Introdução ao Direito Administrativo

1. INTRODUÇÃO

O Direito administrativo no Brasil tem em sua origem a partir da criação das disciplinas nos cursos de Direito na época imperial, localizados no Rio de Janeiro e Recife.

Cristalino que o Direito Administrativo tem seu surgimento com o Estado de Direito, a fim de organizar a estrutura do Estado e regular a relação entre os cidadãos e a Administração Pública, visando a garantia de direitos.

Em determinado momento histórico, a concepção do Direito Administrativo sofre influências ideológicas evolutivas em que se apresenta o Estado.

Como consequência do liberalismo, o que nos remete a Revolução Francesa, o Estado limita-se a três funções básicas para a proteção da sociedade, quais são: segurança interna, segurança externa e da justiça. Esta última pela administração adequada de serviços essenciais, em sua grande maioria de total desinteresse dos particulares.

Na metade do século XX, o Estado Social começa a ser moldado. O estado, por consequência, passa a exercer funções inovadoras, responsabilizando-se pela garantia a saúde, educação, assistência social, previdência, entre demais atividades.

Diante das desigualdades geradas pela Revolução Industrial e pelo modo de produção capitalista, coube ao Estado a intervenção com o intuito de reduzir as desigualdades geradas. Com isto, o Estado passa a ser um agente ativo na ordem econômica e social.

Perante a influência do Estado Social, com brilhantismo nos ensina a Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha: “[...] a Administração Pública possibilita o atingimento do objetivo que a opção pelo modelo de Estado deixa traçado em seus fundamentos”.

A partir do Estado Social, por consequência, há uma maior intensidade na atuação da Administração Pública e obviamente cabendo ao Poder Judiciário exercer um controle mais efetivo sobre o poder do Estado. Respectivo controle desempenhado pelo Judiciário no que tange a Administração Pública, acaba por influenciar as relações desta com seus administrados.

Devido a este controle jurisdicional a Administração Pública encaminha sua conduta através de diversos princípios norteadores, como o da legalidade, moralidade, eficiência e da prevalência do interesse público sobre o interesse particular.

Em meados da década de 90, sobre influência de um cenário mundial em crise, o Brasil introduz elementos a fim de reconfigurar a Administração Pública gerencial. Através da EC n° 19/98 é inserido o princípio da eficiência na Administração Pública. Neste mesmo período há a privatização de setores da economia, reformas da previdência social, processos de avaliação periódica dos servidores públicos, criação de agências reguladoras (órgãos reguladores), entre outros.

Na lição de Alexandre massa, no que se refere aos objetivos da Administração Pública gerencial, temos: “objetiva atribuir maior agilidade e eficiência na atuação administrativa, enfatizando a obtenção de resultados, em detrimento de processos e ritos, e estimulando a participação popular na gestão pública”[2]

O Direito Administrativo, conforme considerado pelos principais autores da matéria, trata de um conjunto de normas garantistas do cidadão, pelo fato de serem limitadoras do poder estatal frente aos direitos fundamentais.

De acordo com alguns doutrinadores podemos conceituar o Direito Administrativo, das seguintes maneiras:

Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “o Direito Administrativo é o ramo do Direito Público que disciplina o exercício da função administrativa, e os órgãos que a desempenham”[3].

Conforme Alexandre Mazza: “Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda os princípios e normas reguladoras do exercício da função administrativa”[4].

Podemos reconhecer, portanto, que existem dois objetos principais de estudo do Direito Administrativo, a Administração Pública e o desempenho da função administrativa do Estado.

De acordo com o Ministro Alexandre de Moraes:

O Direito Administrativo, no Brasil, tem como objeto o estudo do estatuto dos órgãos públicos administrativos do Estado, bem como de toda a estruturação de suas atividades e serviços públicos, e a análise dos procedimentos tendentes ao cumprimento das tarefas do Poder Público.[5]

O Direito Administrativo brasileiro apresenta as seguintes características técnicas: ramo recente do Direito; não codificado, na medida em que sua base normativa decorre de legislação esparsa; adoção do modelo inglês de jurisdição uma como forma de controle da administração; parcialmente influenciado pela jurisprudência, visto que, as manifestações dos tribunais exercem influência indicativa.

