Livre convencimento e controle administrativo nas decisões judiciais: pressupostos sistêmicos e análise crítica da súmula vinculante

INTRODUÇÃO

            O judiciário tem estado no centro dos debates em torno do aperfeiçoamento da democracia brasileira. A discussão do seu modo de operar é fundamental para publicizar uma série de questões que dizem respeito à própria convivência pautada por regras de aplicação geral, como é de se esperar de um modelo de República no Estado de Direito. A pesquisa analisou, portanto, o impacto de criação de formas de controle administrativo e político na atuação do judiciário, notadamente no que se refere a inovações técnico-legais como a súmula vinculante.

I. A criação da liberdade de decidir

            O livre convencimento do juiz é visto como um fenômeno de raízes múltiplas, tendo como substrato razões de cunho político, social, econômico e doutrinário. É de suma importância uma prévia exposição das mencionadas origens do poder de decisão jurisdicional, para que sejam verificadas as problemáticas inerentes ao objeto e as diferentes compreensões do processo, com o intuito de obter uma descrição válida da evolução recente das relações entre judiciário e sociedade.

            O desenvolvimento histórico das escolas hermenêuticas tem sido visto como um dos fenômenos desencadeadores da chamada “revolta contra o formalismo”.  Da filosofia racionalista à interação do Direito com a sociologia, evolui-se na forma de interpretação jurídica e na inevitável criação jurisprudencial. O auge dessa crítica ao uso da lógica pura e mecânica no processo jurisdicional, passando pelo sistema histórico-evolutivo e o da livre investigação do direito, é representado pelo movimento do Direito Livre, de Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz. Tal evolução representa uma das faces que elucidam o surgimento do princípio do livre convencimento dos juízes. François Geny ensina que a função judicial é que dá vida ao Direito, avançando sempre, a partir das leis, mas muito além delas.

            A questão da sentença fundamentada é importante ponto de partida. Sendo abordada ora como ato volitivo, dependente de conhecimento (Kelsen) – representando uma das cabíveis interpretações da norma (voluntas lex) –, ora como ato que carrega necessária fundamentação a ser absorvida por um processo dialético (Tópica de Viehweg), a decisão judicial é objeto que recebe a atenção especial no desenvolvimento da hermenêutica jurídica.

            Um segundo aspecto corresponde à grande transformação do Estado na moderna “sociedade do bem-estar” (welfare state), desempenhando um papel importante na defesa de direitos pela técnica que os cientistas políticos denominam “promocional”, consistente em elaborar programas que visem um desenvolvimento material dos direitos, desvencilhando-se do tradicionalismo que impunha à legislação uma bipolaridade formal entre “certo” e “errado”, entre “justo” e “injusto”. Evitar-se-ia assim, de forma mais efetiva, a inefetividade das leis: os direitos sociais passam a tomar a forma de princípios gerais, exigindo dos juízes uma participação mais ativa em sua aplicação. Como justificativa a esse caráter abstrato da lei, apresenta-se o alto grau de mutabilidade das relações sociais.

II. As limitações substanciais

            Em que pese a afirmação do livre convencimento do juiz, cabe ressaltar a relevância das ulteriores limitações às suas conquistas, decorridas durante o início do século XX. Na busca por uma interpretação unificada, tendo em vista a segurança jurídica e fatores sociais, há em determinados sistemas hierárquicos judiciais, em especial no sistema da lei comum (common law), uma vinculação aos precedentes jurisprudenciais oriundos das cortes superiores. Estes precedentes vinculam os juízes em certas matérias, obrigando-os a decidir de forma condizente com entendimentos pré-existentes. Tal forma administrativa de controle das decisões pode vir a implicar choque com as diferentes atribuições da liberdade do magistrado, impedindo a aproximação do juiz com a realização da justiça no caso concreto. Contudo, não implica em seqüestro de sua independência, mas apenas numa possível reformulação de decisões.

            O choque entre o princípio da segurança e o dinamismo jurídico das reformas representa a essência da questão, ocupando papel semelhante nos sistemas jurídicos “common law” e “civil law”. Utilizando como panorama a importação pelo sistema jurídico brasileiro de formas de limitação substancial ao livre convencimento do juiz (súmula vinculante) - oriundas do direito anglo-saxão - ressalta-se um possível retrocesso de conquistas trazidas pelo princípio do livre convencimento, assim como o potencial aumento do poder das limitações substanciais, até então tidas como de pequeno alcance vinculador, frente aos limites processuais.

III. A súmula vinculante

            O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.. Assim estabelece o novo artigo 103-A da Constituição Federal, outorgando ao Pretório Excelso a faculdade de fortalecer e consolidar seu posicionamento sobre a validade, interpretação e eficácia de normas constitucionais determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, dando-lhe virtual efeito normativo e fazendo-se, em regra, obrigatório.

