Resumo:

No final do século XX, infere-se que, no que pertine ao direito das crianças e adolescentes, duas doutrinas se contrapunham, sendo que uma se baseava na situação irregular daqueles, sendo denominado comumente como Direito do Menor, ao passo que a outra adotava os ideários da proteção integral. A doutrina da situação irregular teve origem no início do século XIX, em 1927 com o Código de Menores, que foi atualizado pela Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 que instituiu outro Diploma Menorista. O Código de Menores de 1979 apregoava que toda e qualquer criança ou adolescente pobre era considerado “menor em situação irregular”, devendo ser adotado pela Política Nacional do Bem-Estar do Menor, onde o Estado de forma autoritária violava os direitos humanos, com exclusão social, econômica e política, com discriminação por raça e gênero. Independentemente de resistências e entendimentos diversos, os Direitos da Criança e do Adolescente no Brasil se firmaram na teoria, principalmente em relação aos princípios, regras e conceitos das doutrinas. Houve uma verdadeira ruptura do Direito do Menor, ou doutrina da situação irregular, devido à impossibilidade de convergência com a Teoria da Proteção Integral, que se consolidou como referencial para a infância e adolescência no Brasil. Nesta trilha, entender a Teoria da Proteção Integral é pressuposto necessário para compreender o direito da criança e do adolescente no Brasil. Na década de 1980, surge uma mobilização para construir uma sociedade na qual todos poderiam gozar de direitos humanos reconhecidos como fundamentais na nova Constituição que se elaborava. Esse processo de transição contou com a colaboração indispensável dos movimentos sociais, da reflexão produzida em diversos campos do conhecimento, da Organização das Nações Unidas. Assim, o presente debruça-se em desenvolver uma análise acerca da teoria da proteção integral e sua moldura constitucional no cenário jurídico vigente.

Palavras-chaves: Teoria da Proteção Integral. Dignidade da Pessoa Humana. Direitos da Criança e do Adolescente.

Sumário: 1 Comentários Introdutórios; 2 Anotações ao Corolário da Dignidade da Pessoa Humana no Ordenamento Brasileiro; 3 A Doutrina da Proteção Integral e o Estatuto da Criança e do Adolescente;

1 Comentários Introdutórios

Inicialmente, ao se dispensar um exame acerca do tema colocado em tela, patente se faz arrazoar que a Ciência Jurídica, enquanto um conjunto multifacetado de arcabouço doutrinário e técnico, assim como as robustas ramificações que a integram, reclama uma interpretação alicerçada nos plurais aspectos modificadores que passaram a influir em sua estruturação. Neste alamiré, lançando à tona os aspectos característicos de mutabilidade que passaram a orientar o Direito, tornou-se imperioso salientar, com ênfase, que não mais subsiste uma visão arrimada em preceitos estagnados e estanques, alheios às necessidades e às diversidades sociais que passaram a contornar os Ordenamentos Jurídicos. Ora, em razão do burilado, infere-se que não mais prospera o arcabouço imutável que outrora sedimentava a aplicação das leis, sendo, em decorrência dos anseios da população, suplantados em uma nova sistemática.

Com espeque em tais premissas, cuida hastear como flâmula de interpretação o “prisma de avaliação o brocardo jurídico -Ubi societas, ibi jus-, ou seja, -Onde está a sociedade, está o Direito-, tornando explícita e cristalina a relação de interdependência que esse binômio mantém”[2]. Destarte, com clareza solar, denota-se que há uma interação consolidada na mútua dependência, já que o primeiro tem suas balizas fincadas no constante processo de evolução da sociedade, com o fito de que seus Diplomas Legislativos e institutos não fiquem inquinados de inaptidão e arcaísmo, em total descompasso com a realidade vigente. A segunda, por sua vez, apresenta estrutural dependência das regras consolidadas pelo Ordenamento Pátrio, cujo escopo primevo é assegurar que não haja uma vingança privada, afastando, por extensão, qualquer ranço que rememore priscas eras em que o homem valorizava a Lei de Talião (“Olho por olho, dente por dente”), bem como para evitar que se robusteça um cenário caótico no seio da coletividade.