2. RELAÇÕES DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

Ramo didaticamente autônomo do Direito, o Direito Administrativo, pertence ao ramo do Direito Público. Apesar de sua autonomia possui relação com diversos ramos do direito, como podemos citar: Direito Constitucional; Direito Tributário e Financeiro; Direito Penal; Direito da Seguridade Social; Direito Econômico; Direito Ambiental; Direito do Trabalho; Direito Civil e Empresarial; Direito Processual; dentre outros ramos do Direito.

Para fins de exemplificação, temos o lançamento, instituto típico do Direito Tributário. O lançamento tem sua conceituação dada como procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência de determinado fator gerador.

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Os princípios possuem natureza de normas jurídicas, com elevada carga valorativa. Destarte, atribuindo-se normatividade aos princípios, p.ex., utilização do princípio da moralidade administrativa no julgamento de questões de nepotismo cruzado.

Desta feita, cabe evidenciar que a norma jurídica é gênero e os princípios e regras são suas respectivas espécies.

De acordo com citação de Alexandre Mazza quanta a brilhante definição exposta por Celso Antônio Bandeira de Mello, princípio é por definição:

[...]mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhes a tônica que lhe dá sentido harmônico.

Não há consenso, da doutrina especializada, quanto a enumeração dos princípios do Direito Administrativo. Alguns destes princípios estão expressos na Constituição Federal de 1988 e em legislação esparsa. Todavia, existem princípios que, a partir da análise do regime jurídico administrativo, são enumerados e, portanto, considerados implícitos.

Podemos agrupar os princípios explícitos em dois grupos: princípios constitucionais gerais e princípios legais setoriais. Os princípios constitucionais gerais estão previstos no art. 37, caput, CF/88 e se aplicam ao direito administrativo. Por seu turno, os princípios legais setoriais estão previstos na legislação infraconstitucional, referindo-se a determinado setor do direito administrativo, p.ex., caso dos princípios que regem os serviços públicos.

A Administração Pública, de qualquer esfera ou Poder dos entes federativos, deve se atentar aos cinco princípios constitucionais que são: legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade acarreta que a administração ao atuar deve ser vinculada aos limites estabelecidos na legislação vigente. Cabendo na atuação do administrador a observância da moralidade e finalidade. Sendo assim, o administrador deve se vincular aos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Vale ressaltar, que a Administração está sujeita a seus próprios atos normativos, expedidos a fim de cumprir as leis de forma fidedigna. Portanto, o agente público deve observar não só as leis, mas, também os atos administrativos para cada caso concreto.

O princípio da impessoalidade se relaciona ao princípio da isonomia que deve ser dado a Administração Pública aos seus administrados. Deve ocorrer em dois aspectos: atendimento do interesse público e imputação do ato administrativo praticado à Administração Pública e não ao agente que o praticou.

Moralidade, este princípio refere-se a atuação da administração pública pautada pela ética e respeito aos valores morais e jurídicos. Fundamental na atuação da Administração Pública que deve atuar tanto de acordo com a lei, mas, também, com legitimidade e segundo padrões de eticidade. Um ato contrário a moral administrativa é passível de anulação ou invalidação. A moral administrativa tem como um dos meios de controle judicial a ação popular, prevista no art. 5, LXXIII, CF/88. A atuação com moralidade abrange tanto o agente público, quanto os particulares que mantêm relação com o Poder Público.

O princípio da publicidade corresponde com o dever de transparência da Administração Pública, tornando as informações acessíveis a sociedade. Toda publicidade veiculada pelo Poder Público deve ter caráter informativo, educativo, e de orientação social. Não podendo nesta publicidade conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridade ou servidores públicos, caso contrário violaria o princípio da impessoalidade.

A Lei de Acesso a Informação – LAI assegura o direito fundamental de acesso à informação, os quais deverão ser executados de acordo com os princípios da administração pública, respeitando as seguintes diretrizes: observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; divulgação de informações de interesse público, independente de solicitações; utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação; fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; desenvolvimento do controle social da administração pública.

