deste artigo” (art. 303, § 5º). (2016, p. 259).

Contudo, e como dito, a adoção da nova sistemática é facultada à parte, que, caso entenda mais conveniente, pode desde logo apresentar em Juízo o pedido de tutela final, requerendo sua antecipação, tal qual ocorria anteriormente. Neste sentido a lição de Ester Camila Gomes Norato Rezende:

É claro que é possível que o requerimento do provimento de urgência seja deduzido logo na petição inicial do feito, reclamando-se por uma prestação jurisdicional de plano em vista da urgência exigida no caso concreto. (2015, p. 200).

Via de regra, e isso parece consequência lógica da própria urgência que justifica a formulação do pedido de tutela de urgência de forma antecedente, ela pode e deve ser concedida liminarmente, vale dizer, sem que se dê oportunidade de manifestação à parte contrária. Assim escreve Cássio Scarpinella Bueno:

A “tutela de urgência” pode ser concedida liminarmente, no início do processo sem a oitiva da parte contrária, ou após justificação prévia (art. 300, § 2º). A concessão liminar é absolutamente harmônica com o “modelo constitucional”. É situação bem aceita de preponderância do princípio da efetividade do direito material pelo processo sobre os do contraditório e da ampla defesa. Por isto mesmo é correto entender que a hipótese envolve mera postergação (adiamento) do contraditório, não sua eliminação. Concedida a tutela provisória, é mister que o réu seja citado (para o processo) e intimado de sua concessão para reagir a ela, inclusive, se assim entender, recorrer dela por agravo de instrumento (art. 1.015, I). (2016, p. 254/255).

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero detalham as hipóteses em que o contraditório pode ser postergado, sem ofensa ao ordenamento jurídico:   Quando a parte postula tutela do direito mediante decisão provisória fundada na urgência, o contraditório poderá ser postergado: (i) quando a oitiva da parte contrária for capaz de colocar em risco a possibilidade de obtenção da tutela específica do direito do autor, isto é, quando a demora inerente à formação do contraditório implicar concretização da ameaça que se pretende inibir, reiteração de ilícito ou a sua continuação, ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ou agravamento injusto do dano experimentado pela parte; e (ii) quando a oitiva da parte contrária for capaz de colocar em risco a eficácia da tutela provisória, isto é, quando a atuação da parte contrária for capaz de frustrar o resultado que com ela se pretende obter. A possibilidade de o tempo ou a atuação da parte contrária frustrar a efetividade da tutela sumária constitui pressuposto para postergação do contraditório no processo civil. Isso vale tanto para a concessão liminar da tutela satisfativa (tutela antecipada) como para a tutela cautelar. (2015a, p. 207).

A possibilidade da concessão liminar, porém, não deve transformar a tutela antecipada antecedente em assassina do contraditório. Sempre que possível, desde que não coloque em risco a efetividade da medida, a parte contrária deve ser ouvida, antes da decisão acerca da concessão, ou não, da antecipação. Segundo a lição de Arruda Alvim:

A tutela de urgência, via de regra, é concedida sem a oitiva da parte contrária, dada a rapidez com que precisa ser analisada. No entanto, embora o art. 9º, I, do CPC/2015, seja expresso em permitir que a tutela provisória de urgência seja decidida sem a manifestação da parte contrária, é sempre saudável que institutos como este respeitem o princípio da bilateralidade da audiência. (2016, p. 173/174).

Entendendo o Magistrado que não estão presentes os requisitos autorizadores para a concessão da medida urgente, pode ele determinar a realização de audiência de justificação, em que caberá ao interessado a prova respectiva. Também nesse caso, conforme entende Cássio Scarpinella Bueno, o contraditório pode ser postergado:

A “justificação prévia” referida pela parte final do § 2º do art. 300 merece ser compreendida como a designação de audiência para que o requerente da tutela provisória produza prova (notadamente, embora não necessariamente, a oral) relativa à presença dos requisitos autorizadores. Aqui também, justamente por se tratar de tutela provisória fundamentada em urgência, é legítima a postergação da citação do réu, ainda que o caso seja de designação de referida audiência. (2016, p. 255).

Ainda citando as palavras de Cássio Scarpinella Bueno, uma vez determinada a citação do réu, resta evidente que o pedido formulado pelo autor, ainda que não explicitamente, foi negado pelo Magistrado. Da decisão negativa, abre-se espaço para interposição do recurso de agravo de instrumento. Vejamos:

Se o magistrado entender que o caso concreto, a despeito da alegação de urgência do requerente, aceita o prévio estabelecimento do contraditório, a determinação de citação equivale ao indeferimento da tutela provisória de urgência, sendo importante entender que se trata de decisão agravável de instrumento nos moldes do mesmo artigo que acabei de indicar. (2016, p. 255)

De outro lado, concedida a antecipação da tutela, caberá ao autor o aditamento da petição inicial, que, de forma sucinta, trouxe o pedido de tutela de urgência a Juízo. Poderá o autor complementar sua argumentação, tanto de fato quando de direito, bem como apresentar novas provas, e deverá formular o pedido de tutela final. O prazo é de 15 dias, caso outro maior não seja fixado pelo Juiz. Assim diz Cássio Scarpinella Bueno:

Se concedida a tutela antecipada, o autor deve aditar a petição inicial, complementando sua argumentação, juntando, se for o caso, novos documentos e confirmando o pedido de “tutela final” (meramente indicado de início), tudo no prazo de quinze dias, salvo se o magistrado conceder prazo maior (art. 303, § 1º, I). (2016, p. 259).

O aditamento da petição inicial não é faculdade do autor, mas imposição legal. Deve o autor formular o pedido de tutela final, sob pena de que a ação seja extinta, sem apreciação de mérito, com a revogação da antecipação concedida. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Concedida a tutela antecipada na forma antecedente, tem o autor o ônus de aditar a petição inicial, com a complementação da sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em quinze dias ou em outro prazo que o juiz fixar (art. 303, § 1.º, I). O aditamento da petição inicial dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais (art. 303, § 3.º). Não realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 303, § 2.º). Realizado o aditamento, o réu será citado para a audiência de conciliação ou de mediação (art. 334). Não havendo autocomposição, começará a fluir o prazo para contestação (art. 335). (2015a, p. 215).

Ainda, concedida a antecipação o Código manda que o réu seja intimado para cumprimento da decisão, bem como para comparecimento em audiência de conciliação. Conforme Cássio Scarpinella Bueno:

Ainda tratando da hipótese de a tutela antecipada ter sido concedida, o inciso II do § 1º do art. 303 impõe a citação (para o processo, que teve início com a petição inicial da tutela antecipada antecedente) e a intimação (da concessão desta mesma tutela) do réu para a audiência de conciliação ou de mediação nos termos do art. 334. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação observará o disposto no art. 335 (art. 303, § 1º, III). (2016, p. 259).

A decisão que concede a tutela provisória antecedente é, também, provisória, podendo ser revista a qualquer momento, desde que com fundamento em alteração fática. A circunstância de que seja provisória, porém, não retira sua eficácia, que se estende até que seja confirmada ou revogada. Eis a lição de Cássio Scarpinella Bueno:

A despeito de sua provisoriedade, a tutela aqui estudada conserva sua eficácia, isso é, tem aptidão de produzir seus regulares efeitos enquanto o processo se desenvolver e, como dispõe o parágrafo único do art. 296, mesmo quando o processo for suspenso, salvo se houver decisão em sentido contrário. (2016, p. 251/252).

Por fim, calado o legislador, têm-se que a possibilidade de concessão, de ofício, de tutela antecipada é de extrema excepcionalidade. A inércia do Magistrado, em tais situações, decorre de nossa tradição jurídica e do modelo processual traçado pela Constituição da República, repetido pelo novo Código de Processo Civil. Assim, Guilherme Lunelli:

Em resumo, temos que, no CPC/73, a possibilidade de atuação de ofício do órgão julgador em matéria cautelar era situação de máxima excepcionalidade, condicionada a autorização expressa de lei. Podemos dizer, então, que, com o advento do novel codex, nada muda. Quedando-se o legislador de 2015 calado sobre o tema, de se concluir que, a luz do nosso sistema constitucional, inviável a concessão oficiosa de qualquer modalidade de tutela de urgência, salvo quando (e se) expressamente autorizado por lei. (2015, p. 134).

