A Teoria da Separação dos Poderes no Brasil Contemporâneo

Resumo: Explana-se a separação dos poderes no ordenamento jurídico brasileiro e como esse modelo tem apresentado distorções num contexto de crise da tripartição das funções estatais. Tendo como base a decisão proferida no RE no 592.581, aborda-se a questão dos conflitos entre os poderes, identificando o conflito existente no caso, com enfoque no ativismo judicial – em contraponto às omissões do Poder Público – e nas capacidades institucionais dos poderes, e o Projeto de Lei no 8.058/2014, busca-se analisar os fenômenos dos diálogos institucionais entre os poderes e da interpretação extrajudicial.

Palavras chave: separação de poderes; constituição; teoria do estado.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A separação de poderes na realidade brasileira – 3. Conclusão – 4. Referências Bibliográficas

1. Introdução

A ideia da existência de três funções estatais distintas surge com Aristóteles em sua obra “Política”. Para ele, o poder soberano possui a função de editar normas gerais, de aplicar tais normas ao caso concreto e de julgar conflitos resultantes da execução das normas nos casos concretos. Todavia, devido ao momento histórico em que vivia, Aristóteles pregava que as três funções se concentrariam em um único poder exercido pelo soberano.

A tese da tripartição das funções estatais em órgãos distintos só ganharia força no século XVIII, a partir das ideias do filósofo Montesquieu em sua obra “O espírito das leis”. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, inovando ao preconizar a noção de que cada função estatal deveria corresponder a um órgão distinto, autônomo e independente.

A partir de então, a teoria da separação dos poderes passou a ser inscrita e positivada nas Constituições, sendo vista como um mecanismo de contenção do poder pelo próprio poder. E tem, portanto, papel primordial na conformação dos estados constitucionais. No Brasil, com a Constituição de 1988, ganhou a qualificação de princípio fundamental e cláusula pétrea.

Associada à ideia de direitos fundamentais e liberdade, a teoria da tripartição dos poderes tem por finalidade legitimar e limitar o poder estatal. Legitimar porquanto permite o fortalecimento de aceitação popular das decisões governamentais, visto que permite a maior especialização de cada função e seu consequente aperfeiçoamento. E limitar o poder na medida em que impõe o sistema de “freios e contrapesos” – mecanismos de fiscalização, responsabilidade e controle recíprocos dos poderes, garantindo o equilíbrio político, a colaboração e o consenso entre as autoridades nas tomadas de decisão.

Na prática, contudo, a separação dos poderes não é tão pura, de modo que a cooperação e o equilíbrio entre os poderes não ocorrem da maneira como deveriam, e sempre há um poder que prevalece sobre os outros. Na formulação inicial da teoria, o poder Legislativo era o mais forte entre os três e o Judiciário, o mais fraco. A partir do advento do Estado Social, o Executivo ganha força, visto a demanda crescente por uma maior intervenção estatal na vida do cidadão.

O final da Segunda Guerra Mundial trouxe à tona a importância de criação de mecanismos de garantias dos direitos fundamentais, ampliando a sujeição do Estado ao Direito e, desse modo, propiciou um avanço da justiça constitucional sobre a política majoritária, ou seja, um avanço da jurisdição sobre áreas que tradicionalmente eram dominadas pelos outros Poderes. Além disso, a nova gama de direitos inerentes à ascensão do Estado Democrático de Direito trouxe a necessidade de adoção de medidas de atuação mais céleres, incompatível com a atual morosidade do processo legislativo.

2. A separação de poderes na realidade brasileira

A Carta Magna brasileira estabelece uma área de inter-relação entre os três poderes, de modo que os poderes possuem permissão para, eventualmente, intervirem no plexo de atribuições dos outros, exercendo funções atípicas, o que acarreta uma série de conflitos entre Legislativo, Executivo e Judiciário, dando margem para a instauração de uma crise de governabilidade no país.

O centro real do poder político situa-se no Poder Executivo, o qual compreende o governo e a administração, sendo responsável por atender às demandas sociais e concretizar os direitos fundamentais. A Constituição lhe atribui, também, a prerrogativa de legislar, em casos excepcionais, através de medidas provisórias com força de lei e de julgar atos administrativos; bem como a competência de nomear autoridades pertencentes aos outros poderes.

O legislativo é responsável pela criação do direito positivo e pela fiscalização contábil, financeira, orçamentária e patrimonial do Executivo. Todavia, pode dispor, de forma atípica, de sua própria organização – provendo cargos, concedendo licenças, férias a servidores, etc. – e, também, julgar o Presidente da República nos crimes de responsabilidade.

Por fim, o Judiciário é incumbido da aplicação do direito nas hipóteses de conflito, julgando os casos concretos. O texto constitucional, ainda, prevê a possibilidade do poder Judiciário suprimir lacunas legislativas, exercendo atividade legiferante, e executar o controle constitucional de normas e políticas públicas.

