Do poder constituinte, Constituição e constitucionalismo, Normas constitucionais e Controle de constitucionalidade

SUMÁRIO        1 DO PODER CONSTITUINTE – 1.1 CONCEITO – 1.2 ESPÉCIES – 1.2.1 Originário ou próprio ou pré-jurídico ou de 1.º grau – 1.2.2 Derivado ou impróprio ou jurídico ou de 2.º grau ou instituído – 1.2.3. Decorrente ou exclusivo dos estados membros – 1.2.4 Revisor – 1.3 TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE – 1.4 PODER DE REFORMA: A CONSTITUIÇÃO E SEUS LIMITES – 1.5 PERGUNTAS E RESPOSTAS

2 CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO – 2.1 EVOLUÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS – 2.1.1 de 1500 à 1824 – 2.1.2 Constituição de 1824 – 2.1.3 Constituição de 1891 – 2.1.4 Constituição de 1934 – 2.1.5 Constituição de 1937 – 2.1.6 Constituição de 1946 – 2.1.7 Constituição de 1967 – 2.1.8 Constituição de 1988 – 2.2 CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES – 2.2.1 Conteúdo – 2.2.2 Forma – 2.2.3 Origem – 2.2.4 Estabilidade – 2.2.5 Sistemática – 2.2.6 Extensão – 2.3 CLASSIFICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 – 2.4 VIGÊNCIA E “VACATIO CONSTITUTIONIS” – 2.4.1 Vigência – 2.4.1 “Vacatio Constitutionis” – 2.5 PERGUNTAS E RESPOSTAS

3 NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3.1 NATUREZA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS; CONDIÇÕES DE APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3.2 CLASSIFICAÇÃO DE JOSÉ AFONSO DA SILVA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS – 3.2.1 Normas constitucionais de eficácia plena ou fundamentais ou imediata e integral – 3.2.2 Normas constitucionais de eficácia contida ou direta mas possivelmente não integral – 3.2.3 Normas constitucionais de eficácia limitada ou que pedem de lei complementar – 3.3 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL – 3.3.1 Conceito de hermenêutica – 3.3.2 Conceito de interpretação – 3.3.3 Em que consiste a interpretação conforme a Constituição? – 3.3.4 Finalidades – 3.4 PERGUNTAS E RESPOSTAS

4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – 4.1 SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – 4.1.1 Sistema de controle político – 4.1.2. Sistema de controle jurisdicional – 4.1.3 Sistema de controle misto – 4.2 MODOS DE EXERCÍCIO DO CONTROLE JURISDIONAL – 4.3 SISTEMA BRASILEIRO DE CONTROLE JURISDICIONAL – 4.4 CONTROLE CONCENTRADO; OU CONTROLE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL CONCENTRADA; OU CONTROLE VIA DE AÇÃO; OU CONTROLE PRINCIPAL; OU CONTROLE ABSTRATO – 4.4.1 Competência e legitimidade – 4.4.2 Procedimentos nas ações diretas – 4.5 CONTROLE CONCENTRADO – 4.5.1 Fundamentos jurídicos da ação – 4.5.2 Imprescritibilidade – 4.5.3 Desistência – 4.5.4 Medida cautelar – 4.5.5 Efeitos – 4.6 CONTROLE PREVENTIVO OU CONTROLE LATO DE CONSTTITUCIONALIDADE – 4.6.1 Inconstitucionalidade parcial – 4.6.2 Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto – 4.6.3 Interpretação conforme a Constituição – 4.7 CONTROLE DIFUSO; OU CONTROLE POR VIA INCIDENTAL; OU CONTROLE POR VIA EXCEÇÃO; OU CONTROLE DE DEFESA; OU CONTROLE ABERTO; OU CONTROLE DE JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL DIFUSA; OU CONTROLE CONCRETO – 4.7.1 Competência – 4.7.2 Efeitos – 4.8 PERGUNTAS E RESPOSTAS REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

DO PODER CONSTITUINTE

1.1  CONCEITO

É a vontade política cuja força ou autoridade é capaz de adotar a concreta decisão de conjunto sobre o modo e a forma da própria existência política, determinando, assim, a existência da unidade política como um todo: "Uma Constituição não se apóia numa norma cuja justiça seja fundamento de sua validade. Acha-se apoiada, isto sim, numa decisão política surgida de um ser político, acerca do modo e da forma do próprio ser. A expressão vontade revela – em contraste com qualquer dependência referente a uma justiça normativa ou abstrata – o essencialmente existencial deste fundamento de validade". [1]

