Sexualidade, Direito e Hermenêutica: a interpretação em prol do alargamento dos direitos das minorias sexuais

Resumo: O presente artigo tem como objetivos levantar a discussão em torno da definição do termo sexualidade tecendo uma relação com as questões envolvendo sexo, gênero e identidade sexual. Apontar a relação existente entre a Dignidade Sexual e os Direitos Humanos na garantia da dignidade da pessoa humana. A Hermenêutica como instrumento de interpretação do texto jurídico, na inércia ou ineficácia do legislador, pode ser usada para reconhecer direitos pertencentes às minorias sexuais. Far-se-á uma breve análise dos tímidos avanços obtidos nos últimos anos, a exemplo o reconhecimento da união homoafetiva.

Palavras-Chave: Sexualidade; Minorias Sexuais; Direitos Sexuais; Interpretação.

INTRODUÇÃO

Nos dias atuais pode-se observar na sociedade um caloroso debate envolvendo questões de gênero, sexo, sexualidade e orientação sexual. A definição de sexualidade é bem complexa e não é sinônimo de reprodução como alguns indivíduos insistem em reduzi-la. O modo que a sociedade lida com essas questões foi alterado com o passar dos séculos, sobretudo por conta da influência religiosa, e somente nas últimas décadas é que se pode observar o surgimento de um espaço para discussão.

Os Direitos Sexuais fazem parte dos Direitos Humanos Universais e são essenciais na garantia da dignidade da pessoa humana, a partir dessa discussão pode-se observar a existência de um amplo rol de direitos que se relacionam com tal tema, dentre eles se destacam a liberdade e a integridade sexual, a privacidade sexual, a expressão sexual e o direito a informação sexual.

Quanto aos direitos das minorias sexuais, tem-se observado nos últimos anos um tímido avanço na garantia e promoção de direitos, o que se contrapõe a inércia do legislador em discutir tais temas. Na elaboração desse texto foi de suma importância a leitura de artigos, livros, monografias e pesquisas relacionadas ao tema.

1 SEXUALIDADE EM DELIMITAÇÃO

Na antiguidade clássica, na Grécia ou Roma, o sexo era tido como algo positivo e muitas vezes influenciado por questões religiosas. Os gregos e romanos tinham na educação de seus progênitos o conhecimento das funções sexuais, as relações homossexuais eram cotidianas, principalmente nas classes mais ricas (AMARAL, 2007).

Com o advento da família patriarcal ocorre uma série de dualismos nas questões envolvendo a sexualidade, as principais mudanças foram, no meio social, o surgimento de um ambiente privado limitado ao âmbito feminino, que tinha como incumbência a reprodução e a educação e o ambiente público, a encargo dos homens, ocorreu o “surgimento das necessidades e exigências sociais: a mulher “boa”, a dona de casa, a mãe, a virgem; e a mulher “má”, a pública, dedicada ao prazer”, outro duplo significado atribuído à sexualidade e a de que existiam socialmente dois tipos: a reprodutiva, lícita e bem vista socialmente, estava ligada ao casamento e a família e a sexualidade que dava origem ao prazer, exclusiva para homens (AMARAL, 2007).

Segundo Giddens (1992 apud BRANDÃO; HEILBORN, 1999) a dissociação de sexualidade e reprodução biológica surge a partir do aparecimento dos métodos contraceptivos hormonais, nos anos 60, e o aparecimento da epidemia de HIV/AIDS nos anos 80, que levaram a pesquisas sobre os “sistemas de práticas e apresentações sociais ligadas a sexualidade” deu origem a um campo de investigação marcado pela legitimidade.

A sexualidade é um tema bastante complexo, muito debatido atualmente e cuja conceituação é laboriosa. O conceito de sexualidade tem sido distorcido por tabus e preconceitos, numa tentativa de associar a sexualidade apenas a genitalidade e reprodução (BEARZOTI, 1993). Segundo Amaral (2007) sexo e sexualidade têm conceitos distintos. Sexo é a palavra que qualifica o gênero feminino e masculino, representando uma diferenciação biológica entre homens e mulheres, que leva a uma distinção nos papéis exercidos socialmente, variando de acordo com a cultura. Sexo é também a atividade que leva a uma sensação de prazer, especialmente, nos órgãos sexuais. Porém, quando se trata do ser humano o ato sexual não é apenas um fator biológico como em outros animais. “Ele envolve sentimentos, experiências anteriores, história familiar, orientação sexual, características físicas e até espiritualidade”, essas características influenciam a concepção sexual das pessoas e sua maneira de se envolver no ato (AMARAL, 2009). De acordo com a Organização Mundial da Saúde (OMS), o conceito de sexualidade seria:

