O pregão é uma nova modalidade de licitação instituída pela Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, no âmbito da União, dos Estados, do distrito Federal e dos Municípios, com o escopo de conferir celeridade, resguardar a ampla competitividade, a isonomia e a redução de despesas burocráticas atinentes aos demais procedimentos licitatórios, tendo em vista a celeridade processual.

A etimologia da palavra pregão pode ser encontrada no dicionário Aurélio, tendo como raiz latina a palavra praecone, que consiste no ato de apregoar, ato pelo qual os porteiros dos auditórios, os corretores das bolsas ou leiloeiros proclamam a coisa e determinam o vencedor.

As contratações realizadas pela Administração Pública Direta e Indireta, necessitava da implementação de um sistema ágil e célere, sendo este o intuito do pregão que passou a ser utilizado para as compras, aquisições e contratações de bens e serviços comuns, os quais os padrões de aferição do desempenho e da qualidade sejam objetivos e contemplados no instrumento vinculatório (edital). Como exemplo, podemos citar serviços de limpeza, vigilância, transporte, informática, aquisição de combustíveis entre outros.

Verifica-se que o pregão consiste em uma nova modalidade de licitação, no caso a sexta, que se associa as modalidades expressas na Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, ou seja à concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão.

No que tange à celeridade, o pregão consagrou maior agilidade as contratações realizadas pelo Poder Público, já que, proporcionou uma série de vantagens nos procedimentos de contratação pelo poder público. Senão vejamos:

O ilustre mestre, Jair Eduardo Santana, em sua obra , enumera dos avanços do pregão, são eles:

“(a) não tem limite em relação ao valor do ajuste a ser firmado;

b) adistringe-se às aquisições (compras e serviços) consideradas comuns;

c) permite a negociação direta da Administração com o licitante, nos casos e modos previstos na lei de regência;

d) desenvolve-se debaixo de procedimento mais ágil, célere e racional, com fases invertidas em relação ao procedimento tradicional (decide-se a proposta comercial, e, posteriormente, avalia-se os aspectos relativos à habilitação. A fase recursal, unificada em termos, fica relegada para a etapa (pós habilitação); e

e) é conduzida e decidida por um único servidor que se auxilia de outros (equipe de apoio).”

Cuida-se, assim, de uma moderna modalidade de licitação, com o desenvolvimento célere e ágil das principais contratações realizadas pelo Poder Público.

Há ainda quem entenda que os milhares de pregões realizados no Brasil, causaram irreparáveis prejuízos a economia brasileira, advindos do superfaturamento orçamentário realizado na cotação de preços de mercado pelos órgãos públicos.

O presente trabalho tem a satisfação de apresentar de modo breve e sucinto alguns aspectos da modalidade pregão, sendo indispensável apoio aos buscam conceitos introdutórios e propedêuticos do referido tema.

1 – O PROCEDIMENTO DO PREGÃO

O procedimento do pregão, como mencionado anteriormente, visa à redução de custos, a celeridade e aquisição de melhor preço de bens e serviços comuns.

Mas o que vem a ser bens e serviços comuns?

A resposta enfática e legal frisa que bens e serviços comuns são aqueles conceituados no parágrafo único do art. 1° da Lei 10.520/2002, ou seja, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio do instrumento convocatório, por meio de especificações usuais no mercado.

Notório nos configura que o conceitos de bens e serviços comuns é bastante genérico, outrossim, e visando a especificar em rol exemplificativo quais bens e serviços podem ser considerados comuns, o anexo II do Decreto 3.555, de 8 de agosto de 2000 que regulamenta o pregão, abrange 34 itens.

Seria um rol taxativo/exaustivo ou seria um rol enunciativo/exemplificativo?

Alguns autores, como o já citado Jair Eduardo Santana e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, entendem que se a análise do art. 3 °, §2° do Anexo I do Decreto n. 3.555/00 levaria a conclusão de que o rol é exaustivo.

Cabe trazer à baila que os equipamentos, programas e serviços de informática, exceto os de digitação e manutenção de equipamentos, não foram contemplados como bens e serviços comuns, sendo obrigatória a utilização da licitação do tipo técnica e preço.

Outra polêmica atinente aos bens e serviços comuns, é no tocante aos atestados de capacidade técnica?

Costumeiramente os Editais de alguns tipos de serviços como vigilância, limpeza, transporte exigem a apresentação de Atestados de Capacidade Técnica emitidos por órgão público ou empresa privada, e, que atestem a idoneidade técnica do licitante para a execução da obra ou serviço a ser contratado.

Em alguns casos os ACT (Atestados de Capacidade Técnica) são norteados por critérios do tipo qualitativo e quantitativo, outrossim, análise complexa e que com certeza poderá acarretar subjetivismo na avaliação do pregoeiro e sua equipe de apoio, prejudicando a celeridade e o julgamento objetivo das propostas.

1.1 OS ATORES DO PREGÃO

A priori a terminologia “atores” causa estranheza na propedêutica do estudo pregão, não obstante o desígnio acima mencionada visa caracterizar a função ou “papel” desempenhado por cada agente público envolvido no procedimento do pregão. Senão vejamos.

