A sucumbência no Mandado de Segurança: posicionamento do STF e STJ

RESUMO

O princípio da sucumbência tem seu fundamento no dispositivo da lei, segundo o qual, “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios”. Funciona como uma condenação acessória ao vencido, por ter obrigado o vitorioso a apelar à via judicial, tendo gastado com advogado e custas processuais, pois, não é justo que sofra o vencedor tal desfalque em seu patrimônio.

Sobre esse assunto, o Supermo Tribunal Federal editou a jurisprudência, Súmula 512, com o seguinte teor: não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança. Porém, desde a criação, com a Constituição Federal de 1988, assumindo parcela da competência até então conferida ao STF, o STJ não vinha encampando de forma absoluta a Súmula 512 do STF. Já que algumas outras manifestações do Superior Tribunal de Justiça seguiram-se, mas ao chegar a questão na Corte Especial daquele Tribunal, a maioria dos Ministros entendeu que a Súmula 512 devia ser preservada.

Não obstante a súmula acima citada, a controvérsia, estimulada pela doutrina, continuou nos demais órgãos do Judiciário, embora a maioria, talvez por razão simplesmente pragmática, tenha adotado a orientação do Supremo. A questão, no entanto, merece ser revista e debatida à luz de novos e outros argumentos já formulados, diante da alteração da realidade social e do surgimento de novos dispositivos legais após a edição das súmulas, sob pena de engessamento da jurisprudência.

Palavras-chave: honorários advocatícios, súmula 512, doutrina, jurisprudência e desoneração do vencedor.

1. Introdução

É incontroverso que a matéria em tela é por demais polêmica, pertencendo à área cinzenta do direito, divergindo, historicamente, jurisprudência e doutrina, o que causa intranqüilidade na comunidade jurídica.

Partindo do pressuposto de que o direito não é uma construção formada por valores imutáveis e eternos, a seguir passaremos a expor argumentos, com a finalidade de ver mais bem aplicada pelos nossos operadores do direito a regra processual referente à matéria.

Em face da dinâmica do direito, se apresentam velhos e novos argumentos no combate dos pressupostos que inspiram a edição, pelos tribunais superiores, das súmulas proibidoras de condenação em honorários no writ of mandamus.

É regra geral dos sistemas jurídicos a previsão legal do princípio da sucumbência, que funciona como uma condenação acessória ao vencido, por ter obrigado o vitorioso a apelar à via judicial, tendo gastos com advogado e custas processuais, além do desgaste psicológico comum em toda pendenga judicial.

2. Princípio da Sucumbência

O princípio da sucumbência tem seu fundamento formal no dispositivo da lei, segundo o qual, “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.”[1]

Tal dispositivo tem fundamento substancial no princípio da restauração integral do direito. O vencido há de responder pela integridade do direito do vencedor. Se não pagar os honorários, o patrimônio do vencedor restará desfalcado da verba para esse fim despendida. Em última análise, portanto, o dever que se impõe ao vencido, de pagar honorários advocatícios ao vencedor, tem seu fundamento no princípio da justiça, pois não é justo que sofra o vencedor tal desfalque em seu patrimônio.

Por isso mesmo, está certo Celso Agrícola Barbi, quando não encontra nenhum motivo para subtrair o mandado de segurança do princípio da condenação em honorários do advogado, seja do impetrante, seja do impetrado.[2]

Temos que o princípio da sucumbência não surgiu no direito brasileiro como uma penalidade ao vencido, mas como desoneração do vencedor de tal cargo.

3. Das Posições do STF e STJ

Em 1968, a partir do julgamento do RE 61.097[3], o Supermo Tribunal Federal editou a jurisprudência, Súmula 512, no sentido de que:

“não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.

A orientação da Suprema Corte se fundou em diferentes argumentos:

a)     o mandado de segurança se trataria de processo sem lide;

b)     a autoridade impetrada não se defende, apenas sustenta o ato;

c)      no habeas corpus, processo de idêntica natureza, também não haveria condenação honorária;

d)     tratar-se-ia de garantia de sede constitucional;

e)     o representante judicial do Estado não poderia receber honorários, por já ser remunerado.

Mesmo com o advento do Código de Processo Civil, em 1973, a posição do Pretório Excelso se manteve, entendendo-se que os princípios que haviam justificado a edição da Súmula permaneceram inalterados com a nova codificação.