A sexualidade é uma energia que nos motiva para encontrar amor, contato, ternura e intimidade; ela integra-se no modo como sentimos, movemos, tocamos e somos tocados, é ser-se sensual e ao mesmo tempo ser-se sexual. A sexualidade influencia pensamentos, sentimentos, ações e interações e, por isso, influencia também a nossa saúde física e mental (PORTAL JUVENTUDE, s.d., s.p.).

A definição de sexualidade é bem mais ampla, restringindo-se ao ser humano. Por conta dessa definição ampla o tema se torna multidisciplinar, onde a biologia e a medicina observam as características anatômicas e fisiológicas, a história e a sociologia debatem acerca dos comportamentos sexuais e suas origens, a antropologia se atenta à evolução cultural e a psicologia “tem se interessado em analisar os sentimentos envolvidos e como ela se desenvolve no indivíduo (AMARAL, 2009). A definição de sexualidade nos leva a conclusão de que o sexo é um comportamento inato que seria uma necessidade” (AMARAL, 2009).

Ao longo de toda história, a sexualidade sempre foi objeto de reflexão e discussão, seja “através da sua obsessiva negação e repressão ou da sua excessiva exposição e exploração”. Inexistem pessoas, que ao longo de sua vivência, não tenham confrontado sua sexualidade, por conta da inevitável vivência do corpo (PONTES, 2011). Segundo Foucault (1984, 1994 e 1997 apud TONELI, 2012), “a sexualidade é da origem do indivíduo”, ela aborda questões como o prazer e fantasias veladas, sendo considerada o âmago individual do ser humano e o centro da identidade sexual, são reflexo das sociedades ocidentais, mesmo que os indivíduos prefiram acreditar que “os movimentos de autoexpressão sexual” são uma objeção as formas de poder que vigoram.

O livre fato de exercer a sexualidade deve ser considerado um direito fundamental, que nasce com o homem, inerente a sua condição humana, sendo caracterizado como inalienável, imprescritível e natural, faz parte da essência humana e abarca a dignidade do homem. É direito do indivíduo, exigir que a sua sexualidade seja respeitada, direito esse previsto como fundamental, faz parte dos princípios basilares previstos na Constituição Federal, sem os quais não há o exercício pleno da cidadania (DIAS; LARRATÉA, s.d.).

Nos dias atuais a discussão em torno da sexualidade humana é tida como tabu nas discussões sociais, pois significativa parcela da população não sabe os seus conceitos, situação essa agravada por conta de fatores culturais, religiosos e territoriais.  A sexualidade tem como apoio um tripé formado pelo sexo, pelo gênero e pela orientação sexual (SANTOS; SILVA, s.d.). Ainda segundo Santos e Silva:

O sexo representa características biológicas primárias e secundárias, enquanto o gênero constitui o conceito cultural que a sociedade desenvolveu no decorrer da história, e por fim a orientação afetiva sexual é a manifestação de desejo, seja ele afetivo ou sexual (SANTOS; SILVA, s.d., p. 1).

Segundo Butler (2003), o gênero não deve ser reduzido a apenas “a inscrição cultural de significado num sexo previamente dado”, tem de estabelecer o mecanismo “de produção mediante o qual os próprios sexos são estabelecidos”. Temos então que o “gênero não está para cultura como o sexo para a natureza”, o gênero na sociedade atual produz uma falsa noção de estabilidade, no qual o modelo heterossexual está assegurado por dois sexos fixos e coerentes.

2 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DIREITOS SEXUAIS

Segundo Barroso (2013 apud SANTOS; SILVA, s.d.), a princípio, a definição de dignidade da pessoa humana se encontrava atrelada a posição que o indivíduo se encontrava na sociedade que vivia, “dignidade representava a posição política ou social derivada primariamente da titularidade de determinadas funções públicas, assim como do reconhecimento geral das realizações pessoais”.

A princípio, a dignidade da pessoa humana tinha relação com a nobreza, a posição de hierarquia na qual um homem na qual um homem era superior aos demais. Na atualidade, “a dignidade esta vinculada a ideia de que cada pessoa detém um valor intrínseco”, onde o indivíduo possui uma posição única no universo, não sendo considerado meio, mas fim em si mesmo (SANTOS; SILVA, s.d.).