1.1.1 AUTORIDADE SUPERIOR / COMPETENTE

A autoridade superior ou competente é designada de acordo com a organização jurídica administrativa do ente envolvido, a autoridade superior poderá ser designada no Regimento Interno, no Estatuto Social no caso das Sociedades de Economia Mista.

A autoridade superior ou competente é ordenador de despesas do órgão ou entidade, sendo responsável pela administração das compras, contratações e alienações.

De forma condensada podemos enumerar algumas das atribuições da autoridade superior. São elas:

1) Determinar a abertura da licitação;

2) Elaborar justifica da necessidade da contratação, definir o valor estimado em planilhas de custos elaboradas em observância ao termo de referência; Exercer o juízo de valor sobre o termo de referência.

3) Designar o pregoeiro e sua equipe de apoio que deverá ser composta em sua maioria de servidores efetivos ou trabalhistas, preferencialmente do quadro permanente.

4) Estabelecer requisitos e critérios regentes do procedimento e da execução do contrato;

5) Decidir os recursos contra atos do pregoeiro (Recurso Hierárquico).

6) Homologar e adjudicar o objeto da licitação ao licitante vencedor;

7) Promover a celebração do contrato;

Cumpre nos ressaltar finalmente, que a autoridade superior funciona como segundo grau, nas decisões emanadas pelo pregoeiro, tendo o poder de reforma e revisão de todos os atos durante o certame.

Cabe nos lembrar, ainda, que algumas atribuições da autoridade superior podem ser objeto de delegação para outros servidores, como modo de conferir celeridade e agilidade na condução dos procedimentos licitatórios.

1.1.2 O PREGOEIRO

O pregoeiro é o agente público responsável por toda condução do pregão juntamente com a equipe de apoio, como mencionado é designado pela autoridade competente/superior.

O ilustre Professor José dos Santos Carvalho Filho , ensina com maestria as funções do pregoeiro:

“...da figura do pregoeiro, a quem incumbe dirigir todos os trabalhos, inclusive receber propostas e lances, analisar sua aceitabilidade e classificação, e ainda, decidir sobre a habilitação e proceder à adjudicação do objeto do pregão ao licitante vencedor (...)”

O ilustre Professor Jair Eduardo Santana , dispõe acerca das atribuições do pregoeiro, conforme transcrição “ipsis litteris”:

‘“O pregoeiro é o servidor responsável pela sessão de julgamento, até o momento da adjudicação ao vencedor, do objeto licitado. É ele quem coordena a sessão, conduzindo-a com o auxílio da equipe de apoio. (...)”

Quem poderá ser designado pregoeiro? Servidor ou agente externo?

É cediço que a competência de designar o pregoeiro é da autoridade competente ou superior consoante o que reza o art. 3°,IV da Lei n. 10.520/2002 ; Art. 8°, III, “d” do Decreto 3.555/00 e Art. 10° do Decreto 5.450/2002 .

É óbvio que, segundo a lei só poderá ser designado servidor público. Tal mandamento contudo tem sentido amplo. A Lei 8.429, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa) conceitua servidor público em seu art. 2°, conforme transcrito “ad litteram”:

“Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”

Desta feita, por todo lado que se analise a questão, claro nos configura que a função de pregoeiro deverá ser exercida por qualquer agente público.

Importante destacar que para ser pregoeiro não basta ser servidor público deve-se possuir uma escolaridade correlata a complexidade do cargo, com notórios conhecimentos jurídicos em Direito Administrativo e temas correlatos ao Pregão.

Cabe trazer à baila os ensinamentos do Professor Jair Eduardo Santana que em sua obra enumera algumas qualidades intrínsecas ao exercício da atribuição de pregoeiro. São elas:

‘“a) habilidades correlatas ao ato de decidir:

- serenidade;

- objetividade;

- persuasão;

- organização;

- respeito ao formalismo do procedimento;

(...)

b) Habilidades relativas ao “perfil negocial”:

-agilidade;

- persuasão;

- domínio da realidade mercadológica e da realidade interna da unidade administrativa;

(....)

c) Qualidades morais

- honestidade;

- integridade;

- ética;

- sinceridade;

- responsabilidade;

- competência;

- pontualidade;

Além das exaustivas qualidades supramencionadas, o servidor designado pregoeiro deverá ter capacitação específica para o exercício do cargo, outrossim, é exigido que o pregoeiro realize periodicamente Cursos de Capacitação e Formação de Pregoeiro, visando o aperfeiçoamento do profissional.

Outro ponto a se observar, refere-se à remunerabilidade do pregoeiro e da equipe de apoio, notório nos configura a existência de cumulação de cargos, ou seja as funções normais do cargo desempenhado pelo servidor + atribuições de pregoeiro e equipe de apoio.

Por esta razão e tendo em vista a complexidade do cargo e o princípio da isonomia, deve o pregoeiro e a equipe de apoio perceber uma vantagem pecuniária advinda das funções desempenhadas.

Desta feita, podemos notar no Brasil diversas formas de contraprestação ao pregoeiro e a equipe de apoio, como remuneração, vantagem mensal, gratificação, honorários, jetons, dentre outros termos.

Teria a contraprestação pecuniária natureza indenizatória?

A maioria da doutrina entende que sim, pois trata-se de indenização aquelas parcelas que se distinguem da remuneração em sentido estrito.