Ademais, com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, imprescindível se fez adotá-la como maciço axioma de sustentação do Ordenamento Brasileiro, precipuamente quando se objetiva a amoldagem do texto legal, genérico e abstrato, aos complexos anseios e múltiplas necessidades que influenciam a realidade contemporânea. Ao lado disso, há que se citar o voto magistral voto proferido pelo Ministro Eros Grau, ao apreciar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF, “o direito é um organismo vivo, peculiar porém porque não envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa, a sua força, o seu fascínio, a sua beleza”[3]. Como bem pontuado, o fascínio da Ciência Jurídica jaz justamente na constante e imprescindível mutabilidade que apresenta, decorrente do dinamismo que reverbera na sociedade e orienta a aplicação dos Diplomas Legais.

Ainda neste substrato de exposição, pode-se evidenciar que a concepção pós-positivista que passou a permear o Direito, ofertou, por via de consequência, uma rotunda independência dos estudiosos e profissionais da Ciência Jurídica. Aliás, há que se citar o entendimento de Verdan, “esta doutrina é o ponto culminante de uma progressiva evolução acerca do valor atribuído aos princípios em face da legislação”[4]. Destarte, a partir de uma análise profunda de sustentáculos, infere-se que o ponto central da corrente pós-positivista cinge-se à valoração da robusta tábua principiológica que Direito e, por conseguinte, o arcabouço normativo passando a figurar, nesta tela, como normas de cunho vinculante, flâmulas hasteadas a serem adotadas na aplicação e interpretação do conteúdo das leis.

2 Anotações ao Corolário da Dignidade da Pessoa Humana no Ordenamento Brasileiro

A República Federativa do Brasil, ao estruturar a Constituição Cidadã, concedeu, expressamente, relevo ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo colocada sob a epígrafe “dos princípios fundamentais”, sendo positivado no inciso III do artigo 1º. Com avulte, o aludido preceito passou a gozar de status de pilar estruturante do Estado Democrático de Direito, toando como fundamento para todos os demais direitos. Nesta trilha, também, há que se enfatizar que o Estado é responsável pelo desenvolvimento da convivência humana em uma sociedade norteada por caracteres pautados na liberdade e solidariedade, cuja regulamentação fica a encargo de diplomas legais justos, no qual a população reste devidamente representada, de maneira adequada, participando e influenciando de modo ativo na estruturação social e política. Ademais, é permitida a convivência de pensamentos opostos e conflitantes, sendo possível sua expressão de modo público, sem que subsista qualquer censura ou mesmo resistência por parte do Ente Estatal.

Nesse alamiré, verifica-se que a principal incumbência do Estado Democrático de Direito, em harmonia com o ventilado pelo dogma da dignidade da pessoa humana, está jungido na promoção de políticas que visem a eliminação das disparidades sociais e os desequilíbrios econômicos regionais, o que clama a perseguição de um ideário de justiça social, ínsito em um sistema pautado na democratização daqueles que detém o poder. Ademais, não se pode olvidar que “não é permitido admitir, em nenhuma situação, que qualquer direito viole ou restrinja a dignidade da pessoa humana”[5], tal ideário decorre da proeminência que torna o preceito em comento em patamar intocável e, se porventura houver conflito com outro valor constitucional, aquele há sempre que prevalecer.

Frise-se, por carecido, que a dignidade da pessoa humana, em razão da promulgação da Carta de 1988, passou a se apresentar como fundamento da República, sendo que todos os sustentáculos descansam sobre o compromisso de potencializar a dignidade da pessoa humana, fortalecido, de maneira determinante, como ponto de confluência do ser humano. Com o intuito de garantir a existência do indivíduo, insta realçar que a inviolabilidade de sua vida, tal como de sua dignidade, se faz proeminente, sob pena de não haver razão para a existência dos demais direitos. Neste diapasão, cuida colocar em saliência que a Constituição de 1988 consagrou a vida humana como valor supremo, dispensando-lhe aspecto de inviolabilidade.

Evidenciar se faz necessário que o princípio da dignidade da pessoa humana não é visto como um direito, já que antecede o próprio Ordenamento Jurídico, mas sim um atributo inerente a todo ser humano, destacado de qualquer requisito ou condição, não encontrando qualquer obstáculo ou ponto limítrofe em razão da nacionalidade, gênero, etnia, credo ou posição social. Nesse viés, o aludido bastião se apresenta como o maciço núcleo em torno do gravitam todos os direitos alocados sob a epígrafe “fundamentais”, que se encontram agasalhados no artigo 5º da Constituição Cidadã. Ao se perfilhar à umbilical relação manutenida entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais, pode-se tanger dois aspectos basais. O primeiro se apresente como uma ação negativa, ou passiva, por parte do Ente Estatal, a fim de evitar agressões ou lesões; já a positiva, ou ativa, está atrelada ao “sentido de promover ações concretas que, além de evitar agressões, criem condições efetivas de vida digna a todos”[6].