É a manifestação soberana da suprema vontade política de um povo, social e juridicamente organizado, consistindo na positivação do princípio democrático, ocorrida após a Revolução Francesa – 1789 – tendo natureza de poder de direito. [2]

É a expressão da suprema vontade política do povo, social e juridicamente organizado, da qual emanam as normas constitucionais. [3]

É o órgão legislativo do Estado, dotado de autoridade política, cuja finalidade é criar ou rever a Constituição, e do qual derivam todos os outros poderes do Estado, não sendo instituído por nenhum anterior a ele. [4]

É o poder que institui a todos os outros poderes e não é instituído por qualquer outro.

O reconhecimento de um poder capaz de estabelecer as regras constitucionais, diverso do de estabelecer regras segundo a Constituição, é, desde que se pretenda serem aquelas superiores a estas, uma exigência lógica. A superioridade daquelas, que se impõe aos próprios órgãos do Estado, deriva de terem uma origem distinta, provindo de um poder que é fonte de todos os demais, pois é o que constitui o Estado, estabelecendo seus poderes, atribuindo-lhes e limitando-lhes a competência: o poder constituinte.

Deve-se, portanto, reconhecer a existência de um poder constituinte do Estado e dos poderes deste (os quais são, por esse motivo, ditos constituídos). Esse poder constituinte é que estabelece a organização jurídica fundamental, é que estabelece o conjunto de regras jurídicas concernentes à forma do Estado, do governo, ao modo de aquisição e exercício do governo, ao estabelecimento de seus órgãos e aos limites de sua ação, bem como as referentes às bases do ordenamento econômico e social.

Observe-se, porém, que, embora se possa falar de poder constituinte relativamente a uma Constituição não-escrita, propriamente a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos só tem interesse relativamente à Constituição rígida. De fato, naquela é o mesmo poder que gera as regras ordinárias e as regras constitucionais, assim, poder legislativo e poder constituinte se confundem – donde a flexibilidade da Constituição. Em relação à Constituição rígida é que se pode mostrar distintamente a existência de um poder anterior e inicial. [5]

“...na teoria de Sieyès, seria um poder “inicial, autônomo e onipotente”. É inicial porque não existe, antes dele, nem de fato nem de direito, qualquer outro poder. É nele que se situa por excelência, a vontade do soberano (instância jurídico-política dotada de autoridade suprema). É um poder autônomo: a ele só a ele compete decidir se, como e quando, deve “dar-se” uma constituição à Nação. É um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo”. [6]

1.2 ESPÉCIES

1.2.1 Originário ou próprio ou pré-jurídico ou de 1.º grau

É aquele que dá origem, promove a criação de uma nova Constituição – uma nova ordem jurídica surge, rompendo com a anterior, dando início um novo Estado de Direito.

É dotado de autoridade política máxima – é incondicionado e ilimitado – por não se achar submetido a nenhum princípio que não seja o daqueles que o encarnam.

Não se encontra vinculado a nenhuma condição.

1.2.2 Derivado ou impróprio ou jurídico ou de 2.º grau ou instituído

Está inserido na própria Constituição, fundado e previsto no poder constituinte originário; decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional; conhece limitações expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade; apenas pode modificar parcialmente ou completar a Constituição, mediante emendas – arts. 59, I, e 60, CF.

1.2.3 Decorrente ou exclusivo dos estados membros

É o poder de auto-organização dos estados federados.

É o poder dos estados-membros em criar  as suas próprias constituições, desde que, respeitados os limites estabelecidos no art. 25, caput e § 1.º da CF – com autonomia político-administrativa à nível estadual .

1.2.4 Revisor

           Previsto no art. 3.º ADCT teve uma atuação após 5 anos da promulgação da CF – 1993 – em sessão unicameral (câmara + senado juntos) – e com voto da maioria absoluta dos membros do congresso nacional (50% + 1 voto).

            Sua finalidade foi rever, corrigir, adequar os aspectos da CF que se mostraram ineficazes.

            Doravante, somente se poderá reformar a CF por meio de emenda constitucional.