Todavia, muitas vezes os três poderes, a título de fiscalização, acabam por extrapolar suas esferas de competência, o que pode gerar grandes embates e consequentemente uma crise de governabilidade, semelhante à que ocorreu nos Estados Latinos. Ao adotarem o modelo norte-americano do presidencialismo como regime de governo e a divisão do poder de legislar entre congressos eleitos e presidentes, os países latino-americanos passaram a sofrer de um problema crônico, denominado “impasse”, no qual a maioria do Congresso é dominada por partido político rival ao do chefe do poder Executivo, causando divergências de posicionamentos e formas de atuação.

 No Brasil, houve uma acomodação dos poderes quanto a esse problema, e como saída para alcançar seus objetivos passaram a valer-se de instrumentos constitucionais, o que serviu para amplificar a instabilidade do governo. Desse modo, a crise brasileira tornou-se um ciclo vicioso, decorrente da cotidiana invasão, pelo Executivo e Judiciário, das atribuições do Poder Legislativo.

Ocorre que, além da morosidade do processo de criação de leis, o Poder Legislativo vem sofrendo uma série de escândalos perante a opinião pública, o que apenas contribui para o descrédito de sua imagem diante a população e, consequentemente, para intensificar crise de representatividade e credibilidade. A título de suprimirem as eventuais lacunas provocadas pela imobilidade do Legislativo, os outros poderes acabam por invadir excessivamente suas competências, contribuindo ainda mais para seu enfraquecimento.

O Poder Judiciário, então, como responsável por fazer valer a Constituição, passa a adotar postura mais ativista em relação à inércia do Legislativo, e, também, do Executivo, de modo que passa a ter participação mais ampla, intensa e proativa na concretização dos valores e fins constitucionais. E, ainda, devido à crise da democracia representativa brasileira e a crescente desconfiança social do Legislativo e Executivo, muitas vezes o Judiciário atende melhor às demandas sociais do que os outros poderes que, em tese, seriam os responsáveis por fazê-lo.

Atualmente, quase qualquer questão política ou moralmente relevante pode ser alçada ao Supremo Tribunal Federal. Parte-se do pressuposto de que toda questão disciplinada por norma constitucional é, potencialmente, uma pretensão jurídica e pode ser formulada sob a forma de ação judicial, dando ao Judiciário poder de decidir sobre tal questão, como é o caso do julgamento do RE nº 592.581, em que se apreciou a licitude da imposição da obrigação de fazer à Administração Pública pelo Judiciário, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais.

O julgamento supracitado tratou da questão da precariedade das condições do estabelecimentos carcerários brasileiros. As prisões nacionais encontram-se em estado de completa falência, além das instalações deficientes, os episódios de sevícias, torturas execuções, revoltas, superlotação, condições subumanas de higiene e saúde são frequentes. Tal quadro revela total desrespeito a inúmeros princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, o direito à integridade física e psíquica, bem como a normas infraconstitucionais e, até, internacionais.  Desse modo, cabe ao Judiciário intervir para garantir o mínimo de respeito aos direitos fundamentais dos detentos, de modo a suprir as omissões do Executivo e suas políticas públicas referentes ao tema.

O cenário das prisões nacionais carece de pronta ação do Judiciário para recompor a ordem jurídica violada, bem como para fazer valer os direitos fundamentais daqueles que se encontram sob a égide do Estado. Portanto, o princípio da separação dos poderes não pode ser invocado de modo a afastar responsabilidades da Administração Pública em relação à violação de obrigações.

 Contudo, os limites de intervenção do poder Judiciário na efetivação de direitos sociais de competência do Executivo devem ser observados. O STF fixou pré-requisitos a serem preenchidos para que seja possível o controle judicial de políticas públicas: a) natureza constitucional da política reclamada; b) correlação entre ela e os direitos fundamentais; c) omissão/prestação deficiente pela Administração Pública; d) inexistência de justificativa razoável para tal comportamento.

Um ativismo judicial exacerbado, entretanto, pode trazer uma série de riscos para a democracia e a consequente legitimidade democrática, visto que os membros do judiciário não são agentes públicos eleitos, de modo que apenas são capazes de invalidar atos dos outros poderes quando capazes de fundamentar racionalmente suas decisões com base na Constituição Federal. Em outras palavras, salvo exceções em que estejam em jogo direitos fundamentais garantidos pelo texto constitucional, quem tem legitimidade para desempenhar atribuições políticas são aqueles escolhidos pelo povo através do processo democrático e do sufrágio.

A importância do papel do Judiciário como Guardião da Constituição deve ser reconhecida, porém, também, não se pode desconsiderar sua capacidade institucional – habilidade de cada poder do Estado para produzir a melhor decisão em determinada matéria – e seus limites. Desse modo, diante da sua falta de conhecimento em relação a um tema, deve o Judiciário adotar postura de autocontenção a fim de evitar o risco dos efeitos sistêmicos, os quais podem acarretar impactos imprevisíveis e consequências devastadoras.