Comparato alça a dignidade da pessoa humana a um valor supremo, eis que “se o direito é uma criação humana, o seu valor deriva, justamente, daquele que o criou. O que significa que esse fundamento não é outro, senão o próprio homem, considerando em sua dignidade substância da pessoa”[7], sendo que as especificações individuais e grupais são sempre secundárias. A própria estruturação do Ordenamento Jurídico e a existência do Estado, conforme as ponderações aventadas, só se justificam se erguerem como axioma maciço a dignidade da pessoa humana, dispensando esforços para concretizarem tal dogma. Mister se faz pontuar que o ser humano sempre foi dotado de dignidade, todavia, nem sempre foi (re)conhecida por ele. O mesmo ocorre com o sucedâneo dos direitos fundamentais do homem que, preexistem à sua valoração, os descobre e passa a dispensar proteção, variando em decorrência do contexto e da evolução histórico-social e moral que condiciona o gênero humano. Não se pode perder de vista o corolário em comento é a síntese substantiva que oferta sentido axiológico à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[8], determinando, conseguintemente, os parâmetros hermenêuticos de compreensão.

A densidade jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana no sistema constitucional há de ser, deste modo, máxima, afigurando-se, inclusive, como um corolário supremo no trono da hierarquia das normas. A interpretação conferida pelo corolário em comento não é para ser procedida à margem da realidade. Ao reverso, alcançar a integralidade da ambição contida no bojo da dignidade da pessoa humana é elemento da norma, de modo que interpretações corretas são incompatíveis com teorização alimentada em idealismo que não as conforme como fundamento. Atentando-se para o princípio supramencionado como estandarte, o intérprete deverá observar para o objeto de compreensão como realidade em cujo contexto a interpretação se encontra inserta. Quadra trazer à baila o magistério do Ministro Marco Aurélio, ao julgar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº 46/DF, quando pontuou:

Interpretar significa apreender o conteúdo das palavras, não de modo a ignorar o passado, mas de maneira a que este sirva para uma projeção melhor do futuro. Como objeto cultural, a compreensão do Direito se faz a partir das pré-compreensões dos intérpretes. Esse foi um dos mais importantes avanços da hermenêutica moderna: a percepção de que qualquer tentativa de distinguir o sujeito do objeto da interpretação é falsa e não corresponde à verdade. A partir da ideia do “Círculo Hermenêutico” de Hans Gadamer, evidenciou-se a função coautora do hermeneuta na medida em que este compreende, interpreta as normas de acordo com a própria realidade e as recria, em um processo que depende sobremaneira dos valores envolvidos[9].

Ao lado disso, nenhum outro dogma é mais valioso para assegurar a unidade material da Constituição senão o corolário em testilha. Como bem salientou Sarlet, “um Estado que não reconheça e garanta essa Dignidade não possui Constituição”[10]. Ora, considerando os valores e ideários por ele abarcados, não se pode perder de vista que as normas, na visão garantística consagrada no Ordenamento Brasileiro, reclamam uma interpretação em conformidade com o preceito em destaque. Nesta toada, entalhadas tais lições, ao se direcionar uma interpretação para o Direito de Famílias, cuida ter uma visão pautada em valores sensíveis, em razão dos próprios sentimentos que impregnam as relações afetivas.

Trata-se de ramificação da Ciência Jurídica em que se pode contemplar a materialização dos ideários de afeto e de busca pela felicidade. Nesta esteira, ainda, infere-se que o afeto se apresenta como a verdadeira moldura que enquadra os laços familiares e as relações interpessoais, impulsionadas por sentimentos e por amor, com o intento de substancializar a felicidade, postulado albergado pelo superprincípio da pessoa humana. Ao lado disso, tal preceito encontra-se hasteada como flâmula a orientar a interpretação das normas, inspirando sua aplicação diante do caso concreto, dando corpo a um dos fundamentos em que descansa a ordem republicana e democrática, venerada pelo sistema de direito constitucional positivo.

