INTRODUÇÃO

As metamorfoses sofridas pelo Estado Moderno ocasionadas pelos novos direitos, resultaram na transição do Estado autoritário ao Estado liberal e deste ao Estado social, essas mutações deixaram suas marcas no Estado Democrático Direito Constitucional brasileiro tal qual o conhecemos fundado no princípio condutor do Estado de direito, diga-se legalidade e na necessidade de fazer valer os reclames dos cidadãos.

A observância ao princípio republicano, previsto no caput do artigo 1° da Constituição Federal, tornou indispensável a tutela dos direitos ou interesses supra-individuais, por meio das ações coletivas que formam um microssistema coletivo, como forma de fiscalizar e controlar os atos emanados pelo Poder Público afim de garantir a legitimidade de tais atos.

METODOLOGIA

Dada às peculiaridades do presente trabalho, o meio utilizado é o estudo foi a análise de doutrinas a respeito das ações coletivas versando sobre suas nuances no sistema do monopólio de jurisdição, discutindo as principais controvérsias a respeito do assunto.

DESENVOLVIMENTO

A ascendência da burguesia e sua aliança ao poder real, fez com que a primeira tornar-se dependente da segunda antagonizando o Estado Autoritário, que representava o Leviatã, sob o emblema de Luís XIV, após Luís XVI ser guilhotinado as vozes da burguesia ecoaram os princípios liberais, liberdade, e Igualdade (PINTO, 2013), denominados direitos primeira dimensão (LENZA, 2017).

Nessa trilha, “após a fase absolutista, o Estado Moderno assume, na tradição liberal dos anos 1700/1800” o Estado Liberal é fruto do ideias liberais onde Estado atuaria apenas para segurança dos indivíduos e na manutenção da paz, (STRECK; MORAIS, 2014) se funda na denominada igualdade formal, onde todos são iguais perante a lei (PINHO, 2015). Posteriormente, tal pensamento foi superado pelos novos liberais, que professavam que o Estado deveria derrubar barreiras que impediam o autodesenvolvimento do homem. O antagonismo ideológico que emergiu durante os meados do século XIX, tendo por fator gerador a Revolução Industrial, sucedeu no modelo de Estado (BONAVIDES, 2000).

O Estado do Bem-Estar Social, Estado Social (DIAS, 2013) ou, como sugerem alguns, Estado Socialista Contemporâneo (BONAVIDES, 2000) o Estado passa a intervir no mercado e presta serviços universais, a sociedade é aproximada do Estado, assim como os pensadores dos novos liberais, os seus defensores defendem que princípios liberais (liberdade e igualdade) devem ser ampliados, há uma preferência maior no desenvolvimento econômico. O Estado Social se vale do sistema tributário como instrumento jurídico apropriado para distribuir renda (DIAS, 2013) com a finalidade de concretizar a justiça distributiva, transcendendo para os direitos de segunda dimensão, as constituições brasileiras desde 1946 sensíveis as mudanças sociais consagraram os direitos transindividuais, os quais sejam, fraternidade e solidariedade (LENZA, 2017).

Ademais, é importante analisar o que entende-se por Estado Democrático de Direito, de modo especial em uma sociedade que já não mais suporta as arbitrariedades dos administradores. Fernanda Marinela (2017) ponderando a respeito do tema defende, com razão, que o Estado de Direito tem por base a legalidade e que essa constitui uma garantia de que os conflitos sejam dirimidos por meio da lei. Pois bem “O princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração, às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática” (MELLO, 2013, p. 104). Já o Estado Democrático, nas lições de  Caparroz (2017), não é possível a edição de normas sem que estas passem primeiro pela avaliação dos cidadãos, mesmo que isso se dê de forma representativa, o autor critica ainda a participação popular direta na democracia brasileira, pois essa se dá de forma bem dificultosa. Podemos afirmar, portanto, que a improbidade administrativa é incompatível com o Estado Democrático de Direito, lesionando toda comunidade titular de direitos difusos e coletivos.

Desde logo, é salutar delinear os diferentes sentido da expressão “Administração Pública”, para que desde de logo, se consolide, que ela sempre estará vinculada ao interesse coletivo. Destarte, num primeiro momento, temos a expressão em analise em seu sentido orgânico, Administração Pública, sempre escrita com iniciais maiúsculas, relaciona-se ao exercício da função administrativa realizado pelas entidades públicas e seus respectivos órgãos e agentes. Por seu turno, temos administração pública, agora com iniciais minúsculas, em seu sentido funcional, palpada na defesa concreta do interesse coletivo, que neste momento se confunde com administração (ALEXANDRINO, PAULO, 2016).