Quanto à questão das políticas públicas, é o Executivo quem detém a capacidade institucional para melhor desenvolver e efetivá-las, tendo em vista sua expertise acerca de suas despesas financeiras, e seus efeitos concretos na estrutura do país. Todavia, caso haja violação de algum direito fundamental garantido pela Carta Magna, deve o Judiciário intervir de modo a protegê-lo.

A fim de estabelecer fronteiras legais aos métodos de controle e intervenção judicial em políticas públicas, o Congresso apresentou o Projeto de Lei nº 8.058/2014, atualmente em tramitação na Câmara dos Deputados. Tal projeto pretende instituir os princípios que orientarão o controle de políticas públicas pelo Judiciário, de forma a garantir que não haja prejuízo às competências dos outros poderes e a assegurar o gozo dos direitos fundamentais.

O projeto, ainda, evidencia a importância da presença dos diálogos institucionais no controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos estatais, a fim de garantir uma relação horizontal entre os poderes, em que prevaleça a igualdade, o respeito mútuo e a reciprocidade.

Os diálogos institucionais surgem como oposição e, ao mesmo tempo, alternativa à ideia convencional de “última palavra” do Judiciário, em especial do Supremo Tribunal Federal, sobre a interpretação constitucional. A noção de “última palavra” das Cortes Constitucionais configura-se como completamente falaciosa, visto que suas decisões serão sempre provisórias. Ora, direito e política são processos em fluxo contínuo que tendem a se adaptar ao contexto em que estão inseridos, desse modo, interpretações constitucionais são contingentes e sujeitas a mudanças constantes, portanto não serão aceitas de modo eterno.

Recusa-se, destarte, a visão do monopólio judicial na apreciação da Constituição, abrindo espaço para o fenômeno do constitucionalismo popular. Parte-se da premissa que o objetivo maior da Carta Magna é o bem comum de modo que a autoridade final para estabelecer como deve se proceder à interpretação constitucional é o povo.

A interpretação constitucional extrajudicial em momento algum intenta o desmerecimento do Judiciário como Guardião da Constituição, apenas busca a valorização do constitucionalismo que se expressa fora das cortes. Deve o STF adotar postura de maior atenção e deferência para com as compreensões dos outros poderes estatais, bem como da própria sociedade.

Em observância ao afloramento da ideia de interpretação constitucional extrajudicial, o Projeto de Lei supracitado é axiomático ao definir os padrões sobre os quais deve-se dar o controle jurisdicional de políticas públicas, e elenca em seus incisos a forma em que consagrar-se-á o diálogo institucional. Busca-se, a partir do diálogo, a garantia do contraditório, tanto do poder Público, como da sociedade, o assessoramento completo e necessário ao juiz a fim de assegurar o pleno conhecimento das particularidades do caso concreto e soluções consensuais, construídas a partir do comum acordo entre os poderes, de modo a ascender a soluções justas, equilibradas e exequíveis.

3. Conclusão

No quadro político atual brasileiro, o ativismo judicial tem papel de grande importância, sendo peça fundamental da solução de casos concretos difíceis, contudo, seu uso deve ser eventual e controlado, a fim de evitar excessos e, como advertiu Luís Roberto Barroso: “Em dose excessiva, há risco de se morrer da cura.”.

O Brasil enfrenta, hodiernamente, uma crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo, cada vez mais enfraquecido diante da crescente interferência dos outros poderes em sua esfera de atuação. Desse modo, deve-se buscar mecanismos capazes de conter as intervenções executivas e judiciárias no âmbito do processo de criação das leis, sem, entretanto, impedir o controle recíproco entre os poderes.

Também, devem ser criados artifícios que coordenem o controle judicial de políticas públicas, é com tal intuito que foi proposto o aludido Projeto de Lei nº 8.058/2014. O ativismo judicial é necessário no atual cenário brasileiro, contudo, este deve ser comedido, evitando subtrair competências dos outros poderes, por isso afigura-se como vital a aprovação de tal projeto, visto que este busca regulamentar como realizar-se-á o intermédio judicial no âmbito das políticas públicas, assegurando seus domínios e limites. 

A título de exemplo, cita-se novamente o caso do julgamento do RE nº 592.581 pelo STF, no qual se salientou que o Judiciário, como Guardião da Constituição, deve intervir sempre que houver ameaça ou violação a normas fundamentais, como é o caso do sistema penitenciário brasileiro: os presos vivem hoje em situações desumanas, as condições estruturais dos cárceres são extremamente precárias, não existe o mínimo respeito à dignidade dos detentos e a outros direitos constitucionais, como o da integridade. Visto isso, é dever que se impõe ao Poder Judiciário imiscuir-se nos domínios da Administração Pública, obrigando-a a tomar providências cabíveis de modo a garantir o cumprimento dos direitos essenciais, reformando a estrutura carcerária nacional.

  Conclui-se que, portanto, existe a necessidade de uma inter-relação equilibrada entre os Poderes, de modo que haja um diálogo institucional constante entre eles a fim de se garantir o cumprimento dos preceitos constitucionais em todas as esferas do Poder Público.

4. Referências Bibliográficas

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Data da conclusão/última revisão: 8/1/2018