Por oportuno, torna-se forçoso o reconhecimento que o novel ideário, no âmbito das relações familiares, com a promulgação da Constituição Federal de 1988[11], com o fito de estabelecer direito e deveres decorrentes de vínculo familiar, consolidando na existência e no reconhecimento do afeto, tal como pela busca da felicidade. Consoante se extrai do entendimento jurisprudencial coligido, os preceitos mencionados algures, decorrem do feixe principiológico advindo da dignidade da pessoa humana, sendo dotados de proeminência e maciço destaque na caminhada pela afirmação, gozo e ampliação dos direitos fundamentais. Ao lado disso, não se pode olvidar que sobreditos paradigmas se revelam como instrumentos aptos a neutralizar práticas ou mesmo omissões lesivas que comprometem os direitos e franquias individuais. Nesta senda de exposição, “o direito de família é o único ramo do direito privado cujo objeto é o afeto”[12].

Forçoso, ainda, colocar em destaque que o direito à busca da felicidade representa derivação do superprincípio da dignidade da pessoa humana, apresentando-se como um dos mais proeminentes preceitos constitucionais implícitos, cujas raízes imergem, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776. Ao lado disso, em ordem social norteada pelo racionalismo, em  de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana consonância com a teoria iluminista, o Estado “existe para proteger o direito do homem de ir em busca de sua mais alta aspiração, que é, essencialmente, a felicidade ou o bem-estar”[13]. O homem tem sua atuação motivada pelo interesse próprio, o qual, corriqueiramente, se materializada na busca pela felicidade, competindo à sociedade, enquanto construção social destinada a proteger cada indivíduo, viabilizando a todos viver juntos, de forma benéfica. O princípio da dignidade da pessoa humana, em razão do conteúdo normativo-filosófico encerrado em seus limites passa a influenciar, de maneira determinante, a construção do ordenamento jurídico, assumindo feição de pedra angular, dada a proeminência projetada por seus feixes principiológicos.

3 A Doutrina da Proteção Integral e o Estatuto da Criança e do Adolescente

No final do século XX, infere-se que, no que pertine ao direito das crianças e adolescentes, duas doutrinas se contrapunham, sendo que uma se baseava na situação irregular daqueles, sendo denominado comumente como Direito do Menor, ao passo que a outra adotava os ideários da proteção integral. A doutrina da situação irregular teve origem no início do século XIX, em 1927 com o Código de Menores, que foi atualizado pela Lei n. 6.697, de 10 de outubro de 1979 que instituiu outro Diploma Menorista. O Código de Menores de 1979 apregoava que toda e qualquer criança ou adolescente pobre era considerado “menor em situação irregular”, devendo ser adotado pela Política Nacional do Bem-Estar do Menor, onde o Estado de forma autoritária violava os direitos humanos, com exclusão social, econômica e política, com discriminação por raça e gênero.

Independentemente de resistências e entendimentos diversos, os Direitos da Criança e do Adolescente no Brasil se firmaram na teoria, principalmente em relação aos princípios, regras e conceitos das doutrinas. Houve uma verdadeira ruptura do Direito do Menor, ou doutrina da situação irregular, devido à impossibilidade de convergência com a Teoria da Proteção Integral, que se consolidou como referencial para a infância e adolescência no Brasil. Nesta trilha, entender a Teoria da Proteção Integral é pressuposto necessário para compreender o direito da criança e do adolescente no Brasil. Na década de 1980, surge uma mobilização para construir uma sociedade na qual todos poderiam gozar de direitos humanos reconhecidos como fundamentais na nova Constituição que se elaborava. Esse processo de transição contou com a colaboração indispensável dos movimentos sociais, da reflexão produzida em diversos campos do conhecimento, da Organização das Nações Unidas.

A teoria da proteção integral incorporou-se antecipadamente no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988, ou seja, antes da Convenção Internacional dos Direitos da Criança em 1989. Como bem registra Mário Luiz Ramidoff, “a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 05 de outubro de 1988, configurou uma opção política e jurídica que resultou na concretização do novo direito embasado na concepção de democracia”[14]. É possível, observar, nesta senda de exposição, que o Texto Constitucional, ao consagrar um sucedâneo de valores, regras e mecanismos sensíveis, buscou promover a doutrina da proteção integral. Ainda nesse sentido, cuida transcrever o escólio de Baratta:

A constituição de uma base epistemológica consistente possibilitou a doutrina da proteção integral reunir valores, conceitos, regras, articulação de sistemas e legitimidade junto à comunidade científica, que a elevou a um outro nível de base e fundamentos teóricos, recebendo, de modo mais  imediato, a representação pela ideia de Teoria da Proteção Integral[15].