Por fim, em inovação bastante bem-vinda, o novo Código alterou o regime de formulação de pedido de antecipação de tutela em sede recursal. O novo sistema, mais racional, é detalhado por Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

O parágrafo único do art. 299, contudo, traz importante inovação em relação ao direito anterior – e acertadamente dispõe em sentido contrário às Súmulas 634 e 635, STF. Quando a tutela provisória tiver que ser requerida em ação de competência originária do tribunal e em sede recursal, o juízo competente é do juízo destinado a conhecer o mérito do recurso – e não aquele competente para a sua simples admissibilidade, ressalvada apenas a hipótese em que há sobrestamento do recursal (art. 1.029, § 5.º, III). Assim, como regra, o pedido de tutela do direito mediante técnica antecipatória deve ser formulado diretamente ao juízo competente para prover ou desprover o recurso (arts. 299, parágrafo único, e 932, § 3.º, II). Apenas na hipótese em que há sobrestamento do recurso – por força de afetação de recurso repetitivo – é que a formulação do pedido será formulada ao tribunal local. (2015b, p. 241).

Ponto de indagação surge quando indeferida a antecipação da tutela, que será adiante analisado.

3.1.2 A Questão da Emenda

O novo Código, em seu artigo 303, parágrafo sexto, reza que, não estando demonstrados os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência antecipatória, o Magistrado determinará sua emenda, no prazo de até cinco dias, sob pena de indeferimento da petição inicial. O texto legal traz mais dúvidas que respostas, como diz Guilherme Lunelli:

Aqui nada faz sentido. Afinal, o texto se refere a que? A possibilidade de, não estando a petição antecedente adequada (por exemplo, lhe faltando documentos essenciais) o juiz determinar a sua emenda? Ou será que o legislador empregou má técnica e onde disse “emenda” queria dizer “aditamento”? (2015, p. 141/142).

A dúvida nasce da circunstância de que, conforme visto no tópico anterior, com a concessão da tutela provisória abre-se prazo que a parte adite a petição inicial, complementando-a e trazendo a Juízo o pedido de tutela final. Aqui, ao dizer “emenda”, estaria o legislador referindo ao “aditamento”? Vale dizer, deve a parte complementar a petição inicial, trazendo a Juízo o pedido de tutela final? Parte da doutrina entende que sim. Conforme Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

O legislador fala em emenda à petição inicial. É certo, porém, que não se trata propriamente da emenda à petição inicial que se refere o art. 329: trata-se de aditamento da petição inicial a fim de que o processo, em sendo o caso, desenvolva-se regularmente. Em suma: é o aditamento a que se refere o art. 303, § 1.º, I. (2015a, p. 215).

Esta, porém, não parece ser a opinião mais acertada. Afinal, caso fizesse referência ao mesmo instituto, não teria o legislador motivo para fazer uso de dois rótulos diferentes. A par disso, não haveria razão, também, para a fixação de prazos diferentes. Caso pretendesse o legislador o aditamento da petição inicial, teria feito uso desta palavra e fixado o mesmo prazo estabelecido para o caso de deferimento da tutela provisória. Neste sentido escreve Guilherme Lunelli: Destas dúvidas, outras decorrem: se considerarmos que onde consta “emenda” o legislador na verdade quis dizer “aditamento”, por que nesse caso o prazo conferido a para aditar seria menor do que nos casos de deferimento da tutela? E ainda: se, efetivamente, emenda significar emenda, a ausência de requisitos para concessão da antecipação da tutela deveriam ensejar a extinção do processo? Não seria muito mais lógico que o autor, mesmo tendo sua tutela antecedente indeferida, pudesse também aditar a inicial, trazendo aos autos os seus pedidos de tutela final? (2015, p. 141/142).

Seguindo o raciocínio de Guilherme Lunelli, parece claro que o legislador fixou prazo que a parte emende a petição inicial que não cumpriu seu objetivo, não evidenciando os requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência. Assim, caberá à parte, no curto prazo de 5 dias, adequado à urgência da medida postulada, sanar a petição inicial, estritamente no que toca à tutela provisória, trazendo aos Autos argumentos e provas que evidenciem sua necessidade. Eis o que escreve:

Apresentaremos aquela que nos parece a melhor solução. Primeiramente, no que concerne ao citado dispositivo (art. 303, § 6º), temos para nós que, efetivamente, trata-se de uma possibilidade de emenda a inicial. Caso a petição inicial não cumpra seus requisitos, apresente defeitos ou lhe faltem documentos, poderá o juiz oportunizar ao autor sua correção. O prazo menor para emenda, quando comparado com a regra geral do art. 321, justifica-se pela urgência intrínseca a técnica antecedente. Também é a urgência (ou melhor, a perda dela) que explica a extinção do processo no caso (e somente nesse caso) de não realização tempestivamente da emenda. Ora, não se coloca crível que a parte (que alegava estar tão desesperada pela tutela antecipada a ponto de não poder aguardar mais alguns dias e manejar uma inicial já contendo todas suas teses e pretensões) deixe decorrer in albis o prazo facultado pelo juízo. (2015, p. 141/142).

Assim, não emendada a petição inicial, no prazo assinalado pelo Juiz, a ação será extinta em julgamento de mérito. Já emendada a petição inicial, deverá o Magistrado apreciar o requerimento de tutela provisória. Tanto concedendo-a, quanto negando-a, porém, abre-se ao autor a possibilidade, agora sim, de aditamento da petição inicial, para formulação do pedido de tutela final e definitiva. Mais uma vez conforme escreve Guilherme Lunelli:

Aqui, sem sombra de dúvidas, a solução é aplicar o mesmo procedimento visto para os casos de concessão da medida. Em que pese o art. 303, § 1º, preveja a possibilidade de aditamento somente quando “concedida a tutela antecipada”, impõe-se necessário estender o alcance do dispositivo também para aqueles casos em que a tutela antecipada seja negada. É essa a interpretação que melhor conformará o procedimento à principiologia constitucional, aos ideais de economia e eficiência processual e as premissas interpretativas no novo código (primazia do julgamento de mérito e do máximo aproveitamento processual). Com escoro em tais pilares, se colocaria absurdo que, diante da inexistência dos requisitos para a concessão da tutela antecipada, fosse o processo simplesmente extinto. Ademais, lembremos, que o autor já recolheu as custas processuais para tanto. Seria justo exigir dele novo recolhimento das despesas tão somente pelo fato do juiz (frise-se: em cognição meramente sumária) entender que não era caso de concessão da liminar? (2015, p. 141/142).

Inegável, porém, que o Código de Processo Civil não é claro a esse respeito e que as opiniões divergem. A única certeza que se tem, e ela decorre do texto do próprio Código, é a de que, segundo opina Cássio Scarpinella Bueno, deverá o Magistrado, ao ordenar a emenda da petição inicial, esclarecer ao autor que postura deve tomar, ou seja, o Juiz deve deixar claro se deve o autor já trazer a Juízo o pedido de tutela final, completando a petição inicial, ou se deve ater-se, ainda, apenas ao pedido de tutela de urgência:

Nesse caso, será determinada ao autor a emenda da petição inicial no prazo de até cinco dias (o magistrado é que o fixará, até o limite de cinco). Como se trata de prazo especial, ele prevalece sobre o genérico de quinze dias previsto no art. 321, embora seja indispensável que o magistrado indique o que deve ser trazido ao processo pelo autor à guisa de emenda da inicial, como exige a parte final daquele dispositivo. Se a inicial não for emendada, prossegue o mesmo § 6º, a inicial será indeferida e o processo, também aqui, será extinto sem resolução de mérito. (2016, p. 260).

Novidade trazida pelo Código, essa expressa e extreme de dúvidas, consiste na possibilidade de estabilização da tutela provisória concedida, que se passa a examinar.

3.1.3 Estabilização da Tutela Antecipada de Urgência Antecedente

A possibilidade da estabilização da tutela antecipada de urgência, concedida antecedentemente, quiçá, seja a grande novidade trazida ao ordenamento jurídico nacional pelo Código de Processo Civil. Essa é a opinião de Arruda Alvim:

O instituto da estabilização da tutela antecipada (art. 304 do CPC/2015) é novidade criada pelo CPC/2015, antes inexistente no sistema processual brasileiro, embora já estudado pela doutrina. (2016, p. 183).

A novidade legislativa, porém, já era objeto de estudos da doutrina pátria, e já tinha até mesmo figurado em projeto de lei anterior, como diz Ester Camila Gomes Norato Rezende: O novo Código de Processo Civil de processo civil inaugura, por seu art. 304, no sistema jurídico legal brasileiro a técnica que se convencionou denominar de estabilização da tutela antecipada, matéria que já vinha sendo pauta de estudos de processualistas pátrios e, inclusive, objeto de previsão no Projeto de Lei do Senado 186/2005, anterior ao projeto que originou o novo Código de Processo Civil. O art. 304 prevê “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”. (2015, p. 205).