1.3 Titularidade do Poder Constituinte

Pertence ao povo. As assembléias constituintes não titularizam o poder constituinte, sendo apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício desta prerrogativa. Da mesma forma, o congresso nacional não é o titular do poder de revisão constitucional, mas tão-somente o instrumento de que se vale o povo para tal fim. [7]

...“ a questão da titularidade do poder constituinte se liga intimamente com o problema da soberania do Estado, com o problema de quem é o detentor do mais alto poder do Estado”..

... “ povo pode ser reconhecido como o titular do poder constituinte mas não é jamais quem o exerce. Ele é um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite”. [8]

Assim, distinguem-se a titularidade  –  o povo  –  e o exercício do poder constituinte – o exercente, aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição. [9]

1.4 Poder de Reforma: a Constituição e seus limites

            Manifestação do poder constituinte derivado que visa a reformar, parcialmente, a Constituição. O poder constituinte originário, ao criar a Constituição, institui o poder constituinte derivado, que tem por missão reformar, atualizar, periódica e parcialmente o texto constitucional, mediante emendas. Estas são peculiares às Constituições rígidas, que exigem um processo legislativo específico de reforma. É o caso da atual CF, como, de resto, o das demais Constituições republicanas do Brasil. Assim, mais sucintamente, emenda constitucional é a reforma ou acréscimo que se faz, por intermédio dos órgãos competentes, ao articulado de uma Constituição rígida. A emenda à Constituição é expressamente prevista no processo legislativo federal – CF, art. 59, I – e os órgãos investidos no poder constituinte derivado ou de emenda.

São:

I. – os membros da câmara dos deputados ou do senado federal – CF, art. 60, I;

            II. – o presidente da república – art. 60, II;

            III. – as assembléias legislativas das unidades federadas – art. 60, III.

Sendo a Constituição rígida, por definição, uma espécie de diploma legal de alteração relativamente dificultosa, a fim de se evitarem modificações freqüentes, muitas vezes frívolas, exigem-se, para sua reforma, requisitos e vedações inafastáveis.

Assim, a proposta de emenda será discutida e votada em cada casa do congresso nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros – art. 60, § 2.º.

Por outro lado, a Lei Magna não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio – art. 60, § 1.º. Ainda mais significativas são as matérias que não podem ser atingidas pela emenda – § 4.º do art. 60 – cláusulas pétreas.

Cabe observar, também, os regimentos internos da assembléia legislativa, seja da câmara ou do senado, que devem estar em conformidade com a CF.

O poder constituinte, ainda, apresenta a característica de permanência, que consiste em sua sobrevivência mesmo após a edição da nova Constituição, que não o esgota. Assim, sua titularidade permanece com o povo, que poderá alterar, modificar ou mesmo substituir a Constituição.

A permanência do poder constituinte manifesta-se internamente, pela previsão de mutabilidade constitucional, por meio de revisões e reformas, e externamente, possibilitando-se a edição de nova Carta Magna.

1.5 PERGUNTAS E RESPOSTAS

1. O poder constituinte foi estendido aos municípios vez que estes podem elaborar as suas próprias Lei Orgânicas municipais?

Não. Não existe a federação de municípios, apenas a de estados-membros. Conforme se depreende o art. 11 do ADCT, somente atribuiu às assembléias legislativas estaduais o exercício do poder constituinte decorrente.

Aos municípios não foi atribuído tal poder, de modo que o mais alto documento normativo municipal não advém de um poder constituinte, mas de um mero órgão legislativo, ou seja, a câmara dos vereadores, com poderes para elaborar sua própria LOM – Lei Orgânica do município – limitadas pela CF.

O próprio TJ do estado de São Paulo não reconheceu a existência de poder constituinte na órbita dos municípios (cf. TJSP, ADIn n.º 20.894.0/5, rel. Min. Luis Macedo, j. em 10.4.1995).

O que a CF assegurou na órbita dos municípios – arts. 29 a 31 e art. 34, VII, c, – foi uma base constitucional de autonomia municipal, ou seja, capacidade ou poder de gerir os seus próprios negócios, limitados pela norma maior, e também pelos arts. 156, 158, 159, I, b, §§ 1.º, 2.º e 3.º, e art. 160 – sobre repasse de recursos financeiros.

2. A titularidade e o exercício do poder constituinte se confundem na mesma pessoa?

Sim somente para Nelson Saldanha, haja vista que admite repartir entre o povo e o governo – a titularidade e o exercício do poder constituinte. [10]

Para a esmagadora maioria, inclusive Celso de Mello, as assembléias constituintes “não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa” [11] , ou seja, não se confundem.