Segundo os ensinamentos apresentados por Mário Luiz Ramidoff, “a pretensão de integração sistemática da teoria e da pragmática pertinentes ao direito da criança e do adolescente certamente se constitui num dos objetivos primordiais a serem perseguidos pela teoria jurídica infanto-juvenil”[16]. Ademais, uma das principais funções instrumentais oferecidas pela proposta da formatação daquela teoria jurídico-protetiva é precisamente oferecer procedimentos e medidas distintas, em razão das necessidades e especificidades no tratamento de novas emergências humanas e sociais. Desta maneira, busca-se o estabelecimento de outras estratégias e metodologias para proteção dos valores sociais democraticamente estabelecidos como, por exemplo, direitos e garantias individuais fundamentais pertinentes à infância e à juventude. Veronese & Rodrigues, destacam, com bastante ênfase, que “o cuidado dos que trabalham com o Direito da Criança e do Adolescente deve se dar também no plano da linguagem. Utiliza-se indiscriminadamente a expressão ‘adolescente infrator’ ou o que é ainda pior: ‘menor infrator’, esta última preza a concepção do menorismo [...], segundo a qual reduzia-se a objeto a nossa infância”[17].

Nesse contexto, surge como problema o reconhecimento do Direito da Criança e do Adolescente como ramo jurídico que requer uma compreensão de sua base teórica essencial denominada de Teoria da Proteção Integral e, que o delineamento de seus princípios e regras pode ser especialmente útil para afastar confusões, conforme obtempera Paula[18]. É possível, neste cenário, salientar que a teoria da proteção integral florescer como um sistema que crianças e adolescentes figuram como titulares de interesses subordinantes frente à família, à sociedade e ao Estado. “Significa a imposição de obrigações aos mesmos entes, colocando a criança e o adolescente como sujeitos ativos das relações jurídicas”[19]. Quanto à elaboração de uma teoria do Direito da Criança e do Adolescente, Miguel M. A. Lima opina, com bastante pertinência, que:

Podemos então falar do Direito da Criança e do Adolescente como um novo modelo jurídico, isto é, um novo ordenamento de direito positivo, uma nova teoria jurídica, uma nova prática social (da sociedade civil) e institucional (do poder público) do Direito. O que importa, neste caso, é perceber que  desde  a  criação legislativa, passando pela produção do saber  jurídico, até a interpretação e aplicação a situações concretas, este Direito impõe-nos o inarredável compromisso  ético, jurídico  e  político com a concretização da cidadania infanto-juvenil[20].

A teoria da proteção integral construiu um sistema de garantias de direitos da criança e do adolescente e uma rede institucional, que lhe dá sustentação e legitimidade política fundada em um modo de organização em redes descentralizadas. No entanto, para sua adequada compreensão, é imprescindível percorrer seus princípios fundamentais. Entendendo deste modo a ideia de ‘princípios’, a teoria supõe que eles se impõem às autoridades, isto é, são obrigatórios especialmente para as autoridades públicas e vão dirigidos precisamente para (ou contra) eles. Ao analisar o conjunto de princípios que constituem os Direitos da Criança e do Adolescente, há que se conceder especial destaque para os corolários estruturantes e concretizantes, dentre os quais contabiliza os princípios estruturantes à vinculação à teoria da proteção integral, a universalização, o caráter jurídico garantista e o interesse superior da criança. Como princípios concretizantes, estabelece-se a prioridade absoluta, a humanização no atendimento, a ênfase nas políticas sociais públicas, a descentralização político-administrativa, a desjurisdicionalização, a participação popular, a interpretação teleológica e axiológica, a despoliciação, a proporcionalidade, a autonomia financeira e a integração operacional dos órgãos do poder público responsáveis pela aplicação do Direito da Criança e do Adolescente.

Neste passo, o Estatuto da Criança e do Adolescente surge com o escoo de ofertar proteção constitucional integral que ensejou na criação de disciplina científica destinada a estruturar, por meio de um microssistema peculiar, o direito da criança e do adolescente. O mais evidente princípio do Direito da Criança e do Adolescente, realce-se, é aquele de vinculação à Teoria da Proteção Integral, previsto no art. 227, da Constituição Federal e também no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 1º e 3º. Conforme explanam Nelson Aguiar e Ronan Tito[21], a universalização dos direitos da criança e do adolescente exige uma postura pró-ativa dos beneficiários nos processos de reivindicação e construção de políticas públicas, encontrando, neste ponto especificamente, o seu caráter jurídico de garantia, segundo o qual a família, a sociedade e o Estado têm o dever de assegurar a efetivação dos direitos fundamentais, ou seja, transformá-los em realidade.