1.1.3 EQUIPE DE APOIO

Tem a função de prestar assistência ao pregoeiro em todos os atos do certame, apesar de inexistir previsão na Lei 10.520/02 estabelecendo sua composição e número de membros da equipe de apoio.

Desta feita, caberá a cada ente administrativo decidir discricionariamente sobre o número de membros, de acordo com a demanda de aquisições e numerário destinado a área de licitações.

No BLC – Boletim de Licitações e contratos, p.66, fev. 2006, o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes estabelece o número razoável de 03 (três) membros, como se nota na prática nas unidades administrativas.

A equipe de apoio poderá executar atos de cunho decisório delegados pelo pregoeiro, como todas as atividades burocráticas, análise de documentos e elaboração de atas.

A equipe de apoio equipara-se a Comissão de Licitação?

Não, pois a Comissão de Licitação é um órgão colegiado de poder decisório equiparando-se ao pregoeiro.

A equipe de apoio tão somente apóia o pregoeiro, como forma de dividir tarefas, pois no pregão o pregoeiro está sozinho.

Cabe trazer a comento que apesar do caráter supletivo e auxiliar da equipe de apoio, não há subordinação ao pregoeiro, podendo inclusive o membro recusar-se a cumprir ordem manifestamente ilegal emanada do pregoeiro.

1.1.4 LICITANTES

São os interessados em contratar com o Poder Público, regulados pelas normas estabelecidas no Edital, poderão apresentar propostas.

É conditio sine qua non que possuem idoneidade técnica, econômico-financeira, jurídica e fiscal. Desta feita, são em regras pessoas jurídicas do ramo de Direito Privado.

A prova das experiências mínimas deve dar-se com observância ao Art. 37, XXI, da Constituição Federal, bem como observado o disposto no art. 3°, §1°, I, da Lei 8.666/93. No tocante ao pregão deverá ser observado o art. 4°, XIII, da Lei n. 10.520/2002.

Os licitantes podem exigir em conformidade com a Justiça uma série de direitos. São eles (Rol exemplificativo):

a) Observância irrestrita ao Edital e a Lei;

b) O Edital deverá possibilitar o acesso do maior número de licitantes, resguardando a ampla competitividade.

c) Publicidade de todos os atos do certame;

d) Julgamento objetivo, justo e transparente em observância ao Edital;

e) Respeito ao devido processo legal em todas as fases do certame (impugnações, pedido de esclarecimentos e recursos).

Os licitantes devem agir em conformidade com a Justiça, sendo a conduta pautada na boa-fé e na honestidade. Seguem alguns exemplos:

a) Atender os requisitos de habilitação elencados na lei, prestando informações idôneas acerca da habilitação, sob pena de incorrer em ilícitos previstos na Legislação e no instrumento convocatório;

b) Comportar-se de modo idôneo na sessão pública, efetuando o credenciamento e ofertando preços compatíveis com o mercado;

c) Agir pautado na probidade e boa fé, cumprindo os deveres assumidos perante a Administração Pública.

1.2 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO PREGÃO

Em face do princípio da indisponibilidade do interesse público a licitação é procedimento de observância obrigatória a Administração Pública conforme o ensinamento insculpido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal Brasileira.

Cumpre ressaltar inicialmente, que o pregão é norteado por todos os princípios básicos que norteiam as demais modalidades de procedimento licitatório e por alguns princípios específicos da modalidade pregão.

São princípios básicos:

1.2.1 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO

A atividade administrativa tem por escopo a satisfação do interesse público, tendo os agentes o dever de zelo pelos bens e interesses públicos em prol da coletividade, a verdadeira titular desses direitos.

Desta feita, ocorre o que realmente se objetiva é que os bens e interesses públicos tragam benefícios para a coletividade, através do zelo, probidade e utilização adequada por seus agentes.

1.2.2 PRÍNCÍPIO DA EFICIÊNCIA

O ingresso do princípio da eficiência na ordem jurídica brasileira ocorreu com a Emenda Constitucional 19/98, acrescentando o art. 37, caput, da CF.

A inserção do princípio da eficiência na CF acarretou para a Administração Publica o dever de realizar suas atribuições e funções com rapidez, perfeição e rendimento.

O princípio da eficiência apresenta, na realidade dois aspectos, pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e pode também ser considerado em relação ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública, também como o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados no desempenho da função ou atividade administrativa.

O principio da eficiência tem o escopo de buscar o sucesso dos meios (eficiência), como o sucesso dos fins (eficácia), visando atender com efetividade as necessidades administrativas e dos administrados.

A ilustre professora Raquel Melo Urbano de carvalho, em seu curso dispõe com maestria:

“A efetividade surge quando se alcançam resultado através dos meios empregados”.

1.2.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

O princípio da legalidade é indissociável da atuação do Administrador Público, norteando todos os atos administrativos concernentes à administração dos interesses da coletividade. Claro nos configura a importância do princípio em epígrafe, haja vista que a atuação do agente público na licitação é vinculada, recebendo destaque o art. 3° e 4 da L.G.L (Lei Geral de Licitações).

Cabe nos lembrar que a atuação administrativa não pode ocorrer em virtude de ato volitivo do administrador, devendo a licitação observar o devido processo legal, com a observância estrita da lei.

