O novo sistema do agravo: críticas baseadas no cotidiano

Com o surgirmento do novo sistema do agravo, haverá interessantes mudanças para “truncar” o processo. Vamos a elas:

"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

......................." (NR)

Eu tenho presente que o processo trabalhista influencia, sobremaneira, o civil. Muitas alterações legislativas e a própria criação de leis especiais vem na mesma sistemática daquela justiça especializada.

O agravo retiro como regra realmente pode desafogar o Judiciário num primeiro plano. Num segundo será normal acontecer dois fatos: ou como já praxe o agravo retido não será conhecido ou demorará mais a prestação jurisdicional em face da análise de infindáveis agravos retidos. O problema não é de sistema, mas de forma. Eis que a lei de regência diz interposto o agravo retido a parte adversa será ouvida no prazo de dez dias (§ 2º do artigo 523 do CPC – inclusive o parágrafo é de recente alteração). Ou seja, deverá ser expedida nota de expediente para que, após publicada, o adverso tenha acesso aos autos para apresentar suas contra-razões, o que não muda a rotina dos cartórios que serão abarratodados de agravos retidos. Tranca na origem o que se quis torna expedito a nível de Tribunal.

Outra situação que não pode nem deve passar desapercebida é qualidade das decisões interlocutórias atacadas. Na prática forense vejo que pelo excesso de processos ou outros motivos que não me interessam, andam surgindo decisões interlocutórias quase esquizofrênicas – não dá para usar outro termo. Então, visto o que ocorre em primeiro grau, devemos refletir no preparo dos magistrados, não só em conhecimentos como em ato cognitivo do processo.

Agora vem a redação “na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”. O que é decisão suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação? Ora, evidente que existem agravos com fito meramente procrastinatórios, mas urge o aparecimento de termos que levam a entender serem todos os agravos procrastinatórios como regra, se a parte recorreu é porque algum prejuízo há, como na apresentação do rol de provas, algumas denegadas. Evidente e cristalino o prejuízo à parte, pois se o Juiz entende desnecessário um meio de prova já está pré-julgando o feito e o Colegiado pode, ainda, auferir um processo bem instruído. Logo o uso de termos vagos e imprecisos sobejamente é da pior técnica legislativa – vamos voltar a estudar cautelares e tutelas antecipatórias para entender os limites destes termos, mais livros de processo abarrotando as prateleiras.

Na prática, a parte fica ao alvitre do Relator de instância logo superior, o que vem sendo prática normal a fulminação do agravo em decisão monocrática. Muitas vezes em duas laudas – e lá vem a correria ao advogado novamente.

Vendo que se procura estancar os agravos de instrumentos, o espírito da lei está imbuído na ojeriza a esse recurso e não impede, pela vagueza terminológica, que a parte se sinta prejudicada de grave lesão por um leve suspiro Magistral, nada impede o uso da via para análise do Relator. O que também leva tempo, decisão, nota, etc, etc...

Como disse o problema é de forma e não de procedimento. Eis que o CPC poderia ter sido alterado no sentido de agravo por simples petição, pois sinto um retrocesso em relação à prova do dito “prejuízo” na formação do instrumento haverá uma nova cognição exuariente, inclusive entendo que a parte poderá amealhar provas novas, as quais seguem o contraditório com vistas ao agravado. Em relação ao agravado, estranho até hoje que o Magistrado decide e o agravo é contra a parte adversa, o que para mim sempre foi uma heresia. Vejam os problemas de forma. Vou paulatinamente apresentando um agravo retido por simples petição onde o ataque é em relação à decisão proferida pelo Magistrado. Para quê arrolar todos os advogados e juntar cópias – evidente: quando mais difícil a formação do instrumento, menor seria a subida dos recursos, morrendo na admissibilidade – outro espírito da lei, uma coisa nefasta.

O agravo por simples petição seria objeto de fundamentação na apelação, fundamentem lá. A apelação é o recurso por execelência....

Se a jurisprudência das instâncias superiores for violada ou uma súmula, o agravo por simples petição, sem as “firulas” de que o agravado é o adverso e em casos excepcionais lhe seja aberto prazo para contra-razões. Nenhuma modificação foi salutar, pois agora se coloca peso na entrada e se faz uma mais uma porta na saída. O que não olvidamos em relação aos comentários ““na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”.” O que faz uma bela formação de instrumento que dá, explicitamente, à parte um novo direito, a cognição exauriente em segundo grau, com os respectivos recursos cabíveis à denegação do duplo efeito – nada mudou.

Voltando à sugestão do agravo por simples petição, calcado no caso concreto e sem o adverso como parte, salvo se em decorrência de ato processual dele, é o Magistrado quem irá ser corrigido pelo seu equívoco. Novamente falo: qual a importância de contra-razões e todo o “iter” recursal? Contraditório e ampla defesa? Ora, no processo já há, esgotem ali, pois o que venho sempre levantando é que tratam de recursos e da execução enquanto temos um sistema de provas “capenga” e outro de liberdade racional que deve ser repensado. Bem como a ação como um direito, incondicionalmente, abstrato.