Ainda que já de conhecimento da doutrina, e objeto de discussão anterior no Congresso Nacional, a hipótese da estabilização da tutela antecipada é inovadora e consiste de grande novidade, que vem calcada na inércia do requerido, que não se levanta contra a decisão que a concede. Conforme sintetiza Arruda Alvim:

A hipótese é bastante inovadora, especialmente tendo em vista que a inércia do réu, ou seja, a não impugnação da medida por meio de recurso importa na extinção do processo, com a manutenção estabilizada da medida concedida (art. 304, caput e § 1º, do CPC/2015). (2016, p. 184).

A possibilidade da estabilização da tutela de urgência antecipada antecedente veio na esteira da autonomia do procedimento implementado pelo Código para sua concessão. Conforme escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, uma vez concedida a tutela antecipada, antes da apresentação do pedido da tutela final, pode a primeira estabilizar-se sem que se adentre na discussão da segunda. Veja-se:

Fugindo ao desenho tradicional da tutela antecipada, o legislador brasileiro inovou ao tornar procedimentalmente autônomo o juízo sumário que leva à concessão da tutela antecipada (art. 303). Em uma palavra: autonomizou a tutela antecipada. Trata-se de uma opção que tem como objetivo principal viabilizar a introdução do mecanismo da estabilização da tutela antecipada no direito brasileiro (art. 304). (2015a, p. 214).

Assim é que apenas a tutela antecipada de urgência antecedente é que pode ser estabilizada, com a inércia do requerido. Visa o legislado evitar que se adentre ao mérito da demanda. Portanto, caso a tutela de urgência seja concedida incidentalmente, quando já instaurada a discussão do mérito, não há que se falar em estabilização. Nas palavras de Guilherme Lunelli:

Por opção legislativa, a estabilização da tutela só ocorrerá nos casos de concessão antecedente da medida. Assim, caso a tutela seja concedida de forma incidental, não há como se falar na sua estabilização. Aparentemente, o principal escopo da estabilização é dispensar o desenrolar processual se a parte já obteve a satisfação de seu direito. (2015, p. 144).

Neste mesmo sentido também escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

O novo Código de Processo Civil restringiu a possibilidade de estabilização à tutela antecipada concedida de modo antecedente, fixando como requisito necessário para sua ocorrência a inércia da parte sucumbente, não o estendendo, portanto, aos demais provimentos provisórios satisfativos. Assim, mesmo tratando de tutela antecipada, se concedida de modo incidental, em vista de pleito deduzido na inicial ou no curso do processo, descabe a estabilização. (2015, p. 205).

A mesma Ester Camila Gomes Norato Rezende, continuando a discorrer sobre o assunto, traz que, visando a evitar a estabilização da tutela provisória concedida, deve o requerido necessariamente, fazer uso do recurso de agravo de instrumento, a ser manejado contra a decisão que a concedeu. Eis o que escreve:

O legislador no Novo Código estabelece que a conduta da parte sucumbente na tutela antecipada antecedente hábil a obstar a estabilização é o recurso interposto contra a decisão que concedeu a tutela antecipada, isto é, o agravo de instrumento. Logo, nos termos positivados pelo Novo Código de Processo Civil, caso a parte sucumbente não recorra da decisão que concede a tutela antecipada, sua conduta será caracterizada como inerte, conduzindo à estabilização, tornando desnecessário que o autor (se assim este entender) adite a inicial nos termos do art. 301, visando a composição definitiva da lide. (2015, p. 205/206).

Já Cássio Scarpinella Bueno defende a ideia de que quando o legislador faz a referência a recurso, não se limita ao agravo de instrumento, mas, sim, faz referência ao recurso adequado para revisão da decisão que veiculou a concessão da tutela de urgência:

A decisão concessiva da tutela antecipada nos termos do art. 303 torna-se estável se não houver interposição do respectivo recurso (art. 304, caput). Nesta hipótese, o processo será extinto (art. 304, § 1º). A que recurso refere-se o dispositivo? Se se tratar de processo na primeira instância, o recurso cabível é, inequivocamente, o de agravo de instrumento (art. 1.015, I). Se a tutela antecipada antecedente for pleiteada perante algum Tribunal – em casos em que aqueles órgãos jurisdicionais ostentem competência originária -, a decisão muito provavelmente será monocrática. Como tal, contra ela cabe agravo interno (art. 1.021). Na eventualidade de se tratar de acórdão, não custa aventar esta possibilidade, contra ele caberá recurso especial e/ou extraordinário, consoante o caso. (2016, p. 261).

Seguindo adiante na análise da matéria, Arruda Alvim é enfático ao afirmar que, a seu ver, é sempre necessária a interposição de recurso a fim de que a estabilização seja impedida. Segundo escreve, é insuficiente, para tanto, qualquer outra manifestação do réu:

Em primeiro lugar, é preciso questionar se quando o Código se reporta a recurso, quer significar apenas o agravo de instrumento, já que há previsão específica para esta hipótese no art. 1.015, I, do CPC/2015. Em princípio, a redação do dispositivo é bastante clara, e parece ser adequada uma interpretação restritiva para impedir que outras manifestações do réu que signifiquem a quebra da sua inércia e impugnação da decisão que concedeu a medida podem evitar a extinção do processo. Note-se, no entanto, que o CPC/2015 não exige o provimento do recurso, mas sua mera interposição – quer, portanto, uma atitude qualificada do réu. Não serve, para impedir a estabilização, mero requerimento; é necessário recurso, que nem sempre será o agravo de instrumento. Pense-se, por exemplo, na tutela provisória urgente antecedente que não for concedida em primeira instância. Se o autor interpuser agravo de instrumento, a eventual decisão monocrática do tribunal pode ser impugnada através de agravo interno (art. 1.021 do CPC/2015) para que não se estabilize. O mesmo vale para a reclamação (art. 988), que ostenta natureza de sucedâneo recursal, quando a decisão impugnada contrariar jurisprudência vinculante. Por outro lado, se o réu se antecipar e desde logo oferecer sua contestação, essa atitude não deve servir para evitar a estabilização e a extinção do processo. (2016, p. 185).

Cássio Scarpinella Bueno segue aprofundando o assunto e chega à conclusão, que parecer ser a mais acertada, por mais racional, de que não é sempre necessária a interposição de recurso, bastando a inequívoca manifestação do requerido no sentido de que não está de acordo com a estabilização. Eis o que escreve:

Dúvida pertinente, caro leitor, é saber se a estabilização só pode se dar na falta do recurso apropriado para seu reexame. São variadas as possibilidades: e se o réu não recorreu, mas compareceu à audiência de conciliação ou de mediação? E se ele se manifestou nos autos pugnando pela revogação da tutela provisória concedida? E se ele, dando-se por citado e independentemente da referida audiência, contestar? E se ele apresentou embargos de declaração da decisão concessiva indicando vício que tem a aptidão de conduzir o magistrado a retratar-se? Em suma: é possível interpretar ampliativamente o disposto no caput do art. 304 para afastar, diante desses acontecimentos, a estabilização da tutela provisória? A melhor resposta, penso, ao menos por ora, é a de aceitar a interpretação ampliativa do texto do caput do art. 304. Qualquer manifestação expressa do réu em sentido contrário à tutela provisória antecipada em seu desfavor deve ser compreendida no sentido de inviabilizar a incidência do art. 304. E, a propósito, o rol de questões do parágrafo anterior é mero exercício de adivinhação; ele não quer, evidentemente, suplantar as ocorrências da prática forense, que são muito mais amplas e bem mais diversificadas. (2016, p. 262).

Neste mesmo sentido a opinião de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

É claro que pode ocorrer de o réu não interpor o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo – ou, ainda, manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou de mediação. Nessa situação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do procedimento. (2015b, p. 246).