            O titular do poder constituinte é o povo.

3. Quais os limites ao poder de reforma da Constituição?

a) Limitações procedimentais – art. 60 – dispondo que só poderá ser emendada mediante proposta de um terço, no mínimo, dos membros da câmara dos deputados, ou de um terço, no mínimo, dos membros do senado federal, ou mediante proposta do presidente da república ou de mais da metade das assembléias legislativas, manifestando-se cada uma delas com a maioria relativa dos seus membros. A proposta será discutida e votada em dois turnos, em cada casa do congresso, considerando-se aprovada se em ambas, e em ambos os turnos, obtiver o voto de 3/5 de seus membros.

b) Limitações circunstanciais – art. 60, § 1.º – onde a Constituição não poderá ser emendada na vigência do estado de defesa – arts. 21, V, 136, do estado de sítio – arts. 21, V, 137 e 139 ou durante intervenção federal – arts. 21, V, 84, X.

c) Limitações materiais – art. 60, § 4.º – nas chamadas de limitações materiais explícitas, cláusulas pétreas ou núcleos constitucionais intangíveis:

Não serão objeto de deliberação:

• as emendas que visem abolir a forma federativa de Estado;
• o voto direto, secreto, universal e periódico;
• a separação dos poderes;
• os  direitos e garantias individuais.

d) Limitações temporais: não são comumente encontráveis na história constitucional brasileira. Só a Constituição do Império estabeleceu esse tipo de limitação, visto que previra que, tão-só após quatro anos de sua vigência, poderia ser reformada.

e) Limitações implícitas ou inerentes: são as que estariam implicitamente fora do alcance do poder de reforma:

• as concernentes ao titular do poder reformador: uma reforma constitucional não pode mudar o titular do poder que cria o próprio poder reformador;
• as referentes ao titular do poder reformador: seria um despropósito que o legislador ordinário estabelecesse novo titular de um poder derivado só da vontade do constituinte originário;
• as relativas ao processo da própria emenda: distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não aceitando quando vise a atenuá-lo.

Além disso, é imodificável, também, o próprio dispositivo que contém tais vedações.

4. Existem limites ao poder de reforma da constituição que não estão claramente explícitos no texto constitucional? Quais?

Sim, existem limites implícitos. São os atinentes à supressão do próprio artigo que impõe expressamente aquelas proibições.

art. 60, § 4.º;

Não é permitido ao exercente da competência reformadora localizar as competências residuais dos Estados;

Se veda a alteração constitucional que permita a perpetuidade de mandatos, dado que a temporiedade daqueles é assento do princípio republicano;

É proibição implícita aquela que atina ao procedimento de criação de norma constitucional, em nível derivado – não pode o órgão a quem se atribuiu a competência reformadora modificar o critério de rigidez estabelecido pelo legislador constituinte.

• art. 1.º – o voto direto, secreto, universal é periódico;
• art. 14 –  a separação de poderes;
• art. 2.º  – e os direitos e garantias individuais;
• art. 5.º, I a LXXVII – por serem insuscetíveis de emenda, são intangíveis, por força dos arts. 60, § 4.º, e 34, VII, a e b.

Não existe a possibilidade de declaração de normas constitucionais originárias como inconstitucionais.  

2

CONSTITUIÇÃO E CONSTITUCIONALISMO

2.1 EVOLUÇÃO DAS Constituições brasileiras

2.1.1 De 1500 (descobrimento) à 1824 (Independência).

2.1.2 Constituição de 1824: jurada a 25 de Março de 1824.

A. Características:

·         forma de Estado – unitário

·         forma de governo – monarquia

·         poderes do Estado: legislativo, moderador, executivo e o judiciário.

B. Influência:

A declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, onde foram abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente e todas as demais penas cruéis.

O poder moderador que era exercido pelo Imperador, também titular do poder executivo.

2.1.3 Constituição de 1891: promulgada a 24 de Fevereiro de 1891:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista – presidente Marechal Deodoro da Fonseca

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

Por orientação de Rui Barbosa, tomou como modelo a constituição dos Estados Unidos de 1787.