A ação na doutrina geral é considerada completamente abstrata, não haveria necessidade de existir ou não o direito subordinante. Contudo, apesar de não ser o objetivo de aprofundar o tema e o debate aqui, lembramos o que diz a CF/88 no seu inciso XXXV:

“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

Lesão ou ameaça a direito. O que vem ser lesão ou ameaça a direito como requisitos para o ingresso perante o Poder Judiciário? Isso faz lembrar um dos requisitos da petição inicial insculpidos no artigo 283 do CPC:

“Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”

O que nos dá a impressão de a ação não é mera abstração, mas está condicionada a alguns requisitos para sua propositura. Essa abstração deve ser atenuada, sendo que em determinadas lides de natureza probatória exclusivamente documental, seria de muita utilidade que o Juiz não indeferisse a petição inicial, mas pudesse – salvo comprovação da impossibilidade dos documentos – julgar diretamente o mérito.

Nesse naipe de idéias, ação é poder. Para VITTORIO FROSINI a noção de poder se encontra nos seguintes termos:

“Com a palavra poder se fez referência de modo geral, ao exercício da capacidade jurídica do sujeito de promover modificações na ordem jurídica da relação, cujas conseqüências estão a cargo de outros sujeitos: isso concerne portanto à atuação jurídica de uma potencialidade conferida a uma situação jurídica.”

O exercício da capacidade jurídica. Definição que vamos agregar ao texto. Sobre a capacidade:

“A capacidade é elemento da personalidade. Esta, projetando-se no campo do direito, é expressa pela idéia de pessoa, ente capaz de direitos e obrigações. Capacidade exprime poderes ou faculdades; personalidade é a resultante desses poderes; pessoa é o ente a que a ordem jurídica outorga esses poderes.”

Repetimos que a capacidade ao direito de ação foi outorga nos ditamos do inciso XXXV, artigo 5º, da CF/88, ou seja há um critério delimitador à esse exercício. Já que nenhum direito é absoluto, nem a vida (vide que nossa constituição prevê a pena de morte em caso de guerra, inciso XLVII, artigo 5º).

Aqui iniciamos o estudo dos limites da jurisdição e uma posição eclética da ação, não que deva ser concreta, mas apresentar certas condicionantes e não uma abstração completa.

As tutelas antecipatórias são exemplo de condicionantes:

(a) legitimidade e, em seu lugar, os intervenientes que atuam ad coadjuvandum tantum, o Ministério Público e o assistente, bem como o réu em contrapedido ;

(b) prova inequívoca e

(c) verossimilhança da alegação. Os fatos devem ser tidos como certos.

Diferentemente do que ocorre na tutela cautelar (onde há juízo de plausabilidade quanto ao direito e de probabilidade quanto aos fatos alegados), a antecipação de tutela significa relativa certeza quanto à verdade dos fatos. Até mesmo porque o conteúdo da liminar antecipatória de tutela só será concedida pela eventual procedência de uma sentença de mérito.

No mesmo sentido é a defesa, se abstrata, o autor não poderia perseguir a tutela antecipatória, icti oculi, e, também não poderíamos falar em “abuso de direito de defesa” por parte do réu.

Mesmo autores que não se filiam a teoria concretista , aceitam que há necessidade de um certo direito para o exercício da ação, não servindo para instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Não falamos em ação concreta, mas em ação condicionada a certos requisitos.

Ainda lendo o dispositivo Constitucional, sobre a definição do que seja direito duas correntes se impõem:

a) os que admitem um conceito universal de direito;

b) os que consideram impossível de estabelecê-lo (chamados de céticos e os agnósticos).

Mas, a idéia de Direito está em nós e não fora de nós. PAULO DOURADO DE GUSMÃO define Direito nos seguintes termos:

“Daí definirmos o direito como: o sistema de normas disciplinadoras da conduta das pessoas, que estabelece o equilíbrio entre as pretensões de uns e as obrigações de outros. Definição lógica do direito, que admitimos corresponder ao espírito de nossa cultura. Mas, como a coordenação de interesses conflitantes (impondo o sacrifício de uns em benefício de outrem) não deve ser arbitrária, mas, ao contrário, inspirada na justiça, o sacrifício de um interesse em benefício do de outrem deve ser tolerável, justo, admitida em tese por todos.”

A definição não é de todo completa, porém satisfaz alguns ideais aqui defendidos. Se todo direito é norma nem toda a norma é jurídica mesmo tendo forma de lei, pois há leis ditadas por Tiranos e Ditadores, ou por servilismo do Legislativo .

Para arrebatar, existem os ônus da demanda. Ninguém está obrigado a agir, a mover a ação. Se não o faz, não sofre sanção alguma, lhe emerge um dano ou prejuízo do que poderia lucrar pela sua inação. Ao contrário a sentença favorável lhe recompõe ao status merecido, eis aí uma das facetas do justo, do Direito, o qual tutela-se pelo exercício da ação .