Com o passar dos anos, a definição de dignidade da pessoa humana passou a ter relação com a pessoa e não mais com a condição social que ela se encontra. Quando se trata de um princípio jurídico, essa definição se refere à natureza da pessoa humana, evidenciando seus sentimentos, assim como a distinção entre um ser humano e outro (SANTOS; SILVA, s.d.). De acordo com Santos e Silva (s.d.):

Devido à preocupação em garantir satisfatórias condições de vida para a pessoa, pelo fato da mesma pertencer à condição de ser humano, independente de sua condição social, o princípio da dignidade da pessoa humana tornou-se um dos princípios fundamentais de maior magnitude e importância dentro dos ordenamentos jurídicos de vários países, estando o mesmo transcrito na Constituição do respectivo país, ou não, sendo sempre aplicado (SANTOS; SILVA, s.d., p. 05).

A dignidade da pessoa humana, em um conceito atual, está inerentemente relacionada à dignidade do homem, sendo o mesmo, possuidor de direitos e garantias fundamentais, “dentro de uma determinada sociedade, devendo o homem ser respeitado por seus pares, como também ter especial proteção por parte do Estado”. A sexualidade é uma das características que compõe a personalidade humana. Para a garantia efetiva do bem estar social é imprescindível que a pessoa humana “tenha liberdade de desenvolver e vivenciar plenamente sua sexualidade”. Os direitos sexuais são apontados como direitos humanos universais, com base na dignidade, igualdade e liberdade de todos os indivíduos (SANTOS; SILVA, s.d.).

Porém, mesmo que estabelecido por tratados internacionais que nenhuma pessoa será padecedor de discriminação, “independente de quaisquer particularidades subjetivas”, muitos ainda discriminam e marginalizam aqueles que não condizem com o padrão heteronormativo (SANTOS; SILVA, s.d.). Segundo Dias (2011 apud SANTOS; SILVA, s.d.), com o objetivo de promover debates em torno do tema, em 1997 no XIII Congresso Mundial de Sexologia, foi concebida a Declaração dos Direitos Sexuais. Sua aprovação se deu em 1999, em Hong Kong.

Os Direitos Sexuais devem ser vistos “a partir dos princípios fundamentais que caracterizam o paradigma dos Direitos Humanos”, dando origem à base para a discussão jurídica, que vença “as tradicionais tendências repressivas que marcam historicamente as atuações de legisladores, promotores, juízes e advogados nesses domínios”. Desse entendimento, fixam-se bases com escopo de superar regulações repressivas, estabelecerem concretamente os princípios básicos da liberdade, igualdade e respeito ou dignidade da pessoa humana quando se refere à sexualidade (RIOS, 2011).

A partir das discussões sobre diversidade sexual e direitos humanos, pode-se pressupor ampla relação com direitos como a liberdade sexual, a integridade sexual, a segurança do corpo sexual, a privacidade sexual, o direito ao prazer, a expressão sexual, a associação e informação sexual. Quanto a esses direitos os que se mostraram mais efetivos na promoção de garantias as minorias sexuais e no combate ao heterossexismo foram o direito a privacidade e a igualdade (RIOS, 2011). Ainda segundo Rios (2011):

Com efeito, decisão da Corte Européia de Direitos Humanos, examinando a lei penal da Irlanda do Norte criminalizadora de práticas homossexuais consensuais entre adultos, considerou que tal tratamento viola o artigo 8º da Convenção Européia de Direitos Humanos, na qual se garante o respeito à vida familiar e privada (caso Dudgeon vs. UK 1981). Desde então, predomina no Direito europeu a compreensão de que o direito humano de privacidade protege homossexuais em face de discriminação em virtude de sua orientação sexual. Relacionado de modo indissociável à privacidade está o Direito de liberdade, mesmo porque a privacidade nada mais é do que uma manifestação, no âmbito das relações interpessoais, do próprio Direito de liberdade. Com efeito, o direito de liberdade possibilita aos indivíduos, de forma autônoma, a tomada de decisões quanto aos objetivos e aos estilos de vida. Diante da importância ímpar que a sexualidade assume na construção da subjetividade e no estabelecimento de relações pessoais e sociais, a liberdade sexual, que também se expressa como direito à livre expressão sexual, é concretização mais que necessária do direito humano à liberdade (RIOS, 2011, p. 292).