            Difere a súmula vinculante da decisão com efeitos vinculantes (inerente ao controle jurisdicional concentrado de constitucionalidade). Nesse sentido, importante a definição do ministro Sepúlveda Pertence (2002:125):

“A proposta de súmula com eficácia vinculante para a Administração e o Poder Judiciário refere-se à possibilidade de, para certos tipos de processos repetitivos, tornar compulsória a aplicação aos casos concretos e à pratica administrativa de orientações jurisprudenciais firmes e assim declaradas pelo STF, eventualmente pelos tribunais superiores, sobre a interpretação da Constituição e das leis”.

            O remédio cabível para a hipótese de descumprimento da súmula vinculante também está previsto constitucionalmente. Em caso de decisão divergente daquela estabelecida, encontra-se no artigo 103-A, § 3º a redação que diz caber reclamação do ato administrativo ou da decisão judicial que contrariar a visão do STF nesse sentido, ou que simplesmente a subverta, aplicando-a incorretamente. Recurso este sem natureza jurídica definida pela Constituição, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a ulterior delimitação. Há de se ressaltar, no caso de descumprimento, a existência de uma conseqüência processual, apenas, não havendo sanção ao juiz, tribunal ou órgão que dessa forma procede.

            Observa-se nesse instituto a intenção de diminuir a multiplicidade de processos em questões que carregam controvérsia jurídica e tenham por objeto assuntos idênticos, abrindo espaço para uma definição célere do processo, o que a princípio reflete uma já consagrada exigência do princípio do devido processo legal. É um instrumento que busca a concretização do direito individual decorrente do princípio do devido processo legal, formalizado no artigo 5°, LXXVIII, que garante a todos, no âmbito judicial e administrativo, uma razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. No entanto, o Poder Legislativo se baseou no raciocínio incompleto de que se deve imputar apenas ao judiciário as dificuldades pelas quais atravessa o processo nos tribunais e vários níveis de jurisdição, quando na verdade o sistema processual é defeituoso porque provém de uma estrutura confusa, mal elaborada e produzida com atecnia jurídica. O Executivo carrega culpa ainda mais evidente, posicionando-se em mais de oitenta por cento dos processos como réu, negando ainda a efetividade de vários direitos fundamentais através de ritos burocráticos que carregam duvidosa constitucionalidade, como os incessantes pedidos de embargos declaratórios em questões já decididas, com o simples intuito de obstrução do juízo.

            A possibilidade de se renovar concepções jurídicas através de pensamentos contrários poderá ser diminuída, apesar da possibilidade de revisão ou cancelamento da súmula vinculante aprovada. Vive-se um Estado Democrático de Direito que tem por fundamentos o pluralismo político e social e a liberdade de pensamento. Tais idéias, que contribuem para o avanço do direito, encontram-se em um dos lados neste conflito de princípios. No pólo oposto, a supremacia constitucional do artigo 5º, inciso LXXVIII é posta em questão.

IV. Analise histórica e comparativa

            O mecanismo acolhido pelo novo artigo constitucional 103-A é tema prenhe de antecedentes históricos pertinentes à discussão.

            Na data de 1843, José Thomaz Nabuco de Araújo apresentou projeto que concedia ao, até então, mais alto tribunal do Império – o Supremo Tribunal de Justiça –, a competência de julgar definitivamente causas juridicamente controversas, uma vez que a concepção do Direito na época era de algo generalizado, padronizado, uma estrutura sólida coincidente com as próprias idéias da forma de governo. Para ele, a faculdade possuída pelos tribunais inferiores de julgar, em matéria de direito, com entendimento contrário ao do tribunal presente no cume hierárquico do judiciário era algo inconcebível.

            No passado, existia a figura dos assentos da jurisprudência, decisões reiteradas e exigidoras de cumprimento. Instituto vinculante dos arestos, que são as decisões proferidas no caso concreto. Diferem dos assentos, que eram determinações sobre a correta interpretação das leis, quando ocorrem decisões divergentes em sua execução; enunciados dos tribunais com força de lei que correspondem hoje à figura da súmula vinculante.

            Em 1855, houve a idéia conveniente de uma medida que impedisse os tribunais inferiores de criar arestos contraditórios ao entendimento superior. O que nada mais era do que uma forma de o Conselho de Estado estabelecer interpretação autêntica das leis. Entendeu o Superior Pleno que não era possível a adoção de tal sistema, pois afrontava diretamente os princípios do Direito público, cabendo apenas ao Legislativo a retenção de tal competência.