Ademais, duas indagações são capazes de nos afligir:

1) as ações declaratórias negativas que objetivam por sentença a negação de um dever ou de um vínculo e, via de regra, sem um direito subjetivo, mas a ação à sua disposição;

2) as obrigações naturais que não autorizam ao sujeito ativo exigir seu cumprimento, mas uma vez cumprida, seus efeitos são irrevogáveis. O antigo exemplo da dívida de jogo . Ou o pagamento de dívida prescrita.

Bom.

Na declaratória negativa se quer uma declaração e a prova de inexistência – apesar de o que se nega não haveria necessidade de prova – se faz necessária, deve ser mostrado o direito que é ameaçado, ou possível ameaça de lêsão, uma ação preventiva de direito. Logo tal ação teria um caráter preventivo. Aqui não há uma abstração completa como quis comprovar ALBERTO M. MALVER .

Sobre as obrigações naturais teremos que fazer um breve estudo.

Explica HELDER MARTINEZ DAL COL:

“Nem todo dever é jurídico, haja vista existirem deveres de natureza moral, como sói ocorrer com as obrigações naturais, onde a vinculação do devedor é meramente de cunho íntimo, psicológico e subjetivo, não possuindo um correspondente na norma agendi, de caráter impositivo, que o obrigue sob pena de sanção.”

Rebatemos sob o argumento que o adimplente o fez pela moral e não pelo direito. Entretanto, o relato fático revela uma obrigação entre duas pessoas e o que o direito não proíbe e porque há uma razão de defendê-lo. Tanto que o indigitado devedor pode livrar-se pela defesa da origem da dívida, como adimpli-la e o direito ao proibir a restituição estará garantindo, de certa forma, a ação calcada numa obrigação natural. O raciocínio é feito ao inverso.

Com grande visão crítica é FERNANDO ALBERTO CORRÊA HENNING , nos levando a conclusão de que uma teoria pura da ação (concreta ou abstrata) chega ser teratológica .

"Art. 523. .............................

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§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante." (NR)

Outra influência do processo trabalhista, equivalente ao “protesto antipreclusivo”. O advogado deve estar atento na audiência e ficar arrazoando suscintamente é uma tremenda perda de tempo. Se existe algo que lhe desconforta a pretensão se “protesta”, esta é a regra as razões a exceção em casos extremos onde não ficou claro os motivos da irresignação. Um exemplo: o Juiz questiona as quais provas ainda as partes pretendem produzir um simples “protesto” pela negativa ou deferimento delas, fundamentar para que? Use a apelação, o protesto já evitou a preclusão!

"Art. 527. ...........................

........................

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;

........................................

V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator areconsiderar." (NR)

Aqui eu cometeria tautologia nos comentários, os quais, não esgotam minhas indagações. Serve para um segundo artigo. E deixo outros comentários para as conclusões.

Art. 3o - É revogado o § 4o do art. 523 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Ao menos uma reforma que agradou, ou melhor, assumiu como ficará o processo de conhecimento.... Serão tantos agravos retidos que se o advogado ficar indicando cada qual, mais trabalho no Tribunal.

BREVÍSSIMAS CONCLUSÕES

A reforma não melhorou em nada o sistema. Lembro de um grande professor que dizia, pior que aprender algo é aprender errado; o trabalho é em dobro, pois vai ter que esquecer para se esforçar no que é correto.

Não sou o profeta que esperam, nem tenho veleidades disto. Sou prático e as reformas são terríveis. Nas mãos de uma pessoa mais preparada o processo pode se tornar uma chicana e ainda: sob o auspício do devido processo legal.

Outra falha que vejo e me deixa inopinado é que em relação às provas até hoje nada foi feito. O legislador e a comissão demonstram falta de prática e contato com a realidade. Recentemente vi a seguinte notícia:

Na ZERO-HORA de 18 de outubro:

“A justiça federal concedeu ontem 30 dias para que os índios caigangues desocupem o Morro do Osso na Capital.

A área é reinvidicada pela prefeitura que pretende levar os indígenas para a reserva do Cantagalo, também Zona Sul. Além de determinar a reintegração de posse, o juiz federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, da Vara Ambiental, Agrária e residual, quer que a prefeitura providencie infra-estrutura para a acomodação da comunidade no Cantangalo, com água luz e um escola.” P.38

O juiz nunca fez um vistoria lá para ver a realidade... Em casos destes deveria ser obrigatória a inspeção judicial (vejam que é uma Vara Federal Especializada em Meio Ambiente) a presença do juiz no local, no que conheço de causa, ele cometeu uma tremenda bobagem e, apesar de não ser o foco do artigo, se ele me questionar mostro um aparato fotográfico que demonstra ser o Morro do Osso um futuro condomínio de luxo.

Por falar em condomínios, também nunca vi uma inspeção em incorporações atrasadas, abandonadas. Bastaria o juiz ir, ver, julgar. Está certo sobre o enorme volume de processos, mas numa manhã provavelmente os processos imobiliários estariam resolvidos pela tarde.

A tecnologia e outras coisas, a Comissão de reforma está, deculpem o termo: perdida.

Mais vale escrever um novo CPC, quem sabe.......?