Devem ser respeitados prazos, modalidades, tipos, recursos e todo procedimento inerente a legalidade.

1.2.4 PRINCÍPIO DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE

Cumpre ressaltar inicialmente que o procedimento licitatório deverá observar padrões éticos, de zelo, de probidade, de honestidade e de equidade. Devendo o administrador agir pautado nos bons costumes, zelar do erário público como zelaria de sua propriedade.

Referido princípio visar evitar articulações, fraudes e outras formas de artimanhas que restrinjam a ampla competitividade do certame licitatório.

Como anteriormente mencionado, pessoas iguais e em situação idêntica deverão receber tratamento igual, se assim não fosse, o ato é ilegal e portanto inválido.

No que diz respeito ao princípio da impessoalidade, merece atenção especial, pois evita tratamento desigual dos licitantes em situação idêntica. Sendo vedado ao administrador estabelecer preferências, favoritismos, discriminações ou perseguições entre os licitantes, evitando assim julgamento subjetivo dos participantes da licitação, primando ainda pelo princípio da isonomia.

1.2.5 PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O princípio em tela prima pelo tratamento igual de todos os licitantes, tem como fundamento constitucional o art. 5° da CF, por conseguinte trata-se de direito fundamental e persecutório do Estado Democrático de Direito.

A respeito da generalidade do tema licitação, o art. 37, XXI da CF garante a “igualdade de condições de todos os concorrentes”.

Cabe trazer à baila a exegese do §1° do art. 3° da Lei 8.666/93, que previne o tratamento diferenciado entre os licitantes. Todavia, referida afirmação não veda que a Administração estabeleça regras equânimes no tocante a competição e alguns requisitos que iram nortear o procedimento licitatório.

O princípio da igualdade veda ao Administrador que estabeleça distinções no tocante a naturalidade, sede ou domicílio, ou atribua tratamento diferenciado no campo tributário e trabalhista a alguns dos licitantes.

No campo do pregão, o princípio da igualdade está consagrado no art. 5° da Lei 10.520/2002 que estabelece vedações de atos que poderiam limitar a participação de licitantes no certame, restringindo a ampla competitividade.

1.2.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

A licitação deve ser pública, sendo que todos os administrados terão direito de conhecê-la. Posto isso, licitantes e administrados podem acompanhar todos os atos do procedimento licitatório.

O §3 do art. 3° da L.G.L (Lei Geral de Licitações) informa que a licitação não será sigilosa sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo de suas propostas, até a respectiva abertura.

Na Lei 10.520/2002 está presente no art. 4°, incisos I a IV, VI , no Regulamento do Pregão Presencial, no regulamento do Pregão Presencial (Decreto n. 3.555/00 e do Pregão Eletrônico (Decreto n 5.450/05), o princípio da publicidade está explícito nos artigos 4° e 5° respectivamente.

Consubstancia proteção ao principio da publicidade o direito de qualquer cidadão e dos licitantes de apresentarem impugnações ao instrumento convocatório e pedido de esclarecimentos ao pregoeiro (art. 12 do Decreto n. 3.555/00 e artigos 18 e 19 do Decreto n. 5.450/05)

Ainda com base no princípio da publicidade no procedimento do pregão, cabe trazer á baila a exegese o direito de acompanhar todos os atos do pregão conferido pelo art. 6° do Decreto 3.555/00, e no art. 7° do Decreto n. 5.450/05.

1.2.7 PRINCÍPIO DA PROBIDADE ADMINISTRATIVA

Desdobramento do princípio da moralidade, a “probidade administrativa” consiste na observância rigorosa dos deveres da justiça e da moral, da honradez, da boa fé, da honestidade e da moralidade administrativa e de seus agentes públicos.

Consiste no dever do administrador de agir pautado na boa fé, de forma idônea, transparente para com a condução do certame licitatório, resguardando sempre o interesse administrativo.

A Lei 8.429/92 tipifica a improbidade administrativa como crime, devendo seu agente sujeito as sanções do §4°, do art. 37 da Constituição Federal, além das sanções cominadas na Lei n 10.028/00 (Crimes contra finanças públicas).

1.2.8 PRINCIPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO

Muitos doutrinadores do ramo do Direito Administrativo afirmam que o Edital é a lei da licitação.

Primeiro porque o Edital norteia todas as frases procedimentais do certame e a conduta dos licitantes durante o procedimento. A administração pública deverá obrigatoriamente observar todas aas regras fixadas no Edital para o certamente.

O Art. 41 da Lei 8.666/93, dispõe que a “A administração não pode descumprir as normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

No que diz respeito à legislação específica do pregão, o art. 3°,I e art. 4°,III da Lei 10.520/2002 contemplam com maestria o referido princípio.

Ainda pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório, cabe lembrar a função estrutural desempenhada no procedimento licitatório, outrossim, resguardar a segurança jurídica e a inalterabilidade do Edital, evitando assim que a Administração alterem as regras, a qualquer momento, prejudicando os competidores e o interesse público.

1.2.9 PRINCIPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO

O princípio em comento apregoa que o julgamento será objetivo e vinculado aos critérios e normas previstas no Edital, impedindo decisões eivadas de subjetivismo e qualquer surpresa para os licitantes, evitando assim favoritismos, condutas tendenciosas, injustas e ímprobas.