V. A súmula vinculante e o Poder Constituinte Derivado Decorrente Reformador

            Com a efetiva vinda da emenda constitucional nº45, faz-se necessário analisar, juridicamente, as hipóteses de extensão do instituto da súmula vinculante no ordenamento jurídico brasileiro.

            A Constituição Federal de 1988 estabelece em seu artigo 25 o chamado Poder Constituinte derivado decorrente, estabelecendo aos Estados o dever de reger-se por constituições próprias e leis que adotarem, observados os princípios da lei fundamental do País. No referido artigo, diz o verbete presente no parágrafo primeiro que ‘’são reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.’’ Abre-se nesse sentido, interpretação acerca da possibilidade que possuem os estados-membros de adotarem, na forma de sua autonomia, dispositivo concernente à esfera Federal que abra margem a um paralelismo de âmbito estadual. É o caso, por exemplo, das medidas provisórias, do controle concentrado de constitucionalidade e suas ações e outros institutos.

            Em alguns casos, essa faculdade normativa é contestada, mas há situações em que tanto a doutrina quanto o Supremo Tribunal Federal admitem a interposição do princípio da simetria. Em comparação ao caso da ação declaratória de constitucionalidade, é pertinente o comentário de Nagib Slaibi Filho (1994:75) que entende permitido ao Estado-membro, no exercício de sua competência remanescente, a criação da ação na esfera estadual, desde que respeitado o paradigma da Constituição Federal.

            Nesse sentido, cogita-se a possibilidade de adoção da súmula vinculante na seara estadual. Mas disso surgiria uma situação de maior teor agravante com relação aos juízes e tribunais duplamente vinculados a súmulas da Suprema Corte e de um Tribunal de Justiça Estadual. Um efeito que acarretaria maiores limitações ao princípio do livre convencimento, mas que, paradoxalmente, traria ainda maior sistematização e segurança jurídica às decisões das diferentes instâncias do Poder Judiciário.

            Busca-se a discussão sobre a hipotética constitucionalidade da súmula vinculante em terreno estadual através do princípio da simetria lógica.

            As premissas responsáveis pelo advento da reforma do Judiciário parecem existir também na esfera atuante dos tribunais dos estados federados. A morosidade e a multiplicidade de recursos nos tribunais de justiça estaduais são notórias e seguem os moldes do Supremo Tribunal Federal, sendo isto, de certa forma, também uma decorrência do princípio da simetria.

CONCLUSÃO

            As transformações ocorridas no Direito, e em especial ao princípio do livre convencimento, são enraizadas pelo seu contexto histórico, atendendo a razões de cunho político, social, econômico e doutrinário, como foi inicialmente citado. Há de se observar nessa evolução um conflito entre a base de princípios da ciência do Direito e as transformações em questão. Busca-se, portanto, a ponderação dos pólos em aparente ou não aparente contradição, convergindo para um modelo o qual, imagina-se, deva atender às necessidades sociais e contribua para a transparência e o andamento célere do Poder Judiciário.

Bibliografia

BOBBIO, N. (1994). Teoria do Ordenamento Jurídico, Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos (trad.). Brasília: Editora Universidade de Brasília.

CAPPELLETTI, M. (1999). Juízes Legisladores? Carlos Alberto Álvaro de Oliveira (trad.). Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor.

DALLARI, D. de A. (1996). O poder dos juízes. São Paulo: Malheiros.

DIAS, J. L. F. (2004). O Efeito Vinculante. São Paulo: IOB Thomson.

DINIZ, Antonio Carlos de A.. Efeito vinculante e suas conseqüências para o ordenamento jurídico . Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 33, jul. 1999. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=252. (acesso: 25/05/05).

FREITAS, Márcio Vieira. Considerações sobre a intitulada “súmula vinculante”. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 503, 22 nov. 2004. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5969 (acesso: 25/05/05).

KELSEN, H. (1997). Teoria Pura do Direito. João Batista Machado (trad.). Martins Fontes.

LAMEGO, J. (1990). Hermenêutica e Jurisprudência. Lisboa: Fragmentos.

LARENZ, K. (1997). Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian.

PORTANOVA, R. (1995). Princípios do processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

SLAIBI FILHO, N. (1994). Ação declaratória de constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense.

STEWART, I. (1990). The critical Legal Science of Hans Kelsen. 17(3) Journal of Law and Society: 273-308.

STRECK, L. L. (1998). Súmulas no direito brasileiro: eficácia, poder e função: a ilegitimidade constitucional do efeito vinculante. Porto Alegre: Livraria do Advogado.

TUCCI, J. R. C. e. (2004) Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais.

(Elaborado em agosto de 2005)