RESUMO

Com a progressão vertiginosa do terrorismo, do crime organizado e da criminalidade hedionda como um todo, o Direito Penal do Inimigo passou a ganhar impulso em muitos países, incluindo-se o Brasil, especialmente, após o ataque contra as Torres Gêmeas, nos Estados Unidos, no fatídico 11 de setembro de 2001. Tendo em vista este cenário, o presente trabalho tem por objeto legitimar a ineficiência do sistema penal brasileiro no âmbito do Direito Penal do Inimigo. Para tanto, procedeu-se à pesquisa bibliográfica desenvolvida através da análise da legislação vigente no ordenamento jurídico brasileiro relacionada à Teoria do Direito Penal do Inimigo. Postulada pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, na década de 1980, tal teoria concebia a divisão do Direito Penal em duas ramificações: uma direcionada para o cidadão comum, com direitos e garantias fundamentais; e a outra voltado para o inimigo, levando à suspensão de certos direitos, positivada pela necessidade vital de se proteger a sociedade das ações atemorizantes desses “não-cidadãos”. Destarte, foi utilizado o método analítico-descritivo, com estudo minucioso de livros, periódicos diversos e, principalmente, das leis penais e processuais penais brasileiras voltadas para a punibilidade de crimes considerados de extrema gravidade contra a sociedade e o Estado.  

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Ineficiência. Sistema Penal Brasileiro.

ABSTRACT

With the unbridled growth of terrorism, organized crime and the heinous crime itself, Enemy Criminal Law began to gain momentum in many countries, including Brazil, especially after the attack on the Twin Towers in the United States, This paper aims to prove the inefficiency of the Brazilian criminal system from the point of view of the Criminal Law of the Enemy, through bibliographic research developed by the analysis of the legislation in force in the Brazilian legal system related to the Theory of the Enemy. Criminal Law of the Enemy, proposed by the German lawyer Günther Jakobs, in the 1980s, which established the division of criminal law into two poles: one directed at ordinary citizens with fundamental rights and guarantees; and another aimed at the enemy, with the suspension of certain rights, justified by the vital need to protect society from the frightening actions of these "non-citizens." For that, the analytical-descriptive method was carried out, with a detailed study of books, various periodicals and, mainly, Brazilian penal and procedural criminal laws aimed at the punishment of crimes considered of extreme gravity against society and the State.

Key-words: Criminal Law of the Enemy. Inefficiency. Brazilian Criminal System.

INTRODUÇÃO                                

As atividades desenfreadas do crime organizado aliadas ao lançamento dos ataques terroristas contra Estados Unidos, em 2001, quando dezenove terroristas sequestraram quatro aviões comerciais de passageiros, lançando, intencionalmente, dois deles contra as Torres Gêmeas do complexo empresarial World Trade Center, culminando na morte de milhares de pessoas, e os ataques coordenados contra o sistema de trens suburbanos de Madri, em 2004, desencadearam, pelos governos do mundo todo, a alteração da legislação vigente e a criação de outros dispositivos com o fim de punir determinados tipos de criminosos, tendo por base a Teoria do Direito Penal do Inimigo, proposta por Günther Jakobs, em 1985.

Os Estados Unidos, por exemplo, criaram o chamado Ato Patriota, autorizando a detenção de estrangeiros suspeitos de terrorismo por uma semana sem acusação, para monitorar as comunicações de telefone, e-mail e o uso da internet por suspeitos de terrorismo e para processar suspeitos de terrorismo sem restrições de tempo, cancelando princípios como o devido processo legal e a ampla defesa.

O Brasil, por sua vez, regulamentou a denominada “Lei do Abate”, em 2004, prevendo a possibilidade de se abater aeronaves suspeitas de tráfico de entorpecentes e drogas afins que venham a ser consideradas hostis e estejam sobrevoando o espaço aéreo brasileiro, além de instituir a Lei Nº 12.850/2013, definindo organização criminosa e dispondo sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal.

Somando-se a esses dispositivos legais, já existia, desde 1990, a Lei Dos Crimes Hediondos, que qualificou como inafiançáveis os crimes de extorsão mediante sequestro, latrocínio e estupro, privando os seus autores dos benefícios pertinentes à progressão de regime, obrigando-os a cumprir a pena em regime integralmente fechado.