É de todo razoável que qualquer manifestação do réu seja capaz de afastar sua inércia processual e impedir a estabilização da tutela provisória. Pode o réu contestar a ação, comparecer à audiência de conciliação, ou, mesmo, simplesmente peticionar nos Autos e manifestar sua intenção de ver o seguimento do feito, até prolação de sentença que aprecie o mérito da demanda, ou seja, que aprecie o pedido de tutela final. É que pode ocorrer que, no momento processual, logo após a decisão que conceda a antecipação, não tenha o réu elementos para apresentar um recurso de agravo de instrumento viável, mas almeje, após a instrução processual e a produção e apresentação de suas provas, a possibilidade de que tenha sua pretensão acolhida em Juízo, vendo ser rejeita a do autor. Com isso se evitará a multiplicação, como já vem ocorrendo, de interposição de recursos de agravos de instrumento sem qualquer viabilidade, e que não visam a revisão da decisão que concedeu a antecipação, mas apenas e tão somente evitar sua estabilização. Trata-se de recurso inútil, gravoso tanto ao requerido quanto ao Poder Judiciário, e, por via reflexa, a todos os jurisdicionados. Outro ponto a ser analisado consiste em que a estabilização da tutela antecipada somente importa na extinção da ação caso abarque toda a matéria a ser posta em Juízo, vale dizer, caso a tutela antecipada coincida com a tutela definitiva. Caso contrário, ou seja, caso a tutela definitiva pretendida seja apenas parcialmente antecipada, natural que a ação trilhe seu curso, até apreciação de todo o mérito da demanda. Assim escreve Guilherme Lunelli:

Dissemos regra geral, pois, conforme já abordamos, a tutela antecipada requerida em caráter antecedente poderá ser total ou parcial. Pode o autor realizar pleito antecedente de urgência, mas almejar, quando do aditamento, trazer pedidos de outra natureza que aquele antecipado. (...) Com efeito, o juiz somente extinguirá o processo quando a tutela antecipada estabilizada constituir a única pretensão final apontada pelo autor. Existindo pleitos outros, a questão estabilizada permanece indiscutível, mas o processo deve seguir seu regular trâmite para o julgamento das demais questões. (...) Nesse caso, o juiz deverá extinguir parcialmente o processo no que toca a tutela estabilizada e, no que concerne aos demais pedidos, prosseguir com a marcha processual. (2015, p. 144).

Acrescente-se que a decisão estabilizada não importa em coisa julgada, em que pese a similitude da disciplina jurídica de ambas. Outrossim, esta decisão pode ser revista a pedido de qualquer das partes, em ação a ser ajuizada com este fim, no prazo de dois anos. Mais uma vez citando as palavras de Guilherme Lunelli:

Diz a lei que a decisão estabilizada não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, no prazo máximo de dois anos contados da extinção do processo antecedente. (2015, p. 143).

Discorrendo acerca da similitude existente entre a coisa julgada e a estabilidade da decisão escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

O legislador refere que a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada (será apenas estável), mas seus efeitos não poderão ser afastados de modo nenhum se, depois de dois anos, não for proposta ação tendente ao exaurimento da cognição. (2015a, p. 216).

Já Cássio Scarpinella Bueno é bastante claro ao expor as diferenças existentes entre uma e outra:

O § 6º do art. 304 tem o condão de evitar discussões interessantíssimas sobre haver, ou não, coisa julgada material na decisão que concedeu a tutela antecipada a final estabilizada. Não há e nisso o dispositivo é claríssimo, revelando qual é a opção política que, a esse respeito, fez o legislador. O dispositivo ensaia, até mesmo, resposta a pergunta inevitável diante do § 1º do art. 304: trata-se de extinção do processo com ou sem resolução de mérito? Para quem associa coisa julgada material e decisão de mérito, a resposta é imediata. A circunstância de, passados os dois do § 5º do art. 304, não haver mais meios de rever, reformar ou invalidar aquela decisão não faz com que ela transite materialmente em julgado. Há, aqui, mera coincidência (não identidade) de regimes jurídicos, em prol da própria segurança jurídica. Não há como, por isso mesmo, querer infirmar aquela decisão com fundamento no art. 966, que trata da “ação rescisória”, técnica processual codificada para o desfazimento da coisa julgada material em determinadas hipóteses. (2016, p. 263).

Como a estabilização não importa em coisa julgada, não há que se falar em ação rescisória, e, consequentemente, em julgamento colegiado. A ação destinada a rever a decisão que concedeu a antecipação, e se estabilizou, será de competência do próprio Juízo que a concedeu e tramitará pelo rito comum. Nas palavras de Guilherme Lunelli:

No entanto, merece atenção o fato que, não fazendo a tutela estabilizada coisa julgada, não falaremos aqui em ação rescisória, mas, sim, em uma demanda que tramitará pelo procedimento comum. Não se exige, portanto, julgamento colegiado: diante da prevenção, tal feito será de competência do próprio juízo que concedeu a tutela estabilizada. (2015, p. 143).

Para encerrar, merece ser mencionada a circunstância de que tanto autor quanto réu podem ir a Juízo pedir a revisão da decisão que antecipou a tutela. No caso do requerente, pode ele pretender a complementação da decisão, para inclusão de novas situações, ou mesmo a solução definitiva da lide, aí sim com a formação da coisa julgada material. Como diz Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Não se pode perder de vista, no entanto, que o próprio autor, mesmo beneficiário da tutela antecipada estabilizada, pode deter interesse na composição definitiva da lide, seja para nela abarcar pretensões que não integram a tutela provisória, seja para modificar seus contornos. Por isso, o ajuizamento de ação visando à solução definitiva da lide já provisoriamente composta pela tutela antecipada estabilizada pode ser promovido por qualquer das partes: o réu, por óbvio, que pretenda se desvincular da obrigação que lhe fora imposta pela tutela antecipada estabilizada, bem como pelo próprio autor, nas hipóteses acima conjecturadas (art. 304, §§ 2º e 4º). (2015, p. 206).

Traçados os contornos gerais da tutela provisória antecipada de urgência, passa-se à análise da tutela antecipada de evidência.

3.2 Tutela Antecipada de Evidência

Muito do que já foi dito, no que toca à tutela provisória antecipada de urgência aplica-se, também, à tutela de evidência. Assim é que, neste ponto serão ressaltadas algumas características da tutela de evidência, que a diferenciam da primeira e lhe dão contornos próprios. Diga-se, de início, que a possibilidade da concessão da tutela antecipada de evidência não é novidade trazida pelo novo Código. O instituto já vinha disciplinado no Código de Processo Civil de 1973, ainda que não com este título. Segundo diz Ester Camila Gomes Norato Rezende:

O novo Código de Processo Civil inova, também, em comparação ao CPC/1973, ao positivar a expressão “tutela de evidência”, que muito embora já conhecida na doutrina e na legislação pátria, não contava no Código de Processo Civil anterior com referência expressa a essa denominação. (2015, p. 185).

A possibilidade da antecipação da tutela calcada no abuso do direito de defesa, ou no manifesto propósito protelatório do requerido, já vinham disciplinados pelo codex revogado. O atual, além de mantê-la, ampliou as possibilidades de antecipação. Assim escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Conforme se detalhará a seguir, no Código de Processo Civil de 1973, a hipótese legal correspondente ao que se denomina de tutela de evidência é o art. 273, II, segundo o qual “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, convença-se da verossimilhança da alegação e: (...) II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu”. O novo Código de Processo Civil amplia as hipóteses de cabimento da tutela de evidência, conferindo regulamentação mais ampla do que dispunha a legislação então em vigor. (2015, p. 185).

Segue, Ester Camila Gomes Norato Rezende, afirmando que:

O Código de Processo Civil de 1973 prevê no art. 273, II (acrescentado pela Lei 8.952, de 13.12.1994), hipótese de tutela satisfativa provisória que prescinde de urgência e tem cabimento quando se constata o abuso do direito de defesa do réu. Cuida-se de espécie de tutela de evidência, sendo a elevada probabilidade de procedência da pretensão do autor corroborada pela frágil defesa do réu. O novo Código de Processo Civil segue elencando como hipótese de tutela de evidência quando “ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte” (art. 311, I), devendo, é claro, haver juízo de probabilidade positivo sobre o direito alegado pelo autor. Assim é que a probabilidade do direito, aliada à defesa abusiva do réu, confere à pretensão autoral a possibilidade de ser tutelada provisoriamente, se assim pleiteado pelo autor. Inova o novo Código ao positivar outras espécies gerais de tutela de evidência, diga-se, aplicáveis à generalidade dos procedimentos. (2015, p. 213).