A par disso, passa-se a análise do controle judicial na Administração Pública, o controle dos atos administrativos é um desdobramento do Estado de Direito, se baseia no princípio da indisponibilidade do interesse público, ao qual, o titular da res pública é o povo, a proteção do interesses público, deve ser a finalidade mediata da administração pública (ALEXANDRINO, PAULO, 2016).

Entretanto, é apropriado, explorar os sistemas que podem ser adotado por um Estado com o fito de manter atos legítimos ou desfaze os atos que forem ilegais, por meio do controle de legalidade das atividades e atos da administração.  O primeiro sistema é o sistema de jurisdição dual ou sistema francês permanece a tripartição dos poderes, no entanto, além do Judiciário o Executivo possui jurisdição para decidir lides em que Administração Pública é parte ou terceira interessada, por meio de um órgão chamado Contencioso Administrativo, as decisões por ele emanada não poderão ser revistas pelo Judiciário, pois fazem coisa julgada  (GASPARINI, 2011). Delineamento diverso, se extrai do sistema do monopólio da jurisdição, que que como assinala Carvalho Filho (2018) que  a Função Jurisdicional é exercida apenas pelo Poder Judiciário, por meio de seus juízes e tribunais, este sistema possui a imparcialidade como vantagem e foi adotado pela Constituição Federal no inciso XXXV, artigo 5 °.

Outrossim, a proteção dos interesses da coletividade ocorre, prima face, pela observância do devido processo legal, sem o qual ninguém poderá ser privado de seu bens ou liberdade, os remédio a lesão dessa garantia são a ação popular possui natureza de direito fundamental com fulcro inciso LXXIII do art. 5° da CF que é regulada pela Lei n° 4.717/65 e ação civil pública contemplada pela Lei n° 7.347/85 que formam o minissistema de direitos coletivos, tais ações coletivas se fundam na indispensável proteção do patrimônio ambiental, cultura ou da res pública, este último, consiste justamente no patrimônio público econômico e a probidade administrativa (FAZZIO JÚNIOR, 2016).

Para Puccinelli Júnior (2015, p. 415), ação popular é uma “ação de matriz constitucional voltada à invalidação de atos administrativos ilegais e lesivos ao patrimônio público”. No mesmo sentido, temos a definição encampada por Meirelles e Burle Filho:

Ação Popular é a via constitucional (art. 5º, LXXIII) posta à disposição de qualquer cidadão (eleitor) para obter a anulação de atos ou contratos administrativos – ou a eles equiparados- lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa e ao meio ambiente natural ou cultural. Está regulada pela Lei nº 4. 717/65 (MEIRELLES; BURLE FILHO, 2016, p. 858).

Por derradeiro, como se pode notar nos conceitos supracitados, a ação popular não se limita a invalidar atos administrativos ilegais ou lesivos a res publica, se estendendo aos contratos administrativos ou equiparados que forem ilegais ou lesivos ao patrimônio público (MEIRELLES; BURLE FILHO, 2016). Não obstante, anota NOVELINO (2014, p. s.p.) “A ação popular poderá ser utilizada, portanto, não apenas de forma reparatória, objetivando o ressarcimento do dano causado, mas também de forma preventiva, a fim de evitar a consumação da lesão”. Nessa trilha, não seria razoável esperar que a lesão de ato ou contrato administrativo.

Com efeito, a ação popular, permite ao cidadão fiscalizar, diretamente, o Poder Público, com fundamento no princípio republicano e o princípio da legalidade. Neste sentido, Alexandre de Moraes obtempera que “a finalidade da ação popular é a defesa de interesses difusos, reconhecendo-se aos cidadãos uti cives e não uti singuli, o direito de promover a defesa de tais interesses” (MORAES, 2017, p. 199). Superado o conceito e finalidade da ação popular, impende analisar a ação civil pública.

A ação civil pública, nas palavras de Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2017, p. 862) “A ação civil pública é o instrumento processual que tem por objetivo prevenir ou reprimir danos causados a qualquer interesse difuso ou coletivo”. Fernanda Marinela â luz da Lei. nº 8.078/90 propõe o seguinte conceito “A ação civil pública é o meio de controle administrativo que visa à proteção dos interesses difusos e coletivos e, em alguns casos, de interesses individuais homogêneos, como, por exemplo, o direito do consumidor”  (MARINELA, 2017, p. 1098).

É oportuno mencionar, que os legitimados para propor ação civil pública de acordo com a Lei nº 7.347/85 são:  o Ministério Público; a Defensoria Pública; a União, os Estados e os Municípios e o Distrito Federal; as autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e as associações que cumpram os requisitos da referida lei. Contudo qualquer cidadão pode relatar ao Ministério Público, que fatos que fundamentam a ação coletiva em análise, entretanto, isto, não vincula o Ministério Público a provocar o judiciário. Caso o representado deseje colaborar poderá ser realizado um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), nesse termo para fins de coercibilidade, são previstas clausulas penais ou cominações pressionando a Administração Pública a efetivar mandamentos legais, sem provocar o judiciário (NOHARA, 2017).