O princípio em tela visa vedar a utilização de qualquer elemento, critério, fator sigiloso, secreto, subjetivo e reservado que possa elidir o princípio da isonomia e da igualdade entre licitantes.

É consagrado no art. 44, §1° e 2° e 45 da Lei 8.666/93 , a Lei de Pregão n. 10.520/2002 contempla o referido princípio no art. 4°, incisos X e XI ;

1.2.10 PRINCÍPIO DA COMPETITIVIDADE

Corolário do princípio da igualdade tem o escopo de permitir o acesso do maior número de pessoas à contratação com a Administração Pública, e, por conseguinte, a escolha da proposta mais vantajosa. Princípio orquestrado no art. 3°, §1° da L.G.L.

Significa que a Administração não pode adotar medidas ou criar regras que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação. Em outras palavras, deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor forma possível.

Cabe ainda trazer a comento, que sem a competição, estaria comprometido o próprio princípio da igualdade, já que alguns se beneficiariam à custa do prejuízo dos outros.

1.2.11 PRINCIPIO DO FORMALISMO PROCEDIMENTAL

O princípio do formalismo procedimental ou da formalidade constitui-se em direito público dos licitantes a observância restrita das normas estabelecidas na legislação do Pregão.

O princípio da formalidade foi contemplado no art. 6° do Decreto n. 3.555/00 e 7° do Decreto n. 5.450/05, tendo como origem basilar o art. 4° da Lei 8.666/93.

O princípio do formalismo procedimental passa a noção de que as regras do procedimento adotadas para a licitação devem seguir os parâmetros estabelecidos na lei, não sendo lícito aos administradores subvertê-los a seu juízo. Percebeu o legislador que a própria igualdade de tratamento depende da rigidez formal dos mecanismos de competição.

1.2.12 PRINCÍPIO DA MAIOR VANTAGEM / MENOR MELHOR PREÇO

Princípio correlato ao menor melhor preço.

A administração por meio de seus agentes deve sempre perseguir ou visar à contratação pelo melhor preço, dentre os preços de mercado, e contratar um produto de qualidade.

A administração visa à contratação pelo menor melhor preço, que consiste na junção do princípio do justo preço com o principio da maior vantagem, outrossim, deve a administração visar a contratação de produtos a preços módicos e de produtos de qualidade comprovada, evitando a contratação ou aquisição de objetos duvidosos.

1.2.13 PRINCIPIO DA CELERIDADE

Princípio basilar do pregão, que visa a celeridade no procedimento licitatório, diminuindo custos e evitando delongas nas aquisições e contratações realizadas pela Administração Pública.

Referido princípio evita o prolongamento inconsetâneo nas aquisições da Administração Pública, evitando assim prejuízos, trâmites demasiadamente burocráticos, recursos protelatórios ou procrastinatórios.

O princípio da celeridade é corolário da seleção da proposta mais vantajosa e da isonomia, evitando-se assim que simples processos de compras ou contratações transformem-se em procedimentos que se prolonguem pela eternidade (ad eternum.)

2. AS FASES DO PREGÃO

2.1 FASE PREPARATÓRIA OU FASE INTERNA

Constituem todos os atos administrativos atinentes para a abertura do processo licitatório. Essa fase os trabalhos são realizados no âmbito interno do órgão com a participação da autoridade superior, do pregoeiro, departamento requisitante e outras áreas atinentes a contratação de cada unidade administrativa.

A fase interna ou preparatória compreende a justificava da necessidade de contratação e definição do objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com a fixação dos prazos para fornecimento.

A fase interna ou preparatória é similar a outras modalidades de licitação, não obstante, o órgão da direção e substituição dos trabalhos (Art. 51 do L.G.L) é substituído por um órgão unitário, representado pelo Pregoeiro. Importante salientar que não há previsão legal para o rodízio de agentes públicos na incumbência de pregoeiro, todavia, é de bom alvitre evitando fraudes e afronte ao princípio da impessoalidade que a Administração habilite vários agentes para exercer a função e adotar sistema de rodízio nas designações.

A fase preparatória ou interna subdivide-se em:

a) Deflagração (requisição, pedido ou solicitação expedido pelo órgão requisitante)

b) Definição do objeto (Elaboração do termo de referência);

c) Definição do orçamento (Elaboração das planilhas de custos atinentes a contratação).

d) Aprovisionamento do Recursos Financeiros para a arcar com os custos da contratação/aquisição (Previsão Orçamentária/ Dotação orçamentária e reserva de numerário)

e) Autorização/justificativa da contratação (O órgão requisitante elabora uma justificativa da necessidade, economicidade e eficiência da contratação que deverá obrigatoriamente ser aprovada pela autoridade superior/competente)>

f) Elaboração do instrumento vinculatório

g) Expedição de avisos.

2.1.1 DO TERMO DE REFERÊNCIA

A instauração do procedimento licitatório deverá ser obrigatoriamente instruída por uma série de documentos, contendo a necessidade da compra ou contratação, a previsão orçamentária. Este documento deverá ser o termo de referência.