A grande diferença entre as tutelas provisórias antecipadas de urgência e de evidência, notada por Cássio Scarpinella Bueno, consiste em que, para a concessão desta última dispensa-se a ocorrência de periculum in mora, marco central da primeira. Assim, a concessão da tutela antecipada de evidência funda-se na aparência do direito do autor, forte o suficiente para que os efeitos da provisão final sejam adiantados em seu favor. Conforme ele escreve:

O art. 311 do CPC de 2015 ocupa-se com a “tutela da evidência”, ou, mais precisamente, com a tutela provisória fundamentada em evidência, distinguindo-a, inclusive no local em que regulamentada da “tutela de urgência”, iniciativa plenamente harmônica com a distinção feita desde o caput do art. 294 entre uma e outra destas espécies (v. n. 3, supra). A concessão da “tutela da evidência” independe de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, isto é, para empregar a expressão geralmente usada para descrever uma e outra situação, de periculum in mora. A evidência que nomina a técnica não merece ser interpretada literalmente, mas de forma mais genérica, no sentido de que o requerente da medida tem direito mais provável que o do seu adversário assim entendidas as afirmações de direito e de fato que, por portarem maior juridicidade, recomenda proteção jurisdicional. Em suma, a expressão merece ser compreendida no sentido de que, à luz dos elementos apresentados, tudo indica que o requerente da medida é o merecedor da tutela jurisdicional. (2016, p. 267).

Neste mesmo sentido a lição de Arruda Alvim:

A tutela da evidência quer proteger o requerente que tem a seu favor uma flagrância tão grande do direito que justifica, como dito nos tópicos anteriores, a redistribuição do ônus de suportar o tempo do processo, mesmo sem a situação de urgência. (2016, p. 194).

As hipóteses em que se abre a possibilidade da concessão da tutela provisória calcada em evidência vêm arroladas pelo novo texto legal, em rol exaustivo, no artigo 311, tendo, segundo escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, como característica comum a inconsistência, ainda que provável, da defesa do réu:

O legislador procurou caracterizar a evidência do direito postulado em juízo capaz de justificar a prestação de “tutela provisória” a partir de quatro situações arroladas no art. 311. O denominador comum capaz de amalgamá-las é a noção de defesa inconsistente. A tutela pode ser antecipada porque a defesa articulada pelo réu é inconsistente ou provavelmente o será. (2015a, p. 200).

Justamente porque o Código se satisfaz com a probabilidade da inconsistência da defesa, em hipóteses que ele mesmo elenca e que são bastante restritas, é que abre-se a possibilidade de que tutela antecipada da evidência também seja concedida liminarmente, com postergação do contraditório. Assim escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Também quando a parte postula tutela ao direito mediante decisão provisória fundada na evidência é possível postergar o contraditório. Em regra, a configuração de defesa inconsistente depende de seu efetivo exercício, o que leva à conclusão de que a concessão da tutela da evidência depende sempre da prévia realização do contraditório. No entanto, o legislador erigiu duas situações em que a defesa do réu será potencialmente inconsistente: a uma, quando o autor funda o seu pedido em precedentes do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência em incidente de resolução de demandas repetitivas pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais (art. 311, II); a duas, quando for formulado pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito (art. 311, inciso III). (2015a, p. 207).

As hipóteses, como já dito, elencadas exaustivamente pelo CPC, em que pode ser concedida a tutela provisória antecipada fundada em evidência, vêm estabelecidas no artigo 311 do codex e foram arroladas por Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

A tutela antecipada da evidência deve ser concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que deve ser decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável (art. 311 do CPC). (2015, p. 112/113).

A primeira das hipóteses em que se abre a possibilidade da tutela provisória de evidência consiste no abuso do direito de defesa, por parte do requerido, ou no manifesto propósito unicamente protelatório de sua parte. Conforme discorre Arruda Alvim:

A primeira das hipóteses de tutela de evidência é a situação em que fica caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte (art. 311, I). Nesses casos, o juiz haverá de ter presente a ausência de plausibilidade da defesa apresentada, pois o réu estará extrapolando seu direito ao contraditório, de forma a retardar o curso do processo. De forma semelhante, o réu poderá não só apresentar defesa inconsistente, como também oferecer obstáculos com o único objetivo de protelar o andamento processual. Ainda que originariamente a defesa estivesse revestida de plausibilidade, durante o processo, com incidentes e expedientes, poder-se-á caracterizar a situação de abuso de direito de defesa. (2016, p. 195).

Ressalte-se, aqui, uma vez mais repetindo as palavras de Cássio Scarpinella, que na hipótese em comento resta dispensada a ocorrência de qualquer urgência para a concessão da tutela provisória, fundada exclusivamente na aparência de probabilidade do direito do autor e na fragilidade da defesa do requerido:

A situação do inciso I do art. 311 merece ser compreendida levando em conta a exigência genérica do caput do art. 300 no sentido de haver elementos que evidenciem a probabilidade – sempre entendida no sentido de maior juridicidade – do direito. O que o caput do art. 311 dispensa no caso é a “demonstração do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo” e não a circunstância de o direito do requerente da tutela ser mais “evidente” – ou, como acabei de escrever, mais merecedor da tutela jurisdicional – que o do requerido. Isto porque o mal comportamento do réu (abusando do direito de defesa ou atuando de modo procrastinatório) nada diz sobre a maior ou menor juridicidade  do direito do autor. E a tutela, por ser da evidência, pressupõe este elemento (juridicidade do direito), a despeito de dispensa aquele (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo). (2016, p. 268).

Nestes casos, obviamente, a tutela provisória somente poderá fazer-se presente após a apresentação da defesa. Afinal, apenas após a apresentação da defesa é que poderá ser avaliada sua inconsistência e, consequentemente, a probabilidade do direito do autor, que, assim, deve ser protegido dos malefícios do tempo. Está é a síntese do que defendem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Nessa linha, o art. 311, I, deve ser lido como uma regra aberta que permite a antecipação da tutela sem urgência em toda e qualquer situação em que a defesa do réu se mostre frágil diante da robustez dos argumentos do autor – e da prova por ele produzida – na petição inicial. Em suma: toda vez que houver apresentação de defesa inconsistente. Trata-se, portanto, de uma importante técnica processual voltada à atípica concretização do princípio da igualdade e da paridade de armas entre os litigantes (arts. 5.º, I, da CF/1988, e 7.º do CPC) – destinada, portanto, a colocar em evidência o lado oculto do processo, aquele que não pode ser visto pelo processualista que olha apenas para o plano normativo: o fato de que a resistência indevida no processo não pode ser fonte de vantagens econômicas para quem por detrás dela se esconde, mormente quando o autor depende economicamente do bem da vida, hipótese em que o desprezo pelo tempo do processo e o conseguinte fortalecimento da posição do réu acentua a desigualdade entre as partes, transformando o princípio da igualdade em uma abstração irritante. (2015a, p. 201).

A segunda hipótese de tutela provisória de evidência, trazida pelo Código de Processo Civil, a bem da verdade, muito pouco se afasta da primeira, sendo dela mero detalhamento. Diz o texto legal que pode ser concedida a tutela provisória quando o autor fizer prova documental dos fatos que alega e tiver sua tese jurídica já firmada em súmula vinculante ou em decisão prolatada em julgamento de recursos repetitivos. Segundo Arruda Alvim:

Uma das hipóteses específicas de defesa inconsistente é a de que, em processo onde se discute uma questão já decidida de forma pacífica pelos tribunais superiores, o réu insiste em reiterar argumentos já rechaçados por aquelas cortes. Para a situação há previsão específica de concessão da tutela da evidência: o art. 311, II, autoriza a concessão da tutela de evidência quando “as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”. (2016, p. 195).

A terceira hipótese contempla situação bem específica, atinente a contratos de depósito. A regra é bastante clara e dispensa maiores comentários, tanto que Arruda Alvim também limita-se à repetição do texto legal. O mesmo ocorre com a quarta e última hipótese:

A terceira hipótese prevista pelo art. 311 é bastante específica. Diz o inc. III deste artigo que a tutela de evidência será concedida quando “se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa”. O caso é de contrato de depósito no qual o bem litigioso não tenha sido entregue a quem de direito. A prova documental que for suficiente para comprovar esse fato será suficiente para que, mesmo sem urgência, seja determinada a entrega. Por último, será possível conceder tutela provisória baseada somente na evidência do direito quando “a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável” (art. 311, IV, do CPC/2015). Trata-se de uma hipótese um pouco mais branda do que ocorre quando uma parcela dos pedidos feitos pelo autor torna-se incontroversa, quando o réu sequer apresenta impugnação a respeito. (2016, p. 196).