Não sofrer com a discriminação por conta da orientação sexual é um direito humano primordial na proteção das minorias sexuais em face do heterossexismo (RIOS, 2011).

3 A HERMENÊUTICA COMO INSTRUMENTO DE ALARGAMENTO DOS DIREITOS DAS MINORIAS SEXUAIS

De um ponto de vista sociológico, minoria significa inferioridade numérica. Quando se observa apenas o critério quantitativo é simples distinguir a minoria da maioria, porém, no que se refere a pessoas e seus valores, pensamentos e direitos, a quantidade numérica é irrelevante, pois um grupo pode ser numericamente maior e esses serem excluídos de decisões políticas e sociais, serem marginalizados e sofrerem diversos tipos de discriminação. Portanto, as “minorias são grupos que são considerados inferiores em relação ao restante da sociedade, e que, além disso, sofrem algum tipo de discriminação” (MENEZES JÙNIOR; BRITO; SOUZA, 2014).

A Constituição Federal de 1988 que estabeleceu o Estado Democrático de Direito, com escopo de garantir direitos sociais e individuais, como valores basilares de uma sociedade “fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social”, indicando ao legislador uma preocupação “com as diferenças existentes na sociedade e com a discriminação sofrida por grupos minoritários” (MENEZES JÙNIOR; BRITO; SOUZA, 2014).

Os direitos fundamentais compõem a sustentação da Constituição Federal de 1988 e se encontram atrelados à boa parte do texto constitucional, assegurando “o direito a vida, a igualdade, a liberdade, bem como a dignidade da pessoa humana”. Representam, nesta esteira, um agrupamento de direitos e garantias pertencentes ao ser humano, com objetivo de alcançar o amplo respeito a partir da intervenção do Estado na promoção de condições mínimas de vivência humana digna e de desenvolvimento socioeconômica, “garantir o direito das minorias é uma das funções básicas do Estado Democrático de Direito” (MENEZES JÙNIOR; BRITO; SOUZA, 2014).

Segundo Carvalho (2004 apud MENEZES JÙNIOR; BRITO; SOUZA, 2014), “a dignidade da pessoa humana resulta do fato que o ser humano é racional, e desta forma ele tem a capacidade de viver com autonomia e de seguir as leis”. O homem não possui um preço, possui dignidade e como determina sua natureza, como um fim em si mesmo e não meio, o que o limita é seu livre arbítrio. Ainda segundo Menezes Júnior, Brito e Souza (2014) a vulnerabilidade:

A vulnerabilidade está relacionada com a situação das pessoas que estão submetidas à discriminação, preconceito e desigualdade social. Vulneráveis são aqueles que fazem parte de grupos de pessoas que têm seus direitos violados mais facilmente. Numericamente, os grupos vulneráveis formam uma grande quota na sociedade, porém são grupos vulneráveis quando relacionados ao poder, e a exemplo disso temos as crianças, idosos, mulheres e portadores de deficiência. Além disso, esses grupos muitas vezes não têm a noção de que estão sendo vitimados de discriminação ou que seus direitos estão sendo violados, e ainda, muitos não sabem nem mesmo quais são os seus direitos. Com o fito de que esses grupos denominados vulneráveis sejam incluídos socialmente, é necessário que hajam mudanças sociais. A sociedade precisa ter a capacidade de perceber que precisa atender as necessidades de seus membros, e para isso precisa ser modificada. Destarte, a inclusão social é um procedimento a ser desenvolvido visando modificar o ambiente social, sendo o objetivo primordial a participação de toda e qualquer pessoa, não só para que o preconceito e discriminação sejam abolidos, mas também para que os indivíduos vulneráveis participem ativamente na sociedade (MENEZES JÙNIOR; BRITO; SOUZA, 2014, p. 72).