O termo de referência deverá contemplar o objeto da contratação, de forma detalhada, concisa e determinada, estipulando a estrutura de custos (diretos e indiretos) embutidos, carga tributária incidente, forma e prazo da entrega do bem ou da execução dos serviços/obras, bem como as condições de sua aceitabilidade. Insta salientar que quando se tratar de contratação de serviços, o termo de referência deverá especificar os deveres do contratado e os mecanismos e procedimentos de fiscalização do serviço prestado, bem como o órgão (Departamento/Setor) fiscalizador e as respectivas penalidades aplicáveis.

No tocante a minúcias e especificações excessivas e irrelevantes ou até mesmo desnecessárias, a legislação determina expressamente que sejam evitadas a fim de proporcionar ampla competitividade dos licitantes no certame.

Apesar da inexistência da previsão legal do termo de referência, o mesmo tem sentido obrigatório, sendo indubitável e imprescindível ao deslinde de qualquer pregão. Tem como função, precípua a delimitação das necessidades administrativas e permitir aos licitantes a formulação de propostas, bem como a apreciação da exeqüibilidade pelo pregoeiro.

2.1.2 DO INSTRUMENTO VINCULATORIO

O instrumento convocatório tem a finalidade de resguardar o caráter público do certame, sendo composto por disposições que irão integrar o contrato administrativo firmado entre a Administração Pública e o licitante vencedor.

O edital é regido pela Lei do Pregão e, subsidiariamente, pela Lei 8.666/93, que detém caráter supletivo, complementar e de pertinência temática.

A elaboração do edital é ato preparatório e, portanto realizado na fase interna do certame, sendo competência da autoridade superior/competente.

Importante ressaltar ainda que quem elabora o edital deverá ser pessoa distinta de quem elabora, e comungo da idéia de que o edital não deve ser elaborado pelo pregoeiro, apesar de alei conferir prerrogativa para decidir pedido de esclarecimentos e impugnações ao edital.

O Edital deverá conter:

a) Definição do objeto (art. 3°, I da Lei 10.520/2002);

b) Exigências de habilitação (art. 3°, I, e art. 4°, XIII e XIV da Lei 10.520/2002;

c) Critérios de aceitação das propostas (art. 3°, I da Lei 10.520/2002);

d) Sanções por inadimplemento (art. 3°, I, e art. 7° da Lei 10.520/2002);

e) Normas procedimentais (art. 4°, III da Lei 10.520/2002);

f) Minuta de contrato;

g) Normas atinentes a LC 123/06;

Como mencionado anteriormente, o instrumento vinculatório também será regido subsidiariamente por normas elencadas na Lei n. 8.666/93 (Estatuto Geral das Licitações), consoante o disposto no art. 9° da Lei 10.520/2002.

São exemplos de aplicação subsidiária do Estatuto:

a) A análise de minutas de edital pela assessoria jurídica (Art. 38, caput);

b) Normas de regência – preâmbulo (Art. 40, caput)

c) Acesso ao projeto básico (Art. 40, IV)

d) Local para fornecimento de elementos, esclarecimentos e informações relativos à licitação.

e) No contrato, critérios de reajuste (se fornecimento contínuo – Art. 40, XI)

f) Condições de pagamento (se fornecimento contínuo – Art.40, XIV)

São integrantes conditio sine qua non, os documentos que justificam a licitação e que especificam detalhadamente o bem ou serviço a ser adquirido. Estes anexos são parte integrante do Edital e em geral compreendem os seguintes documentos:

1) Termo de Referência;

2) Planilha de Custo;

3) Minuta de Contrato.

2.1.3 DO PARECER JURÍDICO

Precedente do processo de instauração da licitação é a emissão de parecer emitido pela Procuradoria ou área de apoio jurídico do órgão ou entidade, por meio do qual é verificada a legalidade do Edital da licitação.

A competência de aprovar o Edital é exclusiva da assessoria jurídica, que desenvolve duas tarefas, que consiste em examinar as minutas de edital e aprová-las preliminarmente à etapa externa.

Apesar de nominado de parecer jurídico, o ato conforme pesquisado junto a enorme gama de doutrinadores consiste em um mero ato administrativo, conforme poderá gerar responsabilização do parecerista pelos prejuízos advindos.

O emissor do parecer técnico-jurídico poderá ser responsabilizado solidariamente, sendo obrigatória a comprovação de plano da prática do ato contrário à lei, carente de fundamentação plausível, a má-fé, dolo, omissão e todos os elementos atinentes a probidade administrativa.

As sanções cabíveis serão aplicadas pelas Cortes de Contas, fiscais dos dinheiros, bens e valores públicos, sendo analisada a situação em concreto na qual foi emitida o parecer jurídico.

2.1.4 DO PREGOEIRO

Como mencionado anteriormente, a condução do pregão estará a cargo de servidor do órgão ou entidade promotora da licitação, que tenha sido designa do pregoeiro. Como requisito para a função, é obrigatória a realização de curso de capacitação específico em entidades promotoras especializadas e previamente cadastradas. (Ex: NPE eventos)

O pregoeiro desenvolverá todas as atribuições já enfrentadas no presente trabalho com o auxilio da equipe de apoio, que também será designada juntamente com o pregoeiro.

2.2 FASE EXTERNA DO PREGÃO

Esta fase é intitulada de “externa” pois envolverá a participação dos licitantes, sendo a fase que se seleciona a proposta mais vantajosa e que seleciona-se o futuro contratado.