Como dito alhures, também a tutela provisória de evidência pode ser concedida liminarmente. Isso ocorre nas hipóteses dos incisos II e III, do artigo 311, do Código de Processo Civil. Nestas hipóteses os fatos alegados pelo autor encontram-se comprovados documentalmente, e seu direito encontra-se amparado em súmula vinculante ou em tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, no primeiro caso, ou em contrato de depósito, no segundo. Entende o legislador, portanto, que o direito do autor é tão evidente que a defesa do requerido será, presumidamente, inconsistente, a ponto de restar justificada a concessão da tutela provisória de evidência, liminarmente. Segundo o texto de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Também quando a parte postula tutela ao direito mediante decisão provisória fundada na evidência é possível postergar o contraditório. (...) Nesses casos, o contraditório é diferido porque é injusto fazer com que o autor aguarde para ver realizado um direito que já se encontra definido pelas Cortes Supremas ou que se encontra apropriadamente confortado pela prova específica que o instrumentaliza no plano do direito material. (2015b, p. 240)

Questão que merece ser respondida, por fim, consiste na possibilidade que a tutela provisória concedida com base em evidência possa estabilizar-se, a exemplo do que ocorre com as tutelas concedidas com fundamento na urgência do provimento. Cássio Scarpinella Bueno entende que sim, nos casos de concessão liminar da antecipação, que são perfeitamente compatíveis com o instituto. Conforme escreve:

Uma última questão se mostra pertinente: é possível que a tutela da evidência torne-se estável, nos moldes do art. 304? A resposta positiva parece pressupor que o pedido do autor fundamente-se nos incisos II ou III do art. 311, únicos que, de acordo com o parágrafo único daquele mesmo dispositivo, aceitam a ocorrência da hipótese do art. 303. (2016, p. 270)

A incompatibilidade da estabilização, quando a tutela provisória de evidência for concedida incidentemente, consiste em que já feita a apresentação do pedido de tutela final cujo mérito deve, portanto, ser enfrentado. Assim, foram apresentados os principais pontos que diferenciam a tutela provisória da evidência daquela concedida com base na urgência.

4. TUTELA CAUTELAR

No que toca à disciplina da tutela cautelar, o novo Código de Processo Civil muito pouco trouxe de novo. Doravante, a tutela cautelar deixa de ser procedimento especial, é realocada e, ao lado das tutelas antecipadas, passa a fazer parte do gênero “tutelas provisórias”. Como não é mais uma espécie autônoma de procedimento, foram extintas as ações cautelares específicas, que não mais gozam de disciplina especial no CPC. Atualmente o Código faz uso de termos genéricos, garantindo às partes e ao Juiz a possibilidade da tomada de quaisquer medidas necessárias e úteis à garantia de direitos. Tanto as mudanças foram poucas que o conceito de tutela cautelar adotada pela doutrina é o mesmo de outrora. Conforme escreve Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

A tutela (de urgência) cautelar tem como objetivo assegurar o resultado útil do processo principal. Tem, portanto, natureza essencialmente instrumental, pois, a rigor, visa a tutelar o processo, e não satisfazer o direito material. (2015, p. 93).

Há de ressaltar, porém, que resultado útil do processo deve ser entendido como a satisfação do direito material buscado pelo processo. Conforme escrevem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, atualmente já não mais espaço para o entendimento de que o provimento cautelar visa, unicamente, tutelar o processo em si, como se o próprio processo fosse o valor perseguido. Segundo escrevem:

Vale dizer: a tutela cautelar não é uma tutela para proteção do processo – como pensou a doutrina há muitas e muitas décadas atrás, embalada pela metáfora policialesca do provimento cautelar como polícia do processo. É uma tutela ao direito da parte. Nesse sentido, a compreensão do significado da locução “risco ao resultado útil do processo” só pode significar que, sem a “tutela provisória”, a tutela do direito corre o perigo de não poder ser realizada – daí a necessidade de satisfazer ou acautelar imediatamente o direito. (2015b, p. 233).

Neste mesmo sentido escreve Gustavo Filipe Barbosa Garcia, afirmando que a tutela cautelar projeta seus efeitos visando a garantia da satisfação do direito material perseguido pelo processo: A tutela (provisória de urgência) de natureza cautelar é aquela que se projeta ao futuro, no sentido de assegurar que a tutela jurisdicional definitiva não se torne inútil, em razão do tempo transcorrido até a efetiva satisfação do direito material. (2015, p. 105).

Por fim, antes que se passe à análise de cada uma das espécies de tutela cautelar disciplinadas pelo Código, calha mencionar, repetindo as palavras de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, que ao contrário do que ocorre com as tutelas antecipadas, as tutelas cautelares não se estabilizam e dependem, sempre, do ajuizamento da ação principal. Veja-se

Para a tutela cautelar, dada a sua referibilidade, o legislador não prevê a possibilidade de estabilização. Pelo contrário, prevê a sua extinção, acaso não prevista a ação tendente à prestação de tutela satisfativa ao direito (art. 309, I). (2015b, p 248).

Como dito alhures, a disciplina das tutelas cautelares, já existente à época do diploma processual revogado, foi repetida, em sua quase totalidade, pelo novo diploma. Assim, a quase que ausência de inovação dispensa a dedicação de muitos comentários.

4.1 Espécies de Tutela Cautelar

A afirmação da existência atual de duas espécies de medida cautelar quer revelar, na verdade, que as medidas cautelares podem ser postuladas em dois momentos processuais diferentes. Como já dito, o Código extinguiu os procedimentos cautelares típicos, garantindo, porém, a tomada de qualquer medida útil e necessária para a garantia dos resultados processuais. O Código, a título meramente exemplificativo, arrola uma série de medidas, outrora previstas como cautelares típicas, que podem ser determinadas pelo Magistrado, antecedente ou incidentemente, conforme a necessidade, claro, sem prejuízo de quaisquer outras. Em síntese, é o que diz Arruda Alvim:

No CPC/2015 a regra geral é justamente o poder geral de determinar medidas provisórias. A tipificação dos tipos de provimento deixa de existir, podendo a parte requerer tudo aquilo que, de forma razoável, tiver aptidão de garantir o resultado útil do processo. No entanto, o art. 301 do CPC/2015, a título exemplificativo, diz que “A tutela urgente de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, seqüestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. (2016, p. 192).

Consequência da extinção do processo cautelar autônomo, como diz Ester Camila Gomes Norato Rezende, é o processamento dos requerimentos de medidas cautelares sincreticamente ao processo principal:

Em vista da extinção do processo cautelar como processo autônomo, tem-se que essa pretensão preventiva é processada sincreticamente ao pedido principal, assim como já se verificava em relação à tutela antecipada no regramento do Código de Processo Civil de 1973. (2015, p. 200).

A exemplo do que já ocorria, a tutela cautelar pode ser pedida em dois momentos processuais, sendo, assim, antecedente ou incidente. O ponto é simples e bem explicado por Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

As tutelas cautelares, como espécies de tutela urgência (sic) podem ser antecedentes e incidentes (art. 294, parágrafo único, do CPC). A tutela cautelar antecedente tem natureza preventiva, sendo pleiteada antes do início da ação principal, isto é, antes de sua propositura. A tutela cautelar incidente, por seu turno, pode ser preventiva (objetivando evitar a lesão ao direito) ou repressiva (quando já ocorrida a lesão ao direito). Ela é requerida no curso do processo, isto é, depois de já proposta a ação. (2015, p. 106

A tutela cautelar incidente não é objeto de disciplina pelo Código. Assim é que ela deve ser postulada mediante petição simples, apresentada no bojo dos autos da ação já em trâmite, sem maiores burocracias. Já a tutela cautelar antecedente, a exemplo do que ocorre com a tutela provisória antecedente, tem disciplina especial, que se passa a analisar.

4.1.1 Tutela Cautelar Antecedente

A disciplina da tutela cautelar antecedente guarda alguma similaridade com a da tutela antecipada antecedente, e nem poderia ser de outra forma. Afinal, inegável que a atual disciplina da tutela provisória antecipada antecedente foi buscar inspiração nos procedimentos cautelares do código revogado. A par das semelhanças, porém, existe uma grande e importante diferença, que afasta os dois institutos. A tutela provisória cautelar antecedente, ao contrário do que ocorre com a tutela antecipada, não se estabiliza e depende, sem exceção, do ajuizamento da ação principal. Eis as palavras de Ester Camila Gomes Norato Rezende:

A tutela cautelar antecedente, tal como a tutela antecipada antecedente, é deduzida por petição inicial que inaugura a relação jurídico-processual na qual, posteriormente, por meio de petição de aditamento, será deduzida a pretensão principal. Tendo em vista que a tutela conservativa é inábil a compor o conflito trazido à solução judicial, inexiste hipótese de estabilização da tutela cautelar antecedente, pelo que é sempre imprescindível a dedução do pedido principal, para que o processo se extinga com provimento definitivo, lastreado em cognição exauriente. Nesta senda, o ônus de provocação da tutela definitiva persiste do autor (como no Código de Processo Civil de 1973), devendo fazê-lo no prazo de trinta dias, consoante dispõe o art. 308, podendo, inclusive aditar a causa de pedir, de modo a amparar devidamente a pretensão definitiva deduzida (art. 308, § 2º). (2015, p. 209).