Posto isso, uma vez assimilado o conceito da ação civil pública e os seus desdobramentos, urge conhecermos a responsabilidade dos causadores do dano preleciona Marinela (2017, p. 1099) que “A sentença pode ter natureza pecuniária, mandamental, constitutiva ou desconstituía” e ainda na linha de entendimento trilhada pela autora, as obrigações de fazer ou não fazer, daria a sentença natureza mandamental, a sentença de natureza pecuniária condenaria o réu em dinheiro. Já a sentença que desconstitui ou constitui direitos possui previsão em leis especiais que preveem em seu texto a criação ou extinção de direitos (MARINELA, 2017). É importante invocar as considerações feitas por Santos (2012, p. 491) “a Lei da Ação Civil Pública expressamente excluiu de seu alcance as pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos”, isto ocorre, devido à natureza institucional e a pela possibilidade de identificar individualmente cada benificiário.

Passa-se, agora, ao estudo da ação de improbidade administrativa que tem por fundamento a cabeça o artigo 37 da Constituição Federal ao punir os atos de improbidade, a Carta Magna brasileira, garantiu o dever de probidade, inerente a conduta do administrador público, constituindo elemento indissociável dos atos legítimos por aqueles emanados (MEIRELLES, BURLE FILHO, 2016, p. 118). Essas sanções previstas na Constituição Federal, é importante que se diga possuem natureza eminentemente civil. Entrementes, nas lições de José dos Santos Carvalho Filho:

Ação de improbidade administrativa é aquela em que se pretende o reconhecimento judicial de condutas de improbidade na Administração, perpetradas por administradores públicos e terceiros, e a consequente aplicação das sanções legais, com o escopo de preservar o princípio da moralidade administrativa. Sem dúvida, cuida-se de poderoso instrumento de controle judicial sobre atos que a lei caracteriza como de improbidade (CARVALHO FILHO, 2018, p. 1205).

Em tempo, diga-se que não é pouco complexo definir o que vem a ser improbidade administrativa, por essa razão reportamos ao conceito expendido por Rafael Carvalho Rezende Oliveira:

Não obstante a dificuldade na conceituação da improbidade administrativa, o termo pode ser compreendido como o ato ilícito, praticado por agente público ou terceiro, geralmente de forma dolosa, contra as entidades públicas e privadas, gestoras de recursos públicos, capaz de acarretar enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou violação aos princípios que regem a Administração Pública (OLIVEIRA, 2017, p. 861).

A propósito, as consequências jurídicas da violação da probidade administrativa tanto como dever do administrador quanto direito subjetivo dos administrados nos valemos mais uma vez das elucidações de Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2014) dividindo as penalidades em políticas assim temos a suspensão do direito políticos, as penalidades também podem repercutir na esfera civil, tornando o bens do agente imoral indisponíveis e compelindo  a ressarcir o Erário, a penalidade logicamente se erradia na esfera administrativa, fazendo com que o agente que cometeu o ato improbo perca o cargo público,   nos aspectos criminais assevera o referido autor que “se tipificam vários ilícitos, como o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, a corrupção passiva, a facilitação de contrabando ou descaminho e a prevaricação” (MOREIRA NETO, 2014, s.p.).

RESULTADOS E DISCUSSÕES

Preliminarmente, é necessário distinguir ações coletivas ora analisadas, em um primeiro momento, a ação popular e a ação de improbidade administrativa, possuem objetos mediatos idênticos, a proteção da moralidade administrativa e do erário. Nesse diapasão, a ação popular tem como fundamento o artigo. 5° inciso LXXIII, da Constituição Federal e pode ser ajuizada por qualquer cidadão e tem por objeto anular atos que violem a moralidade administrativa impondo ao violador o pagamento de indenização (MAZZA, 2017). Já ação de improbidade administrativa, não obstante a natureza de ação civil pública, tendo fundamento o artigo 37, § 4o, da Constituição Federal, e tem por objeto os atos de improbidade administrativa, que também pode ser objeto de uma ação popular, contudo a sentença que reconhece os atos de improbidade possui efeitos previstos no artigo 18 da Lei n° 8.429/92 (OLIVEIRA, 2017). A ação civil pública está cristalizada no artigo 129, inciso III da Constituição Federal, como uma das atribuições institucionais do parquet e possui regulação infraconstitucional na Lei nº 7.347, de 24.7.1985 inserindo a probidade administrativa dentre os interesses difusos o que reclama a garantia por meio desta ação (CARVALHO FILHO, 2017).