Tal orientação não foi pacífica. O então Ministro Amaral Santos sustentou o cabimento da condenação ao pagamento de honorários, enquanto que o Ministro Eloy da Rocha foi contrário, a final prevalecendo na Súmula 512.

A controvérsia dizia respeito ao aspecto simplesmente formal, de se saber se a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao mandado de segurança está, ou não, restrita ao litisconsórcio, hipótese expressamente prevista pelo artigo 19 da Lei 1.533/51.

É incontroversa a incidência da norma geral processual a todo o processo mandamental.

Como demonstrou o Ministro Eduardo Ribeiro, é inteiramente inconsistente a tese segundo a qual somente os dispositivos do Código de Processo Civil especificamente referidos na Lei 1.533/51 seriam aplicáveis ao mandado de segurança.

Afirma, com acerto, o eminente Eduardo Arruda Alvim, que:

“o artigo 19 da Lei 1.533/51, que dispõe aplicarem-se ao processo do mandado de segurança os dispositivos do CPC atinentes ao litisconsórcio, não pode ser interpretado como excludente da aplicação subsidiária do CPC”.[4]

Realmente, sem a aplicação do Código de Processo Civil:

“não será se quer possível processar em mandado de segurança. A Lei 1.533/51 não cogita, por exemplo, da capacidade processual dos procuradores, da competência, da forma, tempo e lugar dos atos processuais, das nulidades, dos requisitos da sentença, assim como de vários outros temas cuja regulamentação é indispensável para que se possa fazer um processo. É adequado entender que o sistema do Código, como regra geral, deve aplicar-se aos procedimentos regidos em leis especiais, salvo em que dispuserem em contrário.”[5]

Se assim não fosse, o processamento de uma ação mandamental se tornaria quase impossível, em razão da falta de norma aplicável.

Se necessária fosse previsão expressa para aplicar o Código de Processo Civil na ação mandamental, não seria preciso, e.g., que a sentença no mandamus contivesse relatório, pois não estaria obrigada a atender os requisitos legais do art. 458 do CPC e não existe previsão expressa na lei especial exigindo relatórios dos fatos ocorridos no processo. Tampouco caberia agravo das decisões interlocutórias proferidas, pela falta de previsão legal.

Aplicável, portanto, sem qualquer dúvida razoável, o artigo 20 do Código de Processo Civil aos processos de mandado de segurança. Cumpre salientar, que o tema já sensibilizara alguns tribunais em 1974:

“...Após a vigência do novo Código de Processo Civil, cujo o artigo 20 impõe o pagamento pelo vencido dos honorários de advogado do vencedor, estes são devidos em mandados de segurança. Inaplicabilidade da Súmula 512 do Colendo Tribunal Federal.”[6]

 Não obstante a súmula acima citada, a controvérsia, estimulada pela doutrina, continuou nos demais órgãos do Judiciário, embora a maioria, talvez por razão simplesmente pragmática, tenha adotado a orientação do Supremo.

Desde a criação, com a Constituição Federal de 1988, assumindo parcela da competência até então conferida ao STF, o STJ não vinha encampando de forma absoluta a Súmula 512 do STF.

O Egrégio Superior de Justiça, por sua 1ª Turma, decidiu pela condenação em honorários advocatícios:

“Mandado de segurança. Honorários. Sucumbência. No processo de mandado de segurança é oportuna a condenação em honorários advocatícios, pela sucumbência”[7].

E ainda, assim decidiu:

“Mandado de segurança. Proclamada a ilegalidade ou abusividade do ato, a condenação de honorários advocatícios é conseqüência lógica do direito exercitado pelo cidadão para restabelecer a ordem jurídica”.[8]

Algumas outras manifestações do Superior Tribunal de Justiça seguiram-se, mas ao chegar a questão na Corte Especial daquele Tribunal, a maioria dos Ministros entendeu que a Súmula 512 devia ser preservada, e decidiu, assim, assentar na Súmula 105 o entendimento de que “na ação de mandado de segurança não se admite condenação em horários advocatícios”.[9]

Para consolidar o entendimento sumulado, a Corte Especial utilizou basicamente dois argumentos:

a)     o aspecto particular da ação mandamental, praticamente se confundindo com o habeas corpus;

b)     a dificuldade da condenação quando se tratar de ação ajuizada contra ato judicial.