Subordinam-se a LAI os órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo, incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público; as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Aplica-se, também, às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações do interesse público, recursos públicos.

Eficiência, este princípio direciona que a Administração Pública deve buscar a melhor e mais adequada solução para os problemas administrativos, tendo como parâmetro ao interesse público e a legalidade. Está estritamente ligado ao gerenciamento de recursos e atividades financeiras.

4. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO

            De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello: “o regime jurídico administrativo se baseia em dois princípios magnos (ou supra princípios): supremacia do interesse público sobre o interesse privado; indisponibilidades, pela Administração, do interesse público”[6]

O conceito de interesse público envolve duas concepções: interesse público primário e interesse público secundário. O primeiro refere-se ao interesse da coletividade, já o segundo, por seu turno, é o interesse do Estado, enquanto sujeito de direitos.

Estas duas concepções são explicadas brilhantemente por Irene Patrício Nohara, como segue:

Interesses públicos primários são aqueles que a Administração deve perseguir no desempenho genuíno da função administrativa, uma vez que abarcam os interesses da coletividade como um todo (o bem-estar geral ou comum); os interesses secundários são os interesses imediatos do aparato administrativo, independentemente dos interesses da coletividade; geralmente são interesses fazendários, relacionados com o incremento do erário[7]

Como exposto anteriormente, a Administração Pública deve observar outros princípios positivados em determinadas leis que versam sobre a atuação do Estado, p.ex., Lei n° 9.784/99 que estabelece como princípios a serem observados, dentre outros, os da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Por seu turno, existem princípios expressos na Lei n° 8.666/93 que regula as licitações e contratos administrativos, bem como, a Lei n° 8.987/95 que dispões obre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, além destes, existem outros diplomas legais.

Devemos ressaltar que a Administração Pública ostenta de alguns privilégios diante dos particulares, como exemplo, nos prazos dilatados dos processos judiciais em que é ré (quádruplo para contestar e em dobro para recorrer).

5. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

As fontes podem ser classificadas em fontes de conhecimento e fontes materiais (de produção). As primeiras são as formas pelas quais o direito se manifesta, as segundas são os fatos sociais que influenciam na produção normativa.

As fontes de conhecimento (fontes formais) são bipartidas em fonte imediata (leis) e fonte mediata (costumes, jurisprudência e a doutrina).

A fonte primária do Direito Administrativo é a lei. O Direito Administrativo não se apresenta codificado, inexiste um Código organizado estruturalmente, desta forma, as leis administrativas são esparsas, não codificadas em um único instrumento.

A jurisprudência ocupa lugar de fonte secundária, porém de conforme art. 103-A da CF/88 as sumulas, aprovadas mediante dois terços dos membros do STF, terão força vinculante se equiparando as leis, sendo assim, tornando-se fonte formal primária.

6. INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO

No que tange a interpretação do Direito Administrativo são utilizados os métodos clássicos de interpretação: gramatical, lógica, histórica, sistemática, teleológica.

Na interpretação do Direito Administrativo deve se considerar três pressupostos: a desigualdade jurídica entre a Administração Pública e administrados; a presunção de legitimidade dos atos da Administração; e a necessidade de poderes discricionários para atender ao interesse público.

7. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração pública pode ser vista de dois aspectos: subjetivo, formal ou orgânico; e objetivo, material ou funcional.

Aspecto subjetivo, formal ou orgânico: conjunto de entidades jurídicas (de direito público ou privado), de órgãos públicos e de agentes públicos, que formam a estrutura orgânica formal da Administração.

O aspecto objetivo, material ou funcional: é o conjunto de funções ou atividades de caráter essencial administrativo, no sentido de realização concreta, direta e indiretamente os fins constitucionalmente atribuídos ao Estado.

8. FUNÇÃO ADMINISTRATIVA DO ESTADO

Pela tripartição dos poderes (Poder Executivo, Legislativo e Judiciário), temos como função típica do Poder Executivo a função administrativa. Todavia existem funções atípicas ou secundárias nos três poderes: Poder Executivo - Legislar (Medida Provisória) e julgar (Processo Administrativo); Poder Legislativo – Administrar e Julgar; Poder Judiciário – (Administrar e Legislar “sumula vinculante”).

9. ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

O Direito brasileiro adotou a Teoria do órgão, atribuída ao jurista alemão Otto Gierke, que comparou o Estado ao corpo humano. Sendo que cada repartição funciona como uma parte do corpo, como os órgãos humanos, provindo daí a origem da nomenclatura “órgão público”.

Os órgãos podem ser classificados da seguinte forma: quanto a sua posição estatal ou quanto a hierarquia; quanto à estrutura do órgão; quanto à esfera de atuação dos órgãos públicos; quanto à composição ou atuação funcional dos órgãos.

Quanto a sua posição estatal ou quanto a hierarquia: podem ser independentes, localizando-se no topo da organização política administrativa, p.ex., Casa do Congresso Nacional; Presidência da República; Tribunais Superiores, entres outros. Também podem ser órgãos autônomos localizando-se logo abaixo dos órgãos independentes, p.ex., Ministérios; Advocacia Geral da União, entre outros. Existem os órgãos superiores que são órgãos de direção, sem autonomia administrativa e financeira, sujeitando-se a outros órgãos, p.ex., gabinetes de Ministros; Secretarias Gerais; entre outros. Os órgãos subalternos localizados na base da estrutura orgânica da Administração Pública, exercem atividades materiais ou de execução, p.ex., setor de protocolo; almoxarifado; entre outros.

Quanto a estrutura do órgão, estes podem ser simples ou unitários, ou seja, caracterizados por um único centro de competência, sem subdivisão interna, p.ex., delegacia de polícia; escolas públicas; entre outros. Já os órgãos compostos são integrados por diversos centros de competência, p.ex., Secretaria da Educação; Secretaria da Saúde, entre outros.

Em relação à esfera de atuação dos órgãos públicos, podem ser centrais que coincidem com o domínio político da entidade estatal, p.ex., Ministério dos Transportes; Secretaria Municipal de Saúde de Praia Grade; entre outros. Ocorre também a possibilidade de serem locais, com atuação somente em parte do território da entidade federativa, p.ex., Delegacia da Policia Civil de Mongaguá, Aduana localizada no Porto de Santos; entre outros.

Quanto à composição ou atuação funcional dos órgãos, leva em consideração a quantidade de agentes públicos responsáveis pela formação da vontade do órgão, podem ser singulares ou unipessoais, ou seja, um único agente público responsável, p.ex., Presidência da República; Prefeituras Municipais; entre outros. Podem ser também colegiados ou pluripessoais onde há mais de uma agente responsável pela formação da vontade do órgão, p.ex., Mesa da Câmara de Vereadores; Órgão Administrativo do Tribunal de Justiça; entre outros.

10. DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO

Desconcentração e descentralização referem-se a técnicas empregadas pelo Estado com o intuito de racionalizar o desenvolvimento e a prestação das atividades que lhe são atribuídas, procurando, desta forma, atender com maior eficiência o interesse público.

A desconcentração se caracteriza na distribuição de competências da estrutura da Administração Direta, pressupondo hierarquia e subordinação entre os órgãos, de acordo com a posição ocupada na estrutura organizacional.

A desconcentração pode ocorrer em razão da matéria, com a criação de órgãos para tratar de determinados assunto, p.ex., Ministério da Saúde, Ministério da Defesa; entre outros. Também pode ser realizada em razão do grau, ou seja, do nível de responsabilidade decisória nos referidos escalões correspondentes nos diversos patamares de autoridades, p.ex., Ministro do Trabalho; Secretaria de Fiscalização do Trabalho; Departamento de Fiscalização do Trabalho; e Divisão de Fiscalização para Erradicação do Trabalho Escravo. Por seu turno, há a divisão em razão do critério territorial, ou seja, a divisão das respectivas atividades de acordo com a localização da repartição, p.ex., Superintendência Regional do Trabalho em São Paulo; Gerência Regional do Trabalho em Santos; Subprefeituras do Município de São Paulo.