A origem do princípio do interesse superior da criança está localizada no modelo de sociedade desigual produzido pelo sistema capitalista, potencialmente gerador de conflitos de interesses. Segundo Paulo Afonso Garrido de Paula, “em consequência das necessidades humanas brota a noção de interesse, concebido como razão entre sujeito e o objeto”[22]. O artigo 227, da Constituição Federal[23], e o artigo 4º, do Estatuto da Criança e do Adolescente[24], atribuem como dever da família, da sociedade e do Estado a responsabilidade em assegurar os direitos fundamentais, estabelecendo que sua realização deva ser realizada com absoluta prioridade. O artigo 4º, parágrafo único, do Estatuto da Criança e do Adolescente determina o alcance da garantia de absoluta prioridade: A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude, sendo no mesmo sentido a determinação do artigo 87, I do Estatuto da Criança e do Adolescente[25]. Neste sentido, já assentou entendimento o Superior Tribunal de Justiça que:

Ementa: Direitos da Criança e do Adolescente. Recurso Especial. Promotoria de Justiça que, em que pese o disposto na Constituição Federal e nos artigos 4º e 201 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não dispõe de profissionais para a realização de estudo psicossocial, envolvendo criança que, segundo o Conselho Tutelar, sofre maus tratos. Requerimento á Vara da Infância e da Juventude. Possibilidade. Interesse de agir. Existência. Aplicação do princípio da proteção integral da criança e do adolescente. 1. A Constituição Federal acolhe a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, conferindo à família e ao Estado o dever legal de efetivar os direitos menoristas, consagrados em normas constitucional e infraconstitucionais interdependentes que impõem ao Ministério Público o papel de agente de transformação social e um comprometimento de "todos os agentes - Judiciário, Ministério Público, Executivo, técnicos, sociedade civil, família - em querer mudar e adequar o cotidiano infanto-juvenil a um sistema garantista". 2. Em vista do princípio da prioridade absoluta - que impõe ao Estado e, pois, ao Ministério Público o dever de tratar com prioridade a defesa dos direitos menoristas insculpido no artigo 227 da Constituição Federal e 4º e 100, parágrafo único, II, do Estatuto da Criança e do adolescente -  é inconcebível que a Promotoria de Justiça que cuida da matéria não esteja dotada da mínima estrutura indispensável para o exercício de seu importante mister, isto é, que não conte com os serviços profissionais de assistente social e psicólogo. 3. Todavia, estando em jogo direitos indisponíveis, fica clara a existência do binômio necessidade-utilidade da medida e a consequente imprescindibilidade da prestação jurisdicional para propiciar a elaboração do estudo psicossocial para avaliação da medida mais adequada à tutela dos direitos da menor. 4. Ademais, o artigo 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente permite ao juiz, até mesmo de ofício, ouvido o Ministério Público, adequar o procedimento às peculiaridades do caso, ordenando as providências necessárias para assegurar a proteção integral da criança e do adolescente, sendo descabida a extinção do procedimento, sem averiguação que infirme os graves fatos apontados pela autoridade tutelar. 5. O artigo 201, VI e VII, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que atribui ao Ministério Público instaurar procedimentos administrativos e sindicâncias, podendo expedir notificações para colher depoimentos ou esclarecimentos, requisitar informações, exames, perícias, dentre outros, tem o fito inequívoco de ampliar a proteção estatal à criança e ao adolescente, por isso não pode servir de fundamento para a recusa da prestação jurisdicional. 6. Recurso especial provido. (Superior Tribunal de Justiça – Quarta Turma/ REsp 1.308.666/MG/ Relator: Ministro Luís Felipe Salomão/ Julgado em 06.09.2012/ Publicado no DJe em 16.10.2012).