2.1.4 Constituição de 1934: promulgada a 16 de Julho de 1934:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A Constituição da Alemanha de 1919 de Weimar – democracia social – intervenção do governo no campo econômico – representação profissional – voto feminino.

2.1.5 Constituição de 1937: outorgada a 10 de Novembro de 1937:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A constituição da Polônia, por isso a carta de 1937 foi apelidada de “polaca” – intervenção do governo no campo econômico – com fortalecimento exagerado do executivo e com previsão de plebiscito que não se efetivou – muitos de seus dispositivos permaneceram letra morte – o que houve foi pura e simples ditadura.

2.1.6 Constituição de 1946: promulgada a 18 de Setembro de 1946:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A recomposição dos princípios constitucionais da Itália, Alemanha, França, Polônia – democracia social – intervenção do governo no campo econômico – com a emenda constitucional n.º 4 de 1961 o regime passou a ser parlamentarista até 1963 onde se verificou a volta do regime presidencialista.

2.1.7 Constituição de 1967:  * outorgada a 24 de Janeiro de 1967 =>corrente majoritária;

  * promulgada => como entende Alexandre de Moraes;

                                                 * simi-outorgada => para Paulo Bonavides.

Emenda Constitucional n.º 1: outorgada a 17 de Outubro de 1969:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A Constituição de 1937 – fortalecimento do executivo – elaborada pelo congresso que não tinha poderes constituintes – e com enormes preocupações com a segurança nacional – cassações de mandatos e suspensões de direitos políticos.

2.1.8 Constituição de 1988: promulgada a 05 de Outubro de 1988:

A. Características:

·         forma de Estado – federação

·         forma de governo – república

·         regime – presidencialista

·         poderes do Estado: legislativo, executivo e o judiciário

B. Influência:

A ampla participação popular em sua elaboração e voltada para a plena realização da cidadania.

2.2 Classificação das Constituições

2.2.1 Conteúdo

• Materiais: essencialidades constitucionais.
• Formais: consubstanciada de forma escrita, por meio de um documento solene e estabelecida por um poder constituído.

2.2.2 Forma

• Escrita: conjunto de regras sistematizadas num único documento.
• Não Escritas ou históricas: conjunto de normas que não constam de um documento único, solene. São leis esparsas, convenções, jurisprudências, costumes.

2.2.3 Origem

• Promulgadas ou democráticas ou populares ou votadas: fruto de um processo democrático e elaboradas por um poder constituinte – uma assembléia constituinte.
• Outorgadas: são estabelecidas sem a participação do povo – são impostas pelo poder da época.
• Cesaristas: são elaboradas sem a participação popular mas que estão condicionadas a um referendo popular.

2.2.4 Estabilidade

• Rígidas: são aquelas em que qualquer alteração decorre de um processo complexo, diferente daquele usado por simples lei ordinária.
• Flexíveis: são aquelas que não exigem para a sua alteração qualquer processo mais solene, são as constituições costumeiras.
• Semi-flexíveis ou semi-rígidas: surge como meio termo. Têm algumas regras que podem ser modificadas mediante um processo de lei ordinária e uma parte que precisa de um processo mais solene. Assim, é constituída de uma parte rígida e uma parte flexível.

2.2.5 Sistemática

• Reduzida: são sistematizados num único código.
• Variadas Legais: são textos espalhados em diversos diplomas legais e escritas.

2.2.6 Extensão

• Sintéticas ou concisas: princípios e diretrizes norteadores do ordenamento jurídico.
• Analíticas: elevam a categoria de constitucionais muitas normas que poderiam fazer parte de lei ordinária.

2.3 Classificação da Constituição brasileira de 1988:

conteúdo       :           formal

forma              :           escrita

origem           :           promulgada

estabilidade  :           rígida

sistemática    :           reduzida

extensão       :           analítica

2.4 Vigência e “Vacatio Constitutionis”:

2.4.1 Vigência

É o período de permanência da lei no ordenamento jurídico – é o período de sua vida ou duração, desde o momento em que passa a existir no mundo jurídico até o instante em que desaparece, ao ser desfeito por outra lei ou por ter completado o tempo de duração que recebeu originariamente.

2.4.2 “Vacatio Constitutionis”

É o tempo vago, ou que medeia entre a publicação de uma lei e sua entrada em vigor.

Do latim vacare é deixar livre, liberar.

Período em que a lei nova, embora publicada oficialmente, fica com sua vigência suspensa.