Segundo Bahia e Silva (2015) dentre os vários direitos a serem garantidos pelo Estado Democrático de Direito temos o respeito ao pluralismo e a diversidade. Ao contrário do que era proposto pelos Estados anteriores, que reprimiam as diferenças sociais, religiosas, raciais e/ou de sexualidade, o Estado Democrático de Direito busca a “heterogeneidade, o pluralismo e a diversidade não apenas como dados, mas como elementos essenciais, justamente para a constituição do Estado e para a garantia e efetividade dos direitos fundamentais”. Ainda segundo Bahia e Silva (2015):

A diversidade cria um espaço que possibilita o debate sobre possíveis soluções aos problemas sociais políticos jurídicos de um Estado, e não sobre um problema que deva ser eliminado pela construção da ideia de “um povo homogêneo”. Agora, ao se partir da pluralidade e da diversidade em vez de desconsiderá-las, como os liberais, ou de tentar eliminá-las, como os defensores do Estado Providência, o Estado Democrático de Direito pode lidar melhor com a luta pelo reconhecimento das minorias, luta que envolve igualdade como isonomia (igualdade perante a lei), igualdade como equidade (ou igualdade material) e igualdade como diversidade (que percebe que grupos se autoatribuem traços distintivos e que tais devem ser preservados). O Estado Democrático de Direito, entendemos, possui melhores condições de responder a demandas de minorias, já que  fundado nos  marcos da  pluralidade e  da diversidade. Ao não trabalhar com normalidades padronizadas, parece possuir melhores condições de possibilitar mecanismos de reconhecimento da diversidade de orientações sexuais e identidades de gênero e de justificativa da adoção de instrumentos democráticos para coibir a violência (física ou simbólica) que as minorias aqui representadas sofrem diariamente (BAHIA; SILVA, 2015, p. 182-183).

Quanto ao que se pode intitular como direito a diversidade, existe uma questão que precisa ser discutida mais a fundo: é a diversidade de orientações sexuais e identidades de gênero e ainda a violência, fruto da discriminação e do preconceito, tais problemas exigem do Estado ações que venham a intervir e desmontar esse quadro de segregação. Quanto ao aumento crescente dos casos de violência contra LGBTS, em 2013 foram registrados 9.982 violações contra grupos LGBTS resultando em 310 homicídios. Apesar do aumento vertiginoso da violência contra as minorias sexuais inexistem “ações concretas, por parte dos poderes públicos, que possam contornar a situação” (BAHIA; SILVA, 2015). Em 2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a união estável entre casais do mesmo sexo, o que não é suficiente para combater a discriminação que esse grupo sofre diariamente (MENEZES JÙNIOR; BRITO; SOUZA, 2014).

Segundo Balestero (2010) a omissão do poder legislativo em criar uma legislação específica que puna a homofobia ou a transfobia “parece configurar uma tentativa infrutífera da exclusão de possibilidade de reconhecimento de direitos e de efeitos jurídicos” para tais relações, a ausência de uma previsão legal não quer dizer que é impossível o emprego da isonomia ou da dignidade da pessoa humana.

Segundo Melero (2017) em 2014 o Supremo Tribunal da Justiça (STJ) e o Supremo Tribunal Federal (STF) legitimavam a união homoafetiva. Em 2013 o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) chegou a conclusão que os cartórios deveriam “converter essa união estável em casamento”. Após a aprovação, as uniões homoafetivas foram as que mais cresceram no país, um aumento de 15,7% entre 2014 e 2015. Em 10 de maio de 2017, foi decidido pelo STF que a “união estável e casamento têm o mesmo valor jurídico em termos de direito sucessório”, medida que abrange casais heterossexuais e homoafetivos. Tramita no Senado Federal o projeto de lei 612/2011 de autoria da senadora Marta Suplicy (PMDB-SP), que tem como objetivo mudar alguns pontos do código civil brasileiro “que classifica união estável entre homem e mulher”, segundo o projeto esse trecho deverá ser alterado para “união estável entre duas pessoas”.

4 O DIREITO A CONSTITUIÇÃO FAMILIAR COMO EXEMPLO DE INTERPRETAÇÃO EM PROL DAS MINORIAS SEXUAIS

Por família entende-se segundo a Constituição Federal em seu artigo 226, § 3º: “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento” (BRASIL, 1988). O direito de família é uma parte do Direito Civil constituído por diversas normas que buscam organizar as relações jurídicas no seio familiar, tendo como base o Código Civil de 2002, que se atentou a indicar um novo entendimento quanto ao conceito de família, estabelecendo equivalência jurídica dos cônjuges e companheiros, assim como a igualdade jurídica entre herdeiros concebidos dentro do casamento ou não. O texto de 2002 recebeu inúmeras críticas, pois a legislação que passaria a vigorar era “defasada em relação às normas que disciplinam o direito de família”, em razão de que não foram atentadas pelo Congresso Nacional as visíveis mudanças ocorridas no comportamento social da família moderna, principalmente no que tange a fertilização assistida (PULLINO, 2012).