Tormentosa é a discussão a respeito da natureza da ação de improbidade administrativa se trata de uma ação civil pública ou uma ação própria. Para a primeira corrente, a ação judicial de improbidade administrativa é realizada por meio da ação civil pública com a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa e subsidiariamente Lei da Ação de Civil Pública, nesse interim, Pietro (2018) e Meireles (2016) . Uma segunda corrente, entente que ambas ações são incompatíveis diferente do Código de Defesa do Consumidor que faz referência a aplicação da Lei da Ação Civil Pública, Lei de Improbidade Administrativa reclama apenas aplicação subsidiaria do Código de Processo Civil Ferraresi (2009).

Neves (2017) e Novelino (2014), assinalam que o Superior Tribunal de Justiça entende que ação popular não é o meio adequado para tutelar o direito consumerista o rol de cabimento de tal ação é taxativo. Cabe salientar, que a legitimidade ativa da ação popular é o cidadão nacional que detenha o gozo pleno de seus direitos políticos, nesse interim, a doutrina levanta o debate se os portugueses poderiam ou não demandarem em juízo por meio de uma ação civil pública, a primeira corrente, defendida por Ricardo Alexandre e João de Deus (2015) amparado pelo inciso I, artigo 12 da Lei Maior entende que é possível lusitanos promoverem uma ação popular no ordenamento jurídico brasileiro; contudo, outra corrente, assentada por Pedro Lenza (2017) entende que apesar do permissivo constitucional, falta o elemento reciprocidade, já que a Constituição Portuguesa veda que brasileiros promovam a referida ação. Os maiores de 16 anos e menores de 18 alistado, apesar  de posicionamento minoritário em sentido oposto, pode propor ação popular sem a precisar ser assistido (GAJARDONI, 2012).

Um ponto controverso na doutrina, diz respeito até que ponto a implementação dos direitos humanos de segunda e terceira dimensão, realizada pelo Judiciário, por meio de ações civis públicas que vinculam a uma obrigação de fazer, sob pena de cominação de multas, pode afetar a discricionariedade administrativa e o qual é peso disso no sistema de freios e contrapesos. O primeiro entendimento, tomando as lições de Nohara (2017), o que a jurisprudência busca é romper persistência do princípio da reserva do possível, tornando garantido a justiciabilidade dos direitos sociais, vulgarmente chamado de primos pobres dos direitos humanos de primeira dimensão, reclamando ao Estado, um caráter prestacional, quase sempre um gasto de recursos.

Di Pietro (2018), adepta da segunda, traz à tona a discussão sobre, a dignidade da pessoa humana versus o princípio alemão da reserva do possível, questionando a judicialização das políticas públicas que negam a natureza programática dos direitos sociais, interferindo, no que, a princípio, seria de competência da Função Legislativa e Executiva e não da Função Judiciária. Assim, somente atuaria garantindo o direito fundamental se houvesse lei ou ato administrativo a respeito do tema, em caso contrário, ou seja a omissão reclamaria uma ação direta de constitucionalidade por omissão ou mandado de injunção, que são instrumentos constitucionais adequados para o tema.

Outro ponto importante é se em sede de uma ação de improbidade administrativa seria possível que pessoa jurídica de direito público faz jus a uma indenização do agente público que lhe tenha causado um dano. Os tribunais ainda não possuem consenso a respeito.   Alexandre Mazza (2017), obtempera sobre a discórdia jurisprudencial travadas pelas turmas do Superior Tribunal de Justiça “A 1ª Turma do STJ rejeita tal possibilidade, considerando incompatível o dano moral, qualificado pela noção de dor e sofrimento psíquico, e a natureza transindividual da referida ação” (MAZZA, 2017, p. 850) tal entendimento é retirado do Resp. 821.891. Noutro sentido, continua o autor supramencionado “a 2ª Turma admite condenação por dano moral, quer pela frustração causada pelo ato improbo à comunidade, quer pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública lesada (Resp 960.926)” (MAZZA, 2017, p. 850).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A análise das ações coletivas é importante, por diversos fatores, pois através garante o devido processo legal, identificando a legitimidade para demandar as referidas ações e permite que os cidadãos identifiquem meios de controle dos atos administrativos, a fim de enaltecer e edificar o princípio republicano e efetivar as normas constitucionais por meio do exercício de sua cidadania.

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Data da conclusão/última revisão: 20/5/2018

Felipe Oliveira Silva e Tauã Lima Verdan Rangel

Felipe Oliveira Silva Graduando do 9º Período do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos (FAMESC) Unidade Bom Jesus do Itabapoana (RJ)

Tauã Lima Verdan Rangel: Professor Orientador. Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da UFF - Linha de Pesquisa: Conflitos Socioambientais, Rurais e Urbanos. Mestre em Ciências Jurídica e Sociais pela Universidade Federal Fluminense. Especialista em Práticas Processuais Civil, Penal e Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES. Professor do Curso de Direito da Faculdade Metropolitana São Carlos.