A razão de ser disto é evidente: é permitir que o povo tome conhecimento da lei antes mesmo da efetiva obrigatoriedade desta

Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece, adverte o art. 3.º da Introdução ao código civil - DL-004.657-1942.

É o período que vai da publicação da Constituição até a sua entrada em vigor – e durante esse lapso temporal a lei anterior é que prevalece.

Com o período da vacatio constitutionis – o próprio legislador procura facilitar ao cidadão o cumprimento da lei, facultando o seu conhecimento prévio.

2.4      PERGUNTAS E RESPOSTAS

1. Podemos afirmar que a EC nº 1/69 limitou o exercício do poder judiciário?

Sim. Realmente o poder judiciário teve sua autonomia diminuída – com o aumento dos poderes da justiça militar, que passou a julgar civis e militares que cometiam crimes contra a segurança nacional e  ou instituições militares – sendo passível de recursos junto ao STF – controlado politicamente pelo regime militar.

Além disso, os atos praticados com base no AI-5 não poderiam ser apreciados pelo poder judiciário.

2. Quanto a forma de Estado alguma Constituição brasileira já adotou a forma unitária?

Sim, a Constituição imperial de 1824, cuja forma de Estado era unitário, com governo monárquico, hereditário, constitucional e representativo. A autoridade do monarca era limitada, sua soberania dividida e seus poderes limitados pela lei.

3. Qual Constituição Brasileira foi influenciada pela Constituição alemã de Weimar?

A Constituição de 1937 e a de 1946.

A chamada democracia social, sob Bismark, com pluralidade de representatividade – uma nova ordem social – abrindo caminho para a socialização do Estado, da cultura, da educação, da família, ou seja é o Estado Social que aparece como medida salvadora do falido Estado Liberal – intervindo maciçamente na sociedade e na economia.

4. Quais as constituições brasileiras que foram outorgadas e quais as promulgadas?

Constituição de 1824:         * jurada a 25 de Março de 1824 => Alexandre de Moraes

                                               * outorgada => José Afonso da Silva

Constituição de 1891:         promulgada a 24 de Fevereiro de 1891;

Constituição de 1934:         promulgada a 16 de Julho de 1934;

Constituição de 1937:         outorgada a 10 de Novembro de 1937;

Constituição de 1946:         promulgada a 18 de Setembro de 1946;

Constituição de 1967:          * outorgada a 24 de Janeiro de 1967 => para a corrente majoritária

                                               *   promulgada => para Alexandre de Moraes;

Emenda Constitucional n.º 1: outorgada a 17 de Outubro de 1969;

Constituição de 1988:         promulgada a 05 de Outubro de 1988

5. Vigência e promulgação de uma Constituição se confundem necessariamente?

Não. Promulgação é o ato da assembléia constituinte de declarar que a Constituição é obrigatória. Já vigência é o período de permanência dessa Constituição no ordenamento jurídico.

6. O fenômeno conhecido como vacatio constitutiones já ocorreu alguma vez no Brasil?

Sim durante a Constituição de 1967, e o fenômeno ocorreu de 24 de Janeiro de 1967 à 15 de Março de 1967.

7.      Toda Constituição escrita é rígida e toda Constituição histórica é flexível?

Não, pois pode uma Constituição escrita pode permitir alterações no seu bojo como as leis ordinárias e uma Constituição histórica, baseada em usos e costumes extremamente radicais, que pode ser socialmente rígida e ao mesmo tempo acompanharem as transformações da sociedade que rege.

3

NORMAS CONSTITUCIONAIS

3.1 Natureza Jurídica das Normas Constitucionais: condições de aplicabilidade das Normas Constitucionais

Para José Afonso da Silva, normas constitucionais são todas as regras que integram uma constituição rígida. Uma das conseqüências da rigidez é exatamente transformar em constitucional todas as disposições que integram a constituição.

Nossa Carta Política é de natureza rígida, uma vez que só pode ser modificada por processo legislativo diverso do previsto para a formação de outras leis – arts. 61 a 69. Isso significa que todas as disposições que a integram são formalmente constitucionais.

A Constituição, por evidente, nasce para ser aplicada, mas só é aplicável na medida em que corresponda às aspirações sócio-culturais da sociedade a que se destina.

O termo aplicabilidade exprime uma possibilidade de aplicação. Esta consiste na atuação concreta da norma.