Em observação as inúmeras modificações da sociedade brasileira aparecem à necessidade de descodificar o Direito de Família e reorganizar a sua disciplina em uma codificação legal. O Estatuto da Família engloba diferentes projetos de lei sobre o tema que estão tramitando no Congresso Nacional com o escopo de promover a solução das diferenças familiares com base em “valores jurídicos inovadores como o afeto, a solidariedade, o cuidado e a pluralidade, bem como busca proteger os vários entes familiares presente atualmente na sociedade brasileira” (PULLINO, 2012).

É verídico que a Carta Magna de 1988, contempla e o Código Civil de 2002, agrupa o direito de família sob as características dos diferentes grupos familiares, compreendendo assim “o casamento, a união estável e a família monoparental, da igualdade de filiação, ausente de preconceitos e a da igualdade entre homens e mulheres”. Houve aqui um pequeno avanço com relação ao modelo anterior, porém ainda não se fazem presente no texto constitucional as uniões homoafetivas (PULLINO, 2012). Essa definição de família com o passar dos anos sofre mudanças. Um dos efeitos advindos do alargamento do conceito de união estável é levar as relações de compromisso entre pessoas do mesmo sexo a serem consideradas como entidades familiares. Percebem-se nas uniões homoafetivas os elementos determinantes para que sejam reconhecidas como família (BARROSO, 2006). Ainda segundo Barroso:

No cerne da concepção contemporânea de família, situa-se a mútua assistência afetiva, a chamada affectio maritalis, conceituada como a vontade específica de firmar uma relação íntima e estável de união, entrelaçando as vidas e gerenciando em parceria os aspectos práticos da existência. A afetividade é o elemento central desse novo paradigma, substituindo a consangüinidade e as antigas definições assentadas em noções como normalidade e capacidade de ter filhos. A nova família, entendida como “comunidade de afeto”, foi consagrada pelo texto constitucional de 1988, (BARROSO, 2006, p. 29).

Reconhecendo novos valores nas relações familiares como, por exemplo, a manifestação do afeto, o Estado Democrático de Direito, com base na conservação integral e indiscriminada da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, não podendo limitar a proteção do Estado somente ao “casamento, união estável e família monoparental”, devendo garantir no Estado Democrático a liberdade e a felicidade de qualquer modelo familiar presente na realidade social brasileira, (PULLINO, 2012).

Família caracteriza-se como um evento sociocultural organizado pelo Direito. Envolve fatores psicológicos que se exteriorizam sexualmente e afetivamente, contudo faz-se necessário que as mudanças presenciadas atualmente na sociedade tenham acolhida no Direito e a essas transformações sejam dadas o tratamento adequado. Englobando a família constituída pelo casamento tradicional, atualmente novas categorias de família são reconhecidas pelo Direito. Entretanto, nos dias atuais a maior dificuldade verificada pelo direito de família é a de “incorporar o pluralismo e corresponder aos objetivos que lhes são confiados” (BARROSO, 2006).

A família moderna foi originada como resultado de longo período de evolução, onde a jurisprudência colaborou dando grande impulso passando a admitir com a evolução cultural e social efeitos jurídicos para as uniões livres. Ocorreram nesse processo significativos avanços nas legislações internas do Brasil (BARROSO, 2006). Ainda como elucida Barroso (2006):

a) Primeiramente, negava-se eficácia jurídica ao concubinato, estigmatizado pelo Código Civil de 1916 como relação insuscetível de qualquer proteção; b) Em uma segunda etapa, parte dos dissídios começa a ser resolvida no plano do direito a um salário ou indenização por serviços domésticos prestados a seu par; c) Em seguida, insere-se este tipo de relação no direito obrigacional, de modo a impedir o enriquecimento injustificado de um dos concubinos em detrimento do outro. Reconhece-se, então, a existência de sociedade de fato; d) Num momento posterior, passou-se a reconhecer verdadeira união-de-fato entre companheiros, prevendo-se efeitos jurídicos na esfera assistencial, previdenciária, locatícia etc.; e) Por fim, a Constituição de 1988 recepciona e aprofunda essa evolução, prevendo expressamente a figura da união estável como entidade familiar e afastando qualquer resquício de hierarquização entre tais uniões e o casamento (BARROSO, 2006, p. 31-32).