Assim, a petição inicial, descrevendo os fatos e o direito que fundamentam a pretensão do autor, bem como indicando o direito que se pretende assegurar e o risco a que ele encontra-se exposto, pode limitar-se ao pedido da tutela cautelar, conforme diz Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Sendo assim, a petição inicial da ação que visa à prestação da tutela cautelar em caráter antecedente deve indicar a lide (ou seja, o conflito de interesses envolvido), o seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva a assegurar, bem como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 305 do CPC). (2015, p.107).

Cássio Scarpinella Bueno simplifica a matéria ao chamar ao debate conceitos de longa data conhecidos, como fomus boni iuris e periculum in mora. Assim é que, para obtenção da tutela cautelar, a exemplo do que já ocorria, cabe à parte a demonstração da fumaça de seu bom direito, bem como do perigo a que a demora pode submetê-lo:

Nada há de errado em entender tais requisitos, que não excluem os outros que, em harmonia com o art. 319, precisam constar de qualquer petição inicial, como correspondentes às consagradas expressões latinas fomus boni juris e periculum in mora. A palavra “lide” empregada pelo dispositivo, prezado leitor, merece ser compreendida, aqui também, como conflito sobre o qual seja prestada a tutela jurisdicional pedida. (2016, p. 264).

Recebida a petição inicial em que o autor postular unicamente a concessão da tutela cautelar antecedente, a parte adversa será citada para contestar. Ressalta, Cássio Scarpinella Bueno, que ao contrário do que ocorre quando já iniciado o procedimento comum, a parte não é citada para comparecimento à audiência, cabendo a ela a apresentação de defesa, no prazo curto de cinco dias. Do contrário, caso a petição inicial não limite-se apenas ao pedido da tutela cautelar, mas, em conjunto com esta, já traga a Juízo o pedido de tutela final, aplica-se o rito comum. Veja-se:

Recebida a petição inicial na qual o autor pretende a tutela cautelar em caráter antecedente, o magistrado determinará a citação do réu para contestar, em cinco dias, o pedido e apresentar as provas que pretende produzir (art. 306). À falta de regra expressa em sentido diverso, aquele prazo fluirá de acordo com as hipóteses previstas no art. 231. O art. 306 é claro quanto à finalidade da contestação: trata-se de citar o réu para se defender e não para comparecer à audiência de conciliação ou de mediação, que só ocorrerá, ao menos como regra, diante da hipótese do § 3º do art. 308, que pressupõe, contudo, que o “pedido principal” já tenha sido formulado pelo autor. O caput do art. 307 trata da hipótese de o réu não apresentar contestação. Nesse caso, os fatos alegados pelo autor podem ser presumidos verdadeiros, cabendo ao magistrado decidir nos cinco dias seguintes. (2016, p. 265).

Apresentado o pedido de tutela cautelar antecedente pode o Magistrado concedê-la ou negá-la, liminarmente, bem como determinar prévia justificação, a exemplo do que ocorre com a tutela antecipada. Em qualquer caso é cabível o recurso de agravo de instrumento. Outrossim, determinada a justificação prévia, deve o requerido ser chamado a nela intervir. Concedida ou negada a tutela cautelar, será o requerido citado para apresentar sua contestação, como já dito, no curto prazo de cinco dias. Por óbvio, a contestação não deve adentrar no mérito do pedido de tutela final, mas, somente, ater-se ao cabimento, ou não, da concessão da medida cautelar. Na síntese de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Pode o autor requerer a concessão de tutela cautelar liminarmente (art. 300, § 2.º). Pode o juiz concedê-la desde logo, negá-la ou determinar a oitiva do réu em justificação prévia. Da decisão caberá agravo de instrumento (art. 1.015, I). O réu será citado para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir (art. 306). A contestação ao pedido de tutela cautelar está ligada obviamente ao debate a respeito da existência ou não do direito à tutela cautelar. (2015a, p. 219).

Apresentada a contestação segue-se o rito comum. Uma vez concedida a tutela cautelar, seja antecedentemente ou em sentença, deve o autor trazer a Juízo seu pedido principal, ou seja, deve formular  o pedido do direito tutelado pela cautela concedida. O pedido deve ser formulado nos mesmos Autos e o prazo é de trinta dias, a contar da efetivação da medida cautelar. Como diz Arruda Alvim:

Em 30 dias, portanto, o autor deve formular seu pedido ou pedidos principais, nos mesmos autos do procedimento cautelar. Não há, como no CPC/1973, a necessidade de que o processo principal se inicie em um caderno processual independente. A medida antecedente, no CPC/2015, é incorporada pelo processo principal, inclusive fisicamente, facilitando e economizando o procedimento. (2016, p. 190).

Neste ponto outra grande novidade, bem destaca Gustavo Filipe Barbosa Garcia, consiste em que não há a necessidade do pagamento de novas custas processuais:

Nesse caso, o pedido principal deve ser apresentado nos mesmos autos em que veiculado o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais (art. 308 do CPC). (2015, p. 108).

A exemplo do que já ocorria quando da vigência do estatuto processual anterior, a manutenção da eficácia da tutela cautelar antecedentemente concedida fica condicionada à sua efetivação, no prazo de 30 dias. Efetivada, abre-se novo prazo de trinta dias, desta feita para apresentação do pedido principal. Descumprido qualquer um destes prazos, a tutela cautelar perde sua eficácia. Assim escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

A tutela cautelar conferida em caráter antecedente tem sua eficácia vinculada à sua tempestiva efetivação (no prazo de trinta dias - art. 309, II) e à tempestiva provocação pelo autor para composição definitiva do litígio (no prazo de trinta dias, consoante estabelecido no art. 308, caput), previsão do art. 309 do novo Código de Processo Civil correspondente à do art. 808 do Código de Processo Civil de 1973, já em sua redação original. (2015, p. 210/211).

Da mesma forma, e como consequência lógica, a tutela cautelar concedida também perde sua eficácia caso seja rejeitado o pedido principal, conforme observam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero, que também acrescentam que, cessada esta eficácia, somente poderá ser postulada nova tutela cautelar com novos fundamentos. Veja-se:

Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, se: I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II – não for efetivada dentro de trinta dias; III – o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito (art. 309). Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento (art. 309, parágrafo único). (2015a, p. 220).

Apresentado o pedido principal, de outro lado, a tutela cautelar concedida conservará sua eficácia, até a solução definitiva da lide apresentada. Assim explica Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

Se o pedido principal for apresentado no prazo mencionado, a tutela cautelar conserva sua eficácia não apenas no prazo de 30 dias (contados de sua efetivação), mas durante o curso do processo e, na verdade, até a efetivação concreta da tutela jurisdicional final, definitiva e principal. (2015, p. 109).

Apresentado o pedido principal a ação tramita pelo rito comum, como não poderia deixar de ser. A nuance que se faz presente, ressaltada por Cássio Scarpinella Bueno, consiste em que o réu não será citado, vez que já o fora anteriormente, mas somente intimado:

O § 3º do art. 308, por sua vez, dispõe que, apresentado o “pedido principal”, as partes serão intimadas para audiência de conciliação ou de mediação (art. 334). A intimação será feita a seus advogados ou pessoalmente, dispensada nova citação do réu, que já integra o processo para todos os fins desde sua citação para os fins do art. 306. Se não houver autocomposição terá início o prazo para que o réu conteste, observando-se o art. 335 (art. 308, § 4º). A mesma diretriz deve ser observada quando a hipótese não comportar a designação daquela audiência ou se o autor e/ou réu manifestarem-se contrários à sua realização. (2016, p. 266).

Da mesma forma escreve Arruda Alvim:

Como o réu já foi citado para responder ao pedido antecedente, já tomou ciência da existência do processo. Assim, a partir da citação inicial da demanda principal, o réu será meramente intimado da data da audiência de conciliação (art. 308, § 3º), sem necessidade de nova citação. (2016, p. 191).