Sociologicamente, pode-se dizer que as normas constitucionais são eficazes e aplicáveis na medida em que são efetivamente observadas e cumpridas. Juridicamente, depende de saber se estão vigentes, se são legítimas, se têm eficácia.

Gera uma eficácia de que as normas infraconstitucionais não compatíveis com as normas constitucionais são revogadas, pois são normas inconstitucionais.

3.2 Classificação de José Afonso da Silva das normas constitucionais

3.2.1 Normas constitucionais de eficácia plena ou fundamentais ou imediata e integral

São “aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular”

São a maioria das nossas normas e não dependem de normas infraconstitucionais

Ex.: os remédios constitucionais

·         Habeas Corpus – art. 5.º, LXVIII;

·         Habeas Data – art. 5.º, LXXII;

·         Mandado de Segurança – art. 5.º, LXIX.

3.2.2 Normas constitucionais de eficácia contida ou direta mas possivelmente não integral

São as “que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer,ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.

Traz elementos que ensejam manifestação do legislador ou de um juiz.

Algumas dessas normas já contém um conceito juridicizado, com valor societário ou político a preservar que implica na sua limitação de sua eficácia.

Ex.: art. 5.º, XIII – É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

         art. 5.º, XXIV – A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

3.2.3 Normas constitucionais de eficácia limitada ou que dependem de lei complementar

São de “aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade”.

Geram efeitos mínimos desde a sua edição, mas estão sujeitas – na dependência – de lei posterior.

Não produzem todos os seus efeitos imediato, precisam de lei posterior para terem o seu integral cumprimento.

São de eficácia limitada porque o legislador ordinário lhes vai conferir executoriedade.

Ex.: art. 192, § 3.º – As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima deste limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei determinar – Revogado pela EC n.º 40/2003.

         art. 125 – Os estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

3.3  Hermenêutica e Interpretação Constitucional

3.3.1 Conceito de hermenêutica

Do grego hermeneutiké téchné – arte de interpretar. Hermeneúe – interpreto. 

O vocábulo hermenêutica designava principalmente a arte de interpretar a Bíblia – interpretação dos textos sagrados.

É o conjunto de princípios gerais que o exegeta deve seguir para interpretar a lei no caso concreto.

A hermenêutica jurídica tem por finalidade o estudo, a definição e a sistematização dos métodos aplicáveis para determinar o sentido das expressões contidas nas normas jurídicas. É a ciência da interpretação das Leis – interpretação do sentido das palavras; arte de interpretar Leis

É a teoria científica da arte de interpretar. Assim, a ciência da interpretação do Direito chama-se hermenêutica. A interpretação jurídica nada mais é, portanto, do que a aplicação dos princípios da hermenêutica jurídica ao caso concreto.

O verdadeiro objetivo da hermenêutica jurídica é fixar os princípios que regem a interpretação das leis em geral.

3.3.2 Conceito de interpretação

A lei escrita, contida no silêncio dos códigos, é estática, inerte, e somente cobra vida quando interpretada e aplicada, de modo que a interpretação e a aplicação da lei constituem sua dinâmica, revelando o conteúdo finalístico do Direito.

Tudo, aliás, se interpreta, até mesmo o silêncio.

A própria lei brasileira não deixou de reconhecer esta verdade, no art. 186, CPP: “Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”.

A interpretação consiste em determinar o sentido e o alcance de uma lei determinada.

A norma jurídica deve ser interpretada para ser compreendida.

3.3.3 Em que consiste a interpretação conforme a Constituição?

São os “princípios básicos a serem seguidos para a interpretação constitucional”;

É o confronto da norma jurídica com a realidade sócio-política-econômica para ter plena eficácia;

A Constituição não pode ser interpretada a partir da lei infraconstitucional, de forma abrangente ou restrita, em busca de compatibilidade, do significado compatível com a Constituição, e é devido a possibilidade de declaração da sua inconstitucionalidade;

...“a compreensão mais ampla da aplicabilidade das normas constitucionais, que não podem ser confinadas, para efeito de exegese, ao seu contexto normativo, mas  interpretadas no horizonte da tridimensionalidade do Direito, recorrendo, inclusive à semiologia, na concepção de uma Constituição real, viva, dinâmica, na perspectiva da construção do sonho de uma constituição normativa, na classificação ontológica de Miguel Reale.