É notório que o Texto Constitucional de 1988 referencia a união estável entre o homem e a mulher, essa alusão feita pela lei máxima do país foi repetida em todo o restante da legislação ordinária vigente. Percebe-se que o constituinte “deixou o tema aberto à evolução dos costumes e do Direito”, preocupando em evidenciar que a união entre pessoas do mesmo sexo possui características fundamentais de família que são apresentadas por toda a doutrina moderna, que resultam na vida comum com vínculos afetivos. Não cabe mais negar as diferentes formas de estrutura familiar presentes atualmente na sociedade brasileira. Defender o padrão tradicional de família e fechar os olhos para os novos modelos de relacionamento é inaceitável, “não há incompatibilidade entre a união estável entre pessoas do mesmo sexo e a união estável entre pessoas de sexos diferentes, ou entre estas e o casamento”, reconhecer juridicamente as uniões homoafetivas não afeta em nada os casamentos tradicionais e também não atinge os valores que a Constituição Federal protege (BARROSO, 2006).

Houve o reconhecimento da união homoafetiva pelo Supremo Tribunal Federal por meio da ADPF 132, “recebida como ação direta de inconstitucionalidade”, julgado em efeito erga omnes e caráter vinculante, para que o artigo 1723, do Código Civil de 2002, fosse interpretado conforme a Constituição Federal, com intuito de retirar os termos “homem” e “mulher” desse artigo em função da característica discriminatória que ele apresenta, possibilitando assim sua extensão ao instituto da união homoafetiva. O referido item elucida que: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Não fazendo mais referência a homem e mulher, o dispositivo passa a ser empregado às uniões homoafetivas, sem reservas, podendo até mesmo a admissão do casamento, vinculando a resolução aos órgãos do judiciário (SANTANA, 2012).

O método de resolução do STF conforme a Constituição, não escusa o legislador de em função das presentes mudanças percebidas nos costumes da sociedade brasileira, não mais se furtar em reconhecer e expressar na lei constitucional a existência da família no seio da relação homoafetiva. Tendo em vista que é função do Legislativo e não do Judiciário o papel de reorganizar e fazer as atualizações indispensáveis no diploma legal máximo do país (SANTANA, 2012). Um impedimento para o reconhecimento do direito não pode ocorrer em função do vácuo verificado na lei. Constata-se isso na extraordinária prescrição de Claudia Tome Toni:

Na realidade, o legislador constitucional, ao se referir a essas espécies de entidades familiares, não previu qualquer proibição à instituição de outros tipos de formações familiares. Ao contrário, pela leitura do texto, podemos concluir claramente que o legislador, ao dizer que a família é base da sociedade, ressaltou sua importância em nosso meio e, portanto, a sua imprescindibilidade para nossa sociedade e para o próprio Estado, independentemente do modo como foi constituída. Esse fundamento é invocado pelos juristas que defendem que a união entre homossexuais também deve ser considerada forma legítima de constituição de família e que, por isso, pode ser equiparada à união estável, estabelecida entre casais heterossexuais, sem o formalismo do casamento (TONI, 2008, p.50-51 apud PULLINO, 2012).

O entendimento sobre o casamento, união estável e família monoparental, não elimina as diversas outras formas de uniões que se estabelecem com a vivência afetiva, tendo como fim e objetivo a constituição da família, se colocando de maneira constante e partilhando seus sentimentos em sociedade (PULLINO, 2012).

CONCLUSÃO

É de suma importância um debate saudável em torno do tema proposto, pois faz parte dos Direitos Humanos Universais o reconhecimento das diferenças e o respeito a essas. Constata-se que os relacionamentos homoafetivas já fazem parte da realidade social brasileira, não podendo mais serem ignorados. Na visão jurídica, a sexualidade do indivíduo é própria da sua personalidade devendo ser assegurado pela Constituição Federal.

O Brasil avançou pouco na garantia de direitos as minorias sexuais, o que se busca é a igualdade. A inércia proposital do Congresso Nacional em discutir temas de tal relevância reflete o conservadorismo retrogrado de parte da sociedade. O reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo já é uma avanço, porém é de suma importância que essa seja inserida no texto da lei.

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[1] Trabalho vinculado ao Grupo de Pesquisa: “Faces e Interfaces do Direito: Sociedade, Cultura e Interdisciplinaridade do Direito”.

Data da conclusão/última revisão: 13/12/2017