Apesar do objetivo primordial do pregão ser a celeridade e agilidade nas aquisições, há uma série de etapas na fase externa de estrita observância, que deverão sob pena de nulidade serem realizadas ao longo do processo.

A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme vulto da licitação, em jornal de grande circulação. Desse aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a integra do edital e o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, que não será inferior a 8 (oito) dias úteis.

a) CONVOCAÇÃO;

O instrumento vinculatório deverá ser publicado detalhadamente, sendo observada o princípio da publicidade, outrossim, é de bom alvitre a publicação do edital e sítio eletrônico (Home Page, Internet, Portal) do Tribunal de Contas da União e por simetria no Tribunal de Contas dos Estados (Lei. 9.755, de 16/12/1998).

Ainda com respeito a publicidade, é necessário que a distribuição de cópias em papel do Edital seja realizada sempre mediante emissão de recibo, como forma de acautelar a Administração diante de retificações ou esclarecimentos ao Edital, podendo assim, comunicar de forma imediata aos interessados.

O prazo para apresentação de propostas é de no mínimo 08 (oito) dias úteis, contados da publicação do aviso. Insta salientar que o edital deverá ser publicado integralmente sob pena de afronte ao princípio da inalterabilidade do instrumento convocatório.

b) DA SESSÃO OU ETAPA COMPETITIVA;

A sessão será pública e consistirá no encontro entre o pregoeiro e os interessados em contratar com a Administração Pública, possibilitando outrora, a escolha do futuro fornecedor de material ou serviço elencado no edital.

No dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame. Aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência doe que cumprem plenamente os requisitos de habilitação (é uma espécie de habilitação preliminar) e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório.

A etapa competitiva transcorre durante a sessão pública do pregão, que consiste em evento no qual são recebidas as propostas escritas e a documentação de habilitação, realizada a disputa por lances verbais e o seu julgamento e classificação, seguido da habilitação da melhor proposta e, finalmente, da proclamação de um vencedor. A etapa competitiva poderá ser sucessivamente retomada no caso de descumprimento dos requisitos de habilitação, pelo vencedor.

c) DO JULGAMENTO DAS PROPOSTAS

Aberto os envelopes contendo as propostas, deverá o pregoeiro averiguar de plano a conformidade com os critérios estabelecidos no instrumento convocatório, devendo desclassificar as propostas que forem elaboradas em desconformidade com o Edital. Insta salientar que apenas os erros materiais redundarão na desclassificação, sendo que, os erros de natureza formal poderão ser corrigidos na sessão solene, sem prejuízo da proposta apresentada.

No julgamento das propostas será adotado o critério de menor preço, observadas as especificações técnicas e parâmetros de aferição de desempenho elencados no edital.

As propostas deverão ser entregues na forma escrita e formalizadas, sendo que o pregoeiro fará a leitura dos envelopes com o preço ofertado por cada licitante, sendo projetado em tela digitalizada e informatizada (assegura a publicidade a todos participantes), outrossim, o autor da oferta de valor mais baixo e os das propostas com preços até dez por cento superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos.

A fase de lances terá como princípio a proposta escrita de menor valor, sendo os lances ofertados de forma decrescente, até que um dos licitantes desista de dar os lances, sendo excluído da fase competitiva.

Encerrada a fase competitiva, o pregoeiro procederá a abertura dos envelopes da licitante que ofertou a proposta classificada em primeiro lugar. Assunto que será abordado no tópico habilitação.

d) DA HABILITAÇÃO

Nessa fase o pregoeiro procederá a análise da documentação atinente a habilitação, com a comprovação de atendimento das qualificações jurídica, técnica e econômico-financeira elencadas no edital.

Urge salientar que só serão analisados os documentos de habilitação do licitante vencedor, simplificando assim o procedimento de habilitação. Sendo que para ser declarador vencedor, o licitante deverá :

a) Apresentar proposta em compatibilidade com o Edital;

b) Oferecer o menor preço;

c) A proposta deverá ter sido aceitada pelo pregoeiro;

d) O vencedor deverá ter sido devidamente habilitado;

Contra o ato administrativo que declarou o vencedor caberá recurso hierárquico. A intenção de recorrer deverá ser manifestada motivadamente no ato da declaração do vencedor e perante o pregoeiro, sob pena de preclusão lógica, o que inviabilizará o conhecimento do recurso.

A apresentação das razões-recursais deverá ocorrer de forma impostergável no prazo de até 02 (dois dias) úteis. (Art. 4, XVII, da Lei 10.520).

e) DA ADJUDICAÇÃO E HOMOLOGAÇÃO

Em que pese a obscuridade do Estatuto Geral de Licitações, a adjudicação deverá preceder a homologação.

Sendo a adjudicação o ato que declara o licitante vencedor, e a homologação o dar-se à com a convocação do vencedor para assinar o contrato em consonância com o fixado no edital, e, em observância ao prazo de validade da proposta.

Cabe trazer à baila que a adjudicação é ato administrativo pratica pelo pregoeiro ao final da sessão, não havendo intenção de manifestar recurso. A adjudicação deverá ser necessariamente posterior a análise das planilhas de custos e da exeqüibilidade orçamentária da proposta ofertada pelo licitante.