Em contrapartida, a descentralização ocorre quando a função administrativa ocorre não diretamente, ou seja, indiretamente através de entidades administrativas criadas para este fim específico, p.ex., autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista. Desta forma estamos tratando da Administração Pública Indireta.

Para explicitar de maneira ainda mais cristalina os conceitos de descentralização e desconcentração, cabe apresentar o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

[...]a descentralização pressupõe pessoas jurídicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria a titulação sobre certa atividade e aqueloutra ou aqueloutras às quais foi atribuído o desempenho das atividades em causa. A desconcentração está sempre referida a uma só pessoa, pois se cogita da distribuição de competências na intimidade dela, mantendo-se, pois, o liame unificador da hierarquia. Pela descentralização rompe-se uma unidade personalizada e não há vínculo entre a Administração Central e a pessoa estatal descentralizada. Assim, a segunda é ‘subordinada’ à primeira. O que passa a existir, na relação entre ambas, é um poder chamado controle.[8]

11. ADMINISTRAÇÃO DIRETA E INDIRETA

A Administração Pública, através do Decreto-lei n° 200, de 1967, foi dividida em Administração Direta e Indireta.

Em relação a Administração Direta é a que compreende a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e os órgãos que integram estes por desconcentração. Os Entes Federativos, por possuírem personalidade jurídica de direito público, a lei os confere o exercício de funções administrativas.

No que tange a Administração Indireta, esta é formada pelas entidades criadas por lei, ou autorizadas a criação por lei, possuindo personalidade jurídica própria. A criação dessas pessoas jurídicas se dá pela descentralização, como visto no tópico anterior.

12. INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO DIRETA E ENTIDADES PARALELAS

Conforme exposto anteriormente quanto a Administração Indireta, temos que esta compreende as seguintes categorias de entidades, as quais são dotadas de personalidade jurídica própria: autarquias; fundações públicas; empresas públicas e sociedades de economia mista. Complemento as entidades apontadas, cabe destacar a Lei n° 11.107, de 06 de abril de 2005, que dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, prescrevendo deste modo que: “[...]o consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados”.

Apontaremos as informações características das autarquias, que é o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira (descentralizada). Possuem prerrogativas idênticas as dos entes estatais, com exceção da autonomia política. Incluindo, também, as prerrogativas processuais. Os bens das autarquias possuem natureza de bens públicos, portanto são inalienáveis, impenhoráveis e imprescritíveis. São exemplos de autarquias: INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social); BACEN (Banco Central do Brasil); entre outros.

Espécies de autarquias em regime especial são as agências reguladoras. Criadas e extintas por lei possuem a função de regular a prestação de determinados serviços públicos, que geralmente, foram transferidos à iniciativa privada por autorização, concessão ou permissão. São exemplos de agências reguladoras: ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações); ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil); entre outras.

Fundação pública, por alguns doutrinadores denominadas também de fundações autárquicas, são dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, sem fins lucrativos. Criadas em virtude de autorização legislativa, com o fim de desenvolverem atividades que não exijam execução por entidades ou órgãos do direito público, possuem autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos órgãos de direção, e seu funcionamento é custeado por recursos da União e outras fontes.

Cabe atenção que a fundação pública de direito público ou privado, é um patrimônio público personalizado e afetado a um determinado fim (sempre público). Gozam das mesmas prerrogativas das autarquias. São exemplos de fundações públicas o IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística); FUNAI (Fundação Nacional do Índio); entre outras.

Por sua vez, a Empresa Pública é uma entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com capital próprio e capital exclusivo público, criado mediante autorização legal para a prestação de serviço público ou a exploração de atividade econômica, podendo se revestir de qualquer forma de organização empresarial admitida em direito. A partir da Lei n° 13.3030/2016 passou a ser definida como entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Exemplos de empresas públicas: CEF (Caixa Econômica Federal); EBCT (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos); entre outras.

Sociedade de Economia Mista é a entidade com personalidade jurídica de direito privado, com capital parcialmente público e parcialmente privado. É criada mediante autorização legal a fim de explorar determinada atividade econômica ou para prestar serviços públicos. Organizada sob a forma de sociedade anônima, sendo o Poder Público detentor da maioria do capital volante. Exemplos de sociedade de economia mista: Banco do Brasil; Petrobrás; entre outras.