A interpretação deve partir das linhas mestras que sustentam a teoria geral da interpretação, por tratar-se o texto constitucional de um conjunto de normas jurídicas.

A interpretação constitucional é imprescindível sempre que houver necessidade de aplicação de texto que contenha ou se refira à matéria constitucional para resolver determinada controvérsia.

3.3.4 Finalidades

·         Garantir o máximo de efetividade do texto magno, consagrando sua força normativa e garantindo a interpretação de todo o ordenamento jurídico em conformidade com suas normas;

·         Integração do ordenamento constitucional;

·         Realizar o controle formal e material das leis e atos normativos editados pelos poderes constituídos;

·         Eleger a solução mais correta e justa para o caso concreto, do ponto de vista dos princípios e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, verdadeiros paradigmas para aplicação do Direito Positivado.

3.4 PERGUNTAS E RESPOSTAS

            1. O que são normas constitucionais de princípios institutivos? Como podem ser?        As normas de princípio institutivo são as que dependem de lei para dar corpo a instituições, pessoas, órgãos, previstos na norma constitucional

            Ex.: art. 18, § 3.º, CF.

2. Quais as diferenças entre normas de eficácia plena e normas de eficácia limitada?

As normas de eficácia plena são aquelas, que desde a entrada em vigor, produzem ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.

Ex.: Os remédios constitucionais.

As normas de eficácia limitada são as que não produzem efeitos imediatos, pois precisam de lei posterior para terem o seu integral cumprimento.

3. A norma constitucional que dependente de legislação, também entra em vigor na data da promulgação da Constituição?

Sim, para as normas que o legislador constituinte regulou os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados, quando de eficácia contida. Também temos a norma de eficácia limitada, que entra em vigor na data da promulgação da CF.

Ex.: art. 5.º, XIII, CF.

4. O que são normas declaratórias de princípios programáticos? Como se comportam quanto a sua eficácia?

São normas de aplicação diferida, e não de aplicação ou execução imediata; têm como destinatário, embora não único, o legislador, a cuja função fica a ponderação do tempo e dos meios em que vêm a ser revestidas de plena eficácia; não consentem que os cidadãos as invoquem já ou imediatamente após a entrada em vigor da Constituição.

Têm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjetivos e aparecem, muitas vezes acompanhadas de conceitos indeterminados ou parcialmente indeterminados.

Ex.: arts. 21, IX, 23, 170, 205, 211..

5. Para interpretação das normas constitucionais que princípios devem ser levados em consideração?

• Princípio da unidade da Constituição – a interpretação deve ser realizada de maneira a evitar contradições entre suas normas – e assim não levem a uma vontade unitária da Constituição – devendo-se evitar antagonismos e contradições;
• Princípio da máxima eficiência ou efetividade – para atribuir o sentido a norma que mais eficácia lhe concede – todas as normas têm validade, não cabendo ao intérprete optar por umas em detrimento total do valor de outras;
• Princípio da justeza ou da conformidade funcional – não se poderão chegar a uma posição que subverta, altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional estabelecido pelo legislador originário;
• Princípio da concordância prática ou da harmonização – exige-se coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito, de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros;
• Princípio da força normativa da Constituição – entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais.

Os preceitos constitucionais deverão ser interpretados mais explicitamente quanto implicitamente – subentendido.

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1 Sistemas de Controle de Constitucionalidade

             Da rigidez constitucional decorre o fato da dificuldade para a modificação de uma regra constitucional ser maior do que para a alteração de normas infraconstitucionais – é princípio da supremacia da Constituição – e controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária  à Constituição.

             A CF estabelece procedimentos especiais – o controle de constitucionalidades das leis – quer pelo sistema de controle político, quer pelo sistema de controle jurisdicional ou pelo sistema misto.

4.1.1    Sistema de controle político

            É exercido através de um órgão especial, superior, político – distinto dos três poderes – ocupando uma posição distinta do legislativo, executivo e do judiciário.

4.1.2 Sistema de controle jurisdicional

            É outorgado aos órgãos do poder judiciário que tem por objetivo a retirada da eficácia da lei ou do ato normativo.

4.1.3 Sistema de controle misto

            É aquele que certas categorias de leis são submetidas ao controle político – assembléia nacional quando se tratar de leis federais – enquanto outras ao controle Jurisdicional – se se tratar de leis locais – como o praticado na Suíça.