No que diz respeito a interposição de recurso, o recurso poderá ser reconsiderado pelo pregoeiro, que senão o fizer, deverá encaminhar a autoridade competente para a decisão final do mérito invocado.

Após a decisão dos recursos, poderá o pregoeiro adjudicar com o vencedor, cabendo exclusivamente a autoridade competente/superior o ato de homologar o certame.

f) DAS VEDAÇÕES

Tendo em vista o primado pela celeridade e agilidade do certame, evitando assim delongas no tempo, há três vedações contempladas na lei de pregão. São elas:

1) Exigência de garantia da proposta;

2) Aquisição do Edital;

3) Pagamento de taxas e emolumentos, ressalvados os valores atinentes aos custos de reprodução gráfica do edital e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

g) DAS SANÇÕES

Para garantir a lisura, boa-fé, probidade e vedar o comportamento contraditório de licitantes que visem apenas “tumultuar” o procedimento licitatório foram estabelecidas algumas sanções de cunho legal.

São exemplos de condutas ilícitas dos licitantes:

a) Deixar de entregar documentação exigida no Edital.

b) Apresentar documentação falsa;

c) Dar causa ao retardamento da execução do objeto do contrato;

d) Não manter a proposta;

e) Falhar ou fraudar na execução do contrato;

f) Assumir comportamento inidôneo;

g) Cometer fraude fiscal;

As infrações em comento poderão cominar na aplicação de várias sanções no âmbito administrativo, como o impedimento e suspensão de licitar ou contratar com a Administração por até 5 (cinco) anos, declaração de inidoneidade. Etc.

h) DA ANULAÇÃO E DA REVOGAÇÃO

A Lei 10.520/2002 foi silente e omissa quanto a anulação e revogação do procedimento licitatório, não obstante o Decreto 3.555, prevê anulação em caso de ilegalidade e revogação por razões de interesse público.

3. O CONTROLE EXTERNO DO PREGÃO

Cumpre salientar inicialmente, que o pregão mesmo na forma eletrônica deverá ser formalizado e formado autos de processo administrativo, visando facilitar a publicidade e a auditagem pelos órgãos de controle externo.

O controle externo em simples conceito, consiste, na fiscalização exercida pelo Poder Legislativo, Tribunal de Contas e pelo Poder Judiciário.

O Legislativo compete o controle contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial dos entes e entidades da Administração Pública, consoante a exegese do art. 70 e 71 da CF.

No que diz respeito ao Tribunal de Contas, a função exercida é de controle da legalidade, da economicidade e da legitimidade dos atos da administração consoante o disposto no art. 71 da Constituição Federal, atribuições indissociáveis do direito e da justiça.

Ademais, o Tribunal de Contas detém o mesmo nível de autonomia e independência, dos “poderes” Legislativo, Executivo e Judiciário.

Cabe nos lembrar que tanto o Poder Judiciário como a Corte de Contas tem jurisdição, sendo que o segundo tem a denominada “jurisdição especial”, já sumulada pelo STF (Súmula 347).

Por certo, no entanto, a função do Tribunal de Contas na ordem democrática brasileira, atuando na suspensão de licitações ilegais e irregulares, aprovação de contas, dentre outras atribuições.

No tocante ao Poder Judiciário, e com vistas ao princípio da unidade de jurisdição (art. 5, XXV, da CF), as decisões administrativas deverão ser revistas no tocante a legalidade, entretanto não poderá o poder judiciário adentrar as questões de mérito administrativo.

CONCLUSÃO

Diante do teor exposto, o pregão como nova modalidade de licitação, foi criado para conferir agilidade e celeridade nas contratações e aquisições realizadas pela Administração Pública.

Desta feita, cabe nos lembrar que as entidades da Administração Pública Direta e Indireta utilizam o pregão, como meio, de obter a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração em observância a isonomia dos licitantes, entretanto, sem delongas e atos burocráticos que inviabilizam ou tornam morosos os procedimentos licitatórios em outras modalidades.

Cumpre ressaltar inicialmente que apesar do objetivo primordial (celeridade, agilidade) o pregão deverá ser submetido a uma série atos burocráticos inerentes a fase externa e interna, além da estrita observância a lei, aos princípios explícitos e implícitos constitucionalmente, bem como os princípios específicos da referida modalidade de licitação.

Em resumo, podemos constatar que o pregão constitui um avanço nas contratações públicas, entretanto, deverá ser fiscalizado pelo controle interno e externo, evitando assim, fraudes, direcionamentos, favorecimentos nas contratações com o poder público.

O presente trabalho visou de forma breve analisar as principais questões e atribuições existentes no andamento de um procedimento do tipo pregão, seja eletrônico ou presencial.

Consoante o teor exposto, pensamos ter atingido os objetivos almejados, outrossim, elaboração de um trabalho breve e explicativo.

REFERÊNCIAS

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SANTANA, Jair. Processo Legislativo: para atender ao arsenal normativo de regência. Fórum de contratação e Gestão Pública – FCGP, ano 5, n. 44, p. 5863-5883, ago. 2005.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. Saraiva, SP, 1992.

GASPARINI, Diógenes. Pregão presencial e eletrônico. Belo Horizonte: Fórum, 2006.

Data de elaboração: abril/2011

Uberth Domingos Cordeiro