Ementa: Conflito Positivo de Competência – Guarda de Menor – Ação de Adoção c/c Destituição de Poder Familiar – Guarda provisória deferida – Domicílio da Adotante – Procedimento de verificação de situação de risco – Ação de Destituição de Poder Familiar – Busca e apreensão – Domicílio da mãe biológica – Conexão – Sentença prolatada – Adoção – Procedência – Súmula 253/STJ – Possibilidade de julgamentos colidentes – Persistência – Princípio constitucional da prioridade absoluta – Interesses do Menor – Conflito conhecido – Competência do Juízo suscitado. 1. Em observância ao princípio constitucional da prioridade absoluta (art. 227, caput, da CF/88), incorporado à doutrina da proteção integral, consagrada pelo ECA (Lei nº 8.069/90), as regras insertas em tal diploma, dentre as quais as competências, demandam interpretação condizente à incondicional proteção dos interesses do menor. Destarte, seguindo uníssona orientação desta Corte, é competente o foro do domicílio de quem já exerce a guarda (art. 147, I, ECA) para dirimir questões referentes à criança, cuja estabilidade emocional restaria comprometida ante mudanças sucessivas e provisórias de lar. Precedentes. 2. Em princípio, já sentenciada pelo Juízo Gaúcho a Ação de Adoção c/c Destituição de Poder Familiar, não haveria possibilidade de reunião, por conexão, das lides para julgamento simultâneo, cessando a própria razão de ser deste incidente. Súmula 235/STJ. 3. Todavia, embora a prolatação de sentença implique, em tese, a inexistência formal do conflito, na prática, remanescem possíveis o proferimento de decisão colidente pelo Juízo Paranaense e a insistência na busca e apreensão da menor, ordem resultante de juízo provisório, cujo pressuposto contraria a sentença prolatada pelo Juízo Gaúcho com base em cognição completa. 4. Destarte, em face do princípio constitucional da prioridade absoluta dos interesses do menor, orientador dos critérios do art.

147 do ECA, necessária a declaração de competência do Juízo Gaúcho a atrair a demanda proposta perante o Juízo Paranaense. 5. Conflito conhecido, declarando-se a competência do d. Juízo de Direito da Vara da Infância e da Juventude de Porto Alegre/RS, suscitado. (Superior Tribunal de Justiça – Segunda Seção/ CC 54.084/PR/ Relator: Ministro Jorge Scartezzini/ Julgado em 13.09.2006/ Publicado no DJ em 06.11.2006).

Verifica-se, neste prisma, a criação de uma rede de garantia e proteção dos direitos das crianças e dos adolescentes, tendo a legislação de regência abarcado direito material das crianças e dos adolescentes, do próprio direito administrativo, do direito criminal, substancializado pela previsão de tipos penais próprios à legislação, além do processo civil tradicional. Baratta, ao apreciar a matéria, salienta que “o princípio central da estratégia dirigida a implementar uma proteção integral dos direitos da infância é o restabelecer  a primazia das políticas sociais básicas, respeitando a proporção entre estas áreas e as outras políticas públicas previstas na Convenção”[26].O Estatuto da Criança e do Adolescente[27] determina, em seu artigo 86, que a política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente far-se-á através de um conjunto articulado de ações governamentais e não-governamentais, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Especificamente, em relação às políticas de assistência social, a própria Constituição Federal[28], com clareza solar, determina, no inciso I do artigo 204, a descentralização político-administrativa cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social. Dessa forma, a efetividade da teoria da proteção integral da criança e do adolescente é fruto do compromisso firme da tríplice responsabilidade compartilhada, onde a família, a sociedade e o Estado têm o dever de assegurar os direitos fundamentais da criança e do adolescente.

Referências:

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BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Novo Direito Civil. Breves Reflexões. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, nº 08, p. 229-267, junho de 2006. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.

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CALHEIRA, Luana Silva Os princípios do direito de família na Constituição Federal de 1988 e a importância aplicada do afeto: o afeto é juridicizado através dos princípios?. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 229. Disponível em: Acesso em: 06 out. 2013. 

CAVALCANTE, Patrícia Marques. As medidas socioeducativas impostas ao adolescente infrator segundo o ECA: Verso e Anverso. Monografia (Bacharel em Direito) – Universidade de Fortaleza (UNIFOR), Fortaleza, 2008. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.

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[2] VERDAN, Tauã Lima. Princípio da Legalidade: Corolário do Direito Penal. Jurid Publicações Eletrônicas, Bauru, 22 jun. 2009. Disponível em: .  Acesso em 06 out. 2013.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ag. 2009. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.

[4] VERDAN, 2009. Acesso em 06 out. 2013.

[5] RENON, Maria Cristina. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e sua relação com a convivência familiar e o direito ao afeto. 232f. Dissertação (Mestre em Direito) – Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2009. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013, p. 19. 