Após a matéria ter sido assentada no STJ, a discussão em tela ficou bastante reduzida. Parece ter havido uma acomodação, mesmo em sede doutrinária e mais ainda na jurisprudência, e mais, um esmorecimento na defesa da tese do cabimento da condenação honorária em sede mandamental.

A questão, no entanto, merece ser revista e debatida à luz de novos e outros argumentos já formulados, diante da alteração da realidade social e do surgimento de novos dispositivos legais após a edição das súmulas, sob pena de engessamento da jurisprudência.

De modo incisivo, Francisco Antônio de Oliveira dispara:

“a verdade é que a Súmula 512, da Suprema Corte, editada com apoio em julgamentos realizados há já um quarto de século não mais atende a realidade”.[10]

Efetivamente, o direito deve estar numa via de mão e contramão com a sociedade que lhe incumbe pacificar. Assim, tem a ciência jurídica à obrigação de refletir os anseios e valores vigentes na sociedade em determinado momento.

É preciso um efetivo compromisso do processo civil com a efetividade da prestação jurisdicional, garantindo ao vencedor que recebe tudo aquilo que tem direito, nada mais, nada menos, para que se tenha efetividade o estreitamento entre o direito e a justiça distributiva.

Enquanto a matéria não venha ser disciplinada no plano normativo, para que não haja mais qualquer controvérsia neste sentido, devemos cobrar da jurisprudência um compromisso efetivo com a sociedade, que clama pela aplicação de um direito que lhe seja justo e contemporâneo.

E como diz Paulo Lucon:

“processo justo ou processo équo é aquele que outorga e permite a consecução de resultados juntos, segundo legítimos parâmetros legais e constitucionais, com o tratamento paritário das partes”.[11]

4. Conclusão

Enquanto a matéria não for disciplinada no plano normativo, uma nova visão e forma de tratamento sobre a matéria são imperiosas, reconhecendo a necessidade de condenação do vencido na ação de mandado de segurança em honorários advocatícios, garantindo, inclusive, a efetividade do processo civil e a dignidade dos sujeitos, sob pena de submetermos ao jugo estatal, suportando condutas arbitrárias, ilegais e abusivas do Poder Público, violadoras de direito.

Assim, como bem nos ensinou o ilustre Prof. Cristiano Chaves Farias, “agora resta a cada um de nós, operadores de direito, buscar dias melhores”.

Referências Bibliográficas:

ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. Dissertação de Mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 1996.

BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

NERY JUNIOR, Nelson. Atualidade sobre processo civil.São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Recursos em mandado de segurança e injunção. Coord. Sálvio de Figueiredo. São Paulo: Saraiva, 1990.

[1] NERYJÚNIOR, Nelson. Op. cit., p. 58.

[2] BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p. 149.

[3] RTJ 51/805.

[4] ALVIM, Eduardo Arruda. Mandado de segurança no direito tributário. P. 281. Com idêntico pensar, Nelson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery, cf. Código de processo civil comentado. P. 2.386.

[5] OLIVEIRA, Eduardo Ribeiro de. Recursos em mandado de segurança e injunção. Coord. Sálvio de Figueiredo. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 280.

[6] Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Ag. Pet. 26.342 – rel. Des. Welligton Pimentel, in D.O. de 3-12-74, p. 19343.

[7] STJ, Ac. 1ª. T., Resp. 6860-0-RS, j. 30.11.1992, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, RSTJ 45:163.

[8] STJ, MS 1317-DF, j. 23.06.1992, rel. Min. Peçanha Martins, RSTJ 37/118.

[9] Ac. Um. Da Corte Especial do STJ – EDdiv no REsp 27.879-4/RJ – rel. Min. Nilson Naves – j. 23.09.93, DJU I 08.11.93, p. 23.494, Repertorio IOB de jurisprudencia n.º 22/93, p. 425, texto n.º 1/9013.

[10] OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Mandado de segurança e controle jurisdicional. p. 349.

[11] Cf. Garantia do tratamento paritário das partes. In: CRUZ E TUCCI, José Rogério (Coord.). Garantias constitucionais do processo civil, cit. P. 126.

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