Consórcios Públicos possui personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, instituída pelas entidades da Federação, através de contrato celebrado se houver prévia subscrição de protocolo de intenções devidamente ratificado por lei de cada uma das entidades federadas instituidoras, para a gestão associada de serviços públicos de interesse comum.

13. ENTES DE COOPERAÇÃO OU ENTIDADES PARAESTATAIS

Pessoas jurídicas, que apesar de não integrarem a Administração Indireta, cooperam com o Estado na prestação de serviços de utilidade pública, sujeitados ao controle direto e indireto do Poder Público.

Segunda a doutrina os entes de cooperação são classificados em três grupos distintos: serviços sociais autônomos; entidades de apoio; e terceiro setor.

Os Serviços Sociais Autônomos são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas por autorização da lei, que prestam atividades de interesse público em favor de certas categorias sociais ou profissionais. Recebem fomento do Estado, podendo ser mantidas por recursos orçamentários, bem como serem destinatárias de recursos oriundos de contribuições pagas, compulsoriamente, pelos contribuintes. Integram o denominado “Sistema S”, p. ex., Sesi (Serviço Social da Indústria); Senac (Serviço nacional de aprendizagem comercial); entre outros.

Entidades de apoio é a pessoa jurídica de natureza privada que exerce, sem fins lucrativos, atividade social, serviços sociais não exclusivos do Estado, relacionados à ciência, pesquisa, saúde e educação. Criadas com a finalidade de apoiarem projetos de pesquisa, ensino de extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse das instituições contratantes. São exemplos de entidades de apoio: Fundação de Desenvolvimento da Unicamp e a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo.

Terceiro Setor integrado por organizações de origem privada, autônomas e altruístas, sem finalidade lucrativa e com o objetivo de promover o bem-estar coletivo. São exemplos: ONG’s; Entidades beneficentes; entre outras.

14. SERVIDORES PÚBLICOS / AGENTES PÚBLICOS

Servidor público, em sentido estrito, é toda pessoa física que mantém vínculo de caráter profissional com o Estado.

Todavia tal conceituação se demonstra muito restrita, visto que, a conceituação de agente público se dá pelas pessoas físicas que exercem função pública, quer permanente ou transitória, quer remunerada ou não remunerada. Dessa forma, temos que os servidores públicos são uma espécie de agentes públicos.

Desta feita, podemos classificar os agentes públicos em três espécies distintas: agente político; servidores públicos; particulares em colaboração com o poder público.

Os agentes políticos são agentes públicos responsáveis pela formação da vontade política do Estado, ou seja, são os titulares de mandado eletivo (Presidente da República, Vice-Presidente da República, Governador de Estado, entre outros), além destes se enquadram nesta tipificação os integrantes de primeiro escalão do governo (Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais). Em relevância a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (SRF), enquadram-se como agentes políticos os Membros da Magistratura e do Ministério Público. Se ampliarmos nossa visão, conforme jurisprudência, enquadraríamos como agentes políticos, também, os Membros dos Tribunais de Contas e os agentes diplomáticos.

Servidores Públicos são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Pública Indireta, através de vínculos profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico da entidade estatal à qual está vinculado. Os servidores públicos podem ser divididos em quatro classes distintas: servidores estatutários; empregados públicos; servidores temporários; e militares.

Os servidores estatutários são servidores ocupantes de cargos públicos providos por concurso público e que são regidos por um estatuto, estabelecido em lei, definidor de direitos e obrigações.

Empregados públicos: ocupantes de emprego público provido por concurso público, contratados sob o regime da CLT.

Servidores temporários: exercem função pública, porém não há vinculação a cargo ou emprego público, contratados por tempo determinado a fim de atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art.37, IX, CF/88).

Os militares são pessoas físicas que prestam serviços as Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica) e às Policias Militares aos Corpos de Bombeiros Militares. São regidos pelo estatuto próprio da corporação militar que integram.

Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que prestam serviço ao Estado, sem vínculo de trabalho profissional, com ou sem remuneração. Embora particulares, exercem função pública. Podem ser divididos em três grupos distintos:

a)      Particulares em colaboração com o Poder Público por delegação: desempenham função pública em nome próprio, submetidos a fiscalização do Poder Público delegante, são remunerados pelos usuários dos serviços, p.ex., notários e tabeliães;

b)      Particulares em colaboração com o Poder Público por requisição, nomeação ou designação: desempenham função pública de forma transitória e, via de regra, sem remuneração, p.ex., jurados, mesários;

c)      Particulares em colaboração com o Poder Público como gestores de negócios: pessoa que assume, de forma espontânea, o desempenho de funções públicas em situações de emergência, tais como, inundações, incêndios, entre outros.

15. CARGO, EMPREGO E FUNÇÃO

Cargo público é o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas ao servidor. Os cargos públicos são criados por lei, com denominação própria e remuneração oriunda do erário público.

Os titulares de cargo público são submetidos a um regime especificamente estabelecido a fim de reger a relação da sua categoria frente a entidade para qual exercem suas funções, o qual denomina-se estatuto. Desta forma, o regime ao qual se vinculam é institucional ou estatutário, de natureza não contratual.

Os cargos públicos são divididos em três categorias: cargos efetivos; cargos em comissão; e cargos vitalícios.

Em relação aos cargos vitalícios são atribuídos pela Constituição Federal para determinada categoria de agentes públicos, como é o caso dos magistrados e membros do Ministério Público.

Cargos efetivos, os servidores nomeados para cargo efetivo são estáveis após três anos de efetivo exercício (art. 41, CF/88), além desta condição, há também, para a aquisição de estabilidade, a obrigatoriedade de avaliação especial de desempenho por comissão constituída para essa finalidade.

Função Pública é a atribuição ou o conjunto de atribuições conferidas aos cargos isolados ou organizados em carreira ou, ainda, aos que desempenham função pública em caráter excepcional e transitório (funções temporárias).

Funções de confiança são exercidas apenas e exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo. Não podendo ser exercidas por pessoas que não tenham sido aprovadas em concurso público.

Cargos de comissão podem ser ocupados por pessoas que não integram os quadros da Administração Pública. Não se adquire estabilidade nos cargos de comissão, sendo estes livres de nomeação e exoneração.

Tanto as funções de confiança quanto os cargos em comissão, se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

16. DIREITOS E DEVERES

Os direitos e deveres dos servidores públicos encontram-se dispostos em diversas fontes: Constituição Federal de 1988, estatutos (para servidores estatutários e militares), nas leis trabalhistas para os servidores sob o regime CLT e na Consolidação das Leis Temporárias (para os empregados públicos).

Os seguintes deveres do servidor público são apontados pelos doutrinadores: lealdade (para o ente estatal e o usuário do serviço público); obediência (acatar ordens superiores e as prescrições estabelecidas na legislação); conduta ética (honestidade, moralidade, decoro, zelo, eficiência e eficácia).

Para os servidores públicos civis federais, os deveres encontram-se estabelecidos nos art. 116 da Lei n° 8.112/92.

17.RESPONSABILIDADE CIVIL, PENAL E ADMINISTRATIVA

Os servidores públicos, no desempenho das suas funções, submetem-se a três esferas de responsabilidade: civil; penal e administrativa. Sendo assim, podem praticar ilícitos civis, causando prejuízos aos administrados e à própria Administração Pública, ilícitos penais e ilícitos administrativos.

A responsabilidade civil imposta ao servidor público, impõe a obrigação de reparar dano causado a Administração Pública ou ao particular, em decorrência de conduta tanto culposa quanto dolosa, praticada de forma omissiva ou comissiva.

Desta feita, temos que a responsabilidade do servidor público é subjetiva, não se confundindo com a responsabilidade da própria Administração Pública que é objetiva.

A responsabilidade penal decorre da conduta ilícita praticada pelo servidor público que a lei penal tipifica como infração penal. Os principais crimes contra a Administração Pública encontram-se tipificados nos artigos 312 a 326 do CP.