[6] BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Novo Direito Civil. Breves Reflexões. Revista da Faculdade de Direito de Campos, ano VII, nº 08, p. 229-267, junho de 2006. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013, p. 236. 

[7] COMPARATO, Fábio Konder. Fundamentos dos direitos humanos. In: Direito Constitucional. José Janguiê Bezerra Diniz (coordenador). 1ª Ed. Brasília: Editora Consulex, 1998, p. 176. 

[8] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013. 

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão em Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº. 46/DF. Empresa Pública de Correios e Telégrafos. Privilégio de Entrega de Correspondências. Serviço Postal. Controvérsia referente à Lei Federal 6.538, de 22 de Junho de 1978. Ato Normativo que regula direitos e obrigações concernentes ao Serviço Postal. Previsão de Sanções nas Hipóteses de Violação do Privilégio Postal. Compatibilidade com o Sistema Constitucional Vigente. Alegação de afronta ao disposto nos artigos 1º, inciso IV; 5º, inciso XIII, 170, caput, inciso IV e parágrafo único, e 173 da Constituição do Brasil. Violação dos Princípios da Livre Concorrência e Livre Iniciativa. Não Caracterização. Arguição Julgada Improcedente. Interpretação conforme à Constituição conferida ao artigo 42 da Lei N. 6.538, que estabelece sanção, se configurada a violação do privilégio postal da União. Aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º, da lei. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Relator: Ministro Marcos Aurélio. Julgado em 05 ago. 2009. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013. 

[10] SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 2 ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2002, p. 83. 

[11] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013. 

[12] CALHEIRA, Luana Silva Os princípios do direito de família na Constituição Federal de 1988 e a importância aplicada do afeto: o afeto é juridicizado através dos princípios?. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, no 229. Disponível em: Acesso em: 06 out. 2013. 

[13] DRIVER, Stephanie Schwartz. A Declaração de Independência dos Estados Unidos. Tradução Mariluce Pessoa. Rio de Janeiro: Editora Jorge Zahar, 2006, p. 32. 

[14] RAMIDOFF, Mário Luiz.  Direito da Criança e do Adolescente: por uma propedêutica jurídico-protetiva transdisciplinar. Tese (Doutorado em Direito) – Curso de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2007, p. 21.

[15] BARATTA, Alessandro. Infância e Democracia. In: MÉNDEZ, Emilio  García, BELOFF,  Mary (Orgs.). Infância, Lei e Democracia na América Latina: Análise Crítica do Panorama Legislativo no Marco da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança 1990 – 1998. Trad. Eliete Ávila Wolff.  Blumenau: Edifurb, 2001, p. 49.

[16] RAMIDOFF, 2007, p. 202.

[17] VERONESE, Josiane Rose Petry. RODRIGUES, Walkíria  Machado. A figura da criança e do adolescente no contexto social: de vítimas a autores de ato infracional. In: VERONESE, Josiane Rose Petry, SOUZA, Marli Palma, MIOTO, Regina Célia Tamaso (Orgs.). Infância e Adolescência, o conflito com a lei: algumas discussões. Florianópolis: Funjab, 2001, p. 35.

[18] PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Educação, Direito e Cidadania. In: ABMP. Cadernos de Direito da Criança e do Adolescente. v. 1. São Paulo: Malheiros,1995, p. 94.

[19] ISHIDA, Válter Kenji. A Infração Administrativa no Estatuto da Criança e do Adolescente. São Paulo: Editora Atlas, 2009, p. 07.

[20] LIMA, Miguel M. Alves. O Direito da Criança e do Adolescente: fundamentos para uma abordagem principiológica. Tese (Doutorado em Direito) - Curso de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2001, p. 80.

[21] TITO, Ronan, AGUIAR, Nelson. A justificativa do Estatuto. In: PEREIRA, Tânia da Silva (Org.). Estatuto da Criança e do Adolescente: Lei 8.069/90: Estudos “Sócio-Jurídicos”.  Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 40.

[22] PAULA, 1995, p. 91.

[23] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013. 

[24] BRASIL. Lei Nº. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.

[25] BRASIL. Lei Nº. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.

[26] BARATTA, 2001, p. 49.

[27] BRASIL. Lei Nº. 8.069, de 13 de Julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.

[28] BRASIL. Constituição (1988). Constituição (da) República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: . Acesso em 06 out. 2013.  

Elaborado em outubro/2013

Tauã Lima Verdan Rangel