Não concedida a tutela cautelar o prazo para apresentação do pedido principal não flui. Como dito, o prazo em questão tem início com a efetivação da tutela cautelar, o que, por óbvio, não ocorre caso a medida seja negada. Assim é que o prazo tem início após a efetivação da medida, seja ela concedida liminarmente ou por ocasião da sentença que julgar o pedido de tutela cautelar antecedente. Como dizem Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

Não sendo concedida a liminar cautelar, o prazo para propositura da ação visando à tutela satisfativa não flui. Esse somente fluirá se posteriormente a sentença cautelar conceder a tutela conservativa. (2015a, p. 219).

Por fim, o indeferimento da tutela cautelar, ainda que por sentença, não impede a apresentação do pedido que veicule o direito que parte pretendia acautelar, salvo se a tutela cautelar tiver sido rejeitada com fundamento na prescrição ou na decadência deste. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição (art. 310). A decisão a respeito da tutela cautelar obviamente não faz coisa julgada sobre o direito acautelado. (2015b, p. 249).

Neste mesmo sentido escreve Cássio Scarpinella Bueno, que acrescenta que o pedido principal deverá ser apresentado nos mesmos Autos em que rejeitada a tutela cautelar:

De acordo com o art. 310, não obstante o indeferimento da “tutela cautelar”, a parte poderá formular o “pedido principal”, observando o art. 308, cujo julgamento não estará prejudicado pela anterior rejeição e que não necessariamente influenciará na análise aquele pedido. A única hipótese em que a interferência de um no outro é admitida reside no reconhecimento da decadência ou da prescrição. Nestes casos, aquele reconhecimento é considerado resolução de mérito e, como tal, apto a inviabilizar nova apreciação do mesmo direito. (2016, p. 267).

Demarcadas, assim, as linhas gerais da tutela provisória cautelar antecedente. Adiante, alguns comentários serão tecidos acerca da fungibilidade entre as espécies de tutela provisória.

5. FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS PROVISÓRIAS

Diante de uma situação fática concreta sempre ocorreram situações em que o aplicador do direito via-se em dúvida a respeito da natureza do provimento jurisdicional adequado para a tutela do direito, se cautelar ou antecipatório. Já o Código de Processo Civil revogado, atento a esta situação, previu a fungibilidade entre um e outro, vale dizer, poderia o Magistrado conceder a tutela adequada, ainda que requerida sob nomen iuris diverso. Assim é que escreve Ester Camila Gomes Norato Rezende:

Não se pode olvidar das situações posicionadas em zonas grises, que ensejam dúvida sobre a classificação técnica mais adequada: tutela cautelar (conservativa) ou tutela antecipada (satisfativa). Como não poderia deixar de ser o novo Código de Processo Civil – que positiva o reconhecimento de semelhanças entre essas espécies de tutela de urgência, aproximando-as – segue observando a fungibilidade entre as medidas emergenciais, já consagrada no Código de Processo Civil de 1973, no § 7º do art. 273, acrescentado pela Lei 10.444/2002. (2015, p. 209/210).

Arruda Alvim também ressalta a possibilidade da fungibilidade entre as tutelas cautelar e antecipada, acrescentando, ainda, que esta análise deve ser feita de ofício pelo Magistrado:

Trata-se da hipótese de medida cautelar requerida como antecipação de tutela, ou desta por aquela. No CPC/2015, dada a proximidade entre os tipos de medida de urgência, essa fungibilidade deve existir, e o exame da possibilidade dessa conversão deve ser feita ex officio pelo juiz. Assim, o art. 305, parágrafo único, do CPC/2015, ordena que, se o autor requerer uma medida cautelar que tiver natureza de medida antecipada, o juiz deve seguir o procedimento desta, e não daquela. (2016, p. 180).

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero fazem importante menção a que, em que pese o texto legal seja expresso apenas no que tange à possibilidade de fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipadas requeridas antecedentemente, a fungibilidade deve ser ampla e aplicada, também, quando os provimentos forem requeridos incidentalmente. Afinal, esta é a solução que mais se adéqua ao modelo constitucional do processo civil atual:

O direito vigente não repetiu integralmente a regra da fungibilidade entre as “tutelas provisórias” constante do direito anterior. A previsão da fungibilidade encontra-se textualmente restrita às hipóteses de tutelas provisórias requeridas de forma antecedente (art. 305, parágrafo único). Porém, é evidente que o legislador permite ampla fungibilidade entre as “tutelas provisórias”. A fungibilidade é uma manifestação da necessidade de aproveitamento de atos processuais já praticados, com o que reside nos domínios da economia processual e da duração razoável do processo (arts. 5.º, LXXVIII, CRFB, e 4.º do CPC). (2015b, p. 244).

Arrematando, interessante trazer a lição de Arruda Alvim no sentido de que quaisquer dúvidas que outrora existiam acerca da fungibilidade entre as tutelas cautelares e antecipadas tendem a desaparecer. Isto por uma série de fatores. Agora tutela cautelar e tutela antecipada são espécies de um mesmo gênero, qual seja, tutelas provisórias. O processo cautelar foi extinto, e eventuais diferenças, ainda que apenas terminológicas, para os requisitos para a obtenção de uma e outra, desapareceram. Segundo o doutrinador:

Grande parte das dúvidas que surgiram em relação à fungibilidade no Código de 1973 tendem a desaparecer com o CPC/2015. Isto porque não há mais distinção entre um “processo cautelar” e um provimento incidental de antecipação de tutela, como havia. Ambas as medidas são requeríveis e deferíveis no bojo de um processo ou em caráter antecedente, sem prejuízo de que se altere o procedimento para se adequar ao provimento. De igual forma, não existem mais requisitos distintos – ao menos nominalmente – como no Código passado. A doutrina baseada no CPC/1973 fala, de um lado, em prova inequívoca e verossimilhança das alegações, e de outro, em fomus boni juris; agora, deve-se examinar apenas a probabilidade do direito (art. 300 do CPC/2015). (2016, p. 181).

Em suma, a fungibilidade já consagrada no Código anterior foi mantida, é ampla e irrestrita, em obediência ao texto expresso do diploma atual e, onde este é tímido, ao modelo constitucional do processo civil.

CONCLUSÃO

O novo Código de Processo Civil trouxe importantes, ainda que poucas, alterações à disciplina das tutelas antecipada e cautelar. O processo cautelar foi extinto, sendo as tutelas cautelar e antecipada reunidas sob o gênero “tutelas provisórias” e reguladas na Parte Geral do Código. Doravante, ambas dependem da comprovação dos mesmos requisitos genéricos e são concedidas nos mesmos Autos em que será apreciado o pedido de tutela final. Poucas foram as modificações no conteúdo de cada um dos institutos, e as citadas alterações fizeram-se presentes, sobretudo, no procedimento a ser seguido para sua obtenção. Tanto a tutela cautelar, quando a tutela antecipada, podem ser requeridas antecedentemente, em petição inicial sucinta, a ser complementada posteriormente, com a formulação do pedido principal. Outrossim, também ambas podem ser requerida incidentemente, por petição simples, e apresentada nos Autos do processo em que já veiculado o pedido de tutela final. A grande diferença entre uma e outra consiste na possibilidade de que a tutela antecipada concedida antecedentemente venha a estabilizar-se, atendidos certos requisitos, possibilidade que não se abre à tutela cautelar. As inovações trazidas pelo legislador ainda dependem de interpretação jurisprudencial, cujo exato sentido e alcance apenas o tempo dirá.  

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BUENO, Cássio Scapinella. (2016). Manual de Direito Processual Civil. 2ed. São Paulo: Saraiva.

BUENO, Cassio Scarpinella. (2007). Tutela Antecipada. 2 ed., São Paulo: Saraiva.

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LUNELLI, Guilherme. (2015). Aspectos procedimentais das tutelas de urgência no novo Código de Processo Civil: Tutela antecipada concedida em caráter antecedente. In: ALVIM, Thereza, CAMARGO, Luiz Henrique Volpe,SCHMITZ, Leonard Ziesemer e CARVALHO, Nathália Gonçalves de Macedo (coord.). O Novo Código de Processo Civil Brasileiro – Estudos dirigidos: sistematização e procedimentos. Rio de Janeiro: Forense.

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MARINONI. Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz e MITIDIERO, Daniel. (2015a). Novo Curso de Processo Civil: tutela dos direitos mediante procedimento comum, volume II. São Paulo: Revista dos Tribunais.

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REZENDE, Ester Camila Gomes Norato. (2015). Tutela Provisória. In: JÚNIOR, Humberto Theodoro, OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro de, e REZENDE, Ester Camila Gomes Norato (coord.). Primeiras Lições Sobre o Novo Direito Processual Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense

Data da conclusão/última revisão: agosto de 2017