Por encerramento, a responsabilidade administrativa ocorre quando o servidor comete um ilícito administrativo ou deixa de cumprir com seus deveres funcionais. Tais condutas ensejar o reconhecimento da responsabilidade administrativa do servidor público e, portanto, ser apurada através de processo administrativo disciplinar, ou sindicância, de acordo com a penalidade prevista no estatuto.

18. PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os poderes da Administração Pública devem ser exercidos dentro dos ditames estabelecidos no ordenamento jurídico e sempre com a finalidade de atender ao interesse público, sob pena de haver abuso de poder.

De acordo com o ensinamento de Fernando Baltazar e Ronny Charles Torres:

[...]abuso de poder é gênero do qual são espécies o desvio de poder e o excesso de poder. O desvio de poder ocorre quando o agente público, embora agindo dentro de sua competência, desvia-se dos fins previstos pelo legislador, enquanto o excesso de poder ocorrerá quando o agente público agir fora dos limites de sua competência.[9]

São poderes da Administração Pública: poder vinculado e discricionário; poder normativo ou regulamentar; poder disciplinar; poder hierárquico; poder de polícia.

Poder vinculado é o poder conferido pela lei à Administração para a prática dos atos administrativos de sua competência, determinando elementos e requisitos para sua formalização.

Por seu turno, o poder discricionário é revelado pela liberdade de escolha da conveniência, conteúdo e oportunidade do ato administrativo. Todavia, não deve extrapolar a lei, pois seria tido como arbitrário.

O poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo que se manifesta através dos decretos expedidos quando a lei deixa aspectos a serem disciplinados pela Administração (art.84, IV, CF/88).

Conferido a Administração Pública o poder disciplinar é exercido para apurar as infrações dos agentes públicos e das demais pessoas que estão sujeitas à disciplina administrativa (como é o caso de alunos de uma universidade pública).

Em relação ao poder hierárquico é aquele que se manifesta pela distribuição e escalonamento das funções de seus órgãos, na ordenação e revisão da atuação de seus agentes, estabelecendo assim uma relação de subordinação entre seus servidores.

O poder de polícia tem conceito legal especificado no art. 78 do Código Tributário Nacional. Todavia, para fins acadêmicos utilizaremos o conceito postulado pelo Dr. Alexandre Mazza, que conceitua o poder de polícia como:

[...]atividade da Administração Pública, baseada em lei e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitações à liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prática de ato ou a abstenção de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou concretos, em benefício do detrimento público.[10]

Destarte, a polícia administrativa tem como finalidade a adequação dos interesses individuais com o interesse coletivo. Neste sentido, de policia administrativa, cabe citar a polícia sanitária, das construções, das águas, entre outras.

Cristalino que o exercício do poder de polícia limita-se aos direitos individuais, devendo respeitá-los e observar certos parâmetros: necessidade da medida; proporcionalidade; e eficácia (adequação).

As características do poder de polícia são: discricionariedade; autoexecutoriedade; e coercibilidade.

A discricionariedade significa que a atuação da Administração Pública possui determinado parâmetro de opção a fim de decidir o melhor momento de agir, o meio mais adequado de atuação e a sanção que mais se adequa ao caso concreto.

Em relação a autoexecutoriedade são as prerrogativas que a Administração Pública possui para praticar os atos administrativos e de executar, através de seus meios, as suas decisões. Desta forma, sem a necessidade de buscar prévia autorização do Poder Judiciário.

Por fim, a imposição coativa das manifestações do poder de polícia, com o emprego da força pública, caso haja resistência infundada do administrado é definida como coercibilidade. Como exemplo a lacração de um imóvel, com a construção de uma parede na entrada do estabelecimento.

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[2] MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. pp. 39-40.

[3] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.27.

[4] MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. p.38.

[5] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional Administrativo. São Paulo: Atlas, 2002. p. 87.

[6] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.27

[7] NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2011, pp. 5-6.

[8] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2004, p.141

[9] BALTAR NETO, Fernando Ferreira; TORRES, Ronny Charles Lopes de, Op. cit., p 180.

[10] MAZZA, Alexandre, Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 269

Data da conclusão/última revisão: 2017-11-10