O objetivo deste trabalho é, portanto, discutir acerca da aplicação do Direito Penal do Inimigo à legislação penal e processual penal vigente no Brasil, voltada para a punibilidade efetiva de crimes considerados de alta periculosidade, frente à Teoria do Direito Penal do Inimigo, proposta pelo jurista alemão Günther Jakobs, que estabelece a suspensão de alguns direitos e garantias àqueles descritos por ele como inimigos da sociedade e/ou do Estado, no intuito de assegurar a coibição de atos considerados de extrema periculosidade.

Assim, para efeitos de maior compreensão deste trabalho, foi desenvolvida uma breve análise histórica acerca do desenvolvimento do Direito Penal no Brasil nos dias de hoje, passando, em seguida pela Teoria proposta por Günther Jakobs, que estabelecia a aplicabilidade de punições mais severas, com a consequente supressão dos direitos e garantias fundamentais do indivíduo, juntamente com a análise da legislação brasileira atual já voltada para a punição diferenciada para aqueles que cometem crimes de natureza extraordinária. Por fim, demonstrou-se a real eficiência (ou ineficiência) da aplicação do Direito Penal do Inimigo na estrutura jurídica do sistema penal brasileiro, e as possíveis alternativas para a resolução deste impasse.

2 A HISTÓRIA DO DIREITO PENAL BRASILEIRO

O Código Criminal do Império do Brasil foi sancionado pela lei de 16 de dezembro de 1830, substituindo o livro V das Ordenações Filipinas (1603), codificação penal portuguesa que continuou em vigor depois da Independência (1822), seguindo determinação da Assembleia Nacional Constituinte de 1823.  

O Código Criminal possuía quatro partes – dos crimes e das penas; dos crimes públicos, dos crimes particulares e dos crimes policiais – sendo composta cada uma por títulos, capítulos e seções. O documento determinava que nenhum crime fosse punido com penas que não estivessem estabelecidas nas leis conforme a gradação de máximo, médio e mínimo, em razão das possíveis atenuantes ou agravantes, nota-se que já se aplicava o Princípio da Legalidade tão defendido por Beccaria (Código Criminal, art. 33). Foram definidos como criminosos (autores) aqueles que cometiam, constrangiam ou mandavam alguém cometer crimes. Não haveria crime ou delito, palavras sinônimas neste código, sem uma lei anterior que o qualificasse - Princípio da Anterioridade da lei penal (Código Criminal, art. 1º). Os menores de quatorze anos foram isentos de responsabilidade penal (Código Criminal, art. 10), mas se ficasse provado que haviam cometido crime ou delito, agindo com discernimento, seriam encerrados nas casas de correção, sendo que o período de reclusão não poderia ser estendido após o réu completar dezessete anos (Código Criminal, art. 13). Nota-se que a maior idade penal neste período se dava aos 14 anos completos, deixando evidente que não era a lei que era mais severa, mas os costumes da época e até a expectativa de vida eram bem menores.

Com o fim da monarquia no Brasil e advento da República em 15 de Novembro de 1889, era necessário criar um novo código criminal que refletisse esse novo momento, sendo, então Batista Pereira encarregado de tal missão, projeto esse que foi apresentado e aprovado em 1890, vale destacar que fora criado e aprovado antes mesmo da Constituição Republicana que é de 1991. São muitas as críticas que se fazem a tal código criminal, alguns inclusive o classificam como o pior código penal de nossa história, uma vez que o mesmo ignorou completamente as novas tendências internacionais que já apontavam para novos avanços doutrinários. Desta forma, para que o mesmo fosse efetivamente utilizado foram necessárias inúmeras leis extravagantes que só em 1932, se concentraram na conhecida Consolidação das Leis Penais de Vicente Piragibe, já sobre a tutela de Getúlio Dorneles Vargas.

Posteriormente, sobre a tutela do Estado Novo, em 1937, Alcântara Machado apresentou com êxito seu projeto de código criminal brasileiro, que após ter sido submetido a uma comissão revisora, acabou sendo sancionado, por decreto de 1940, como Código Penal, passando a vigorar em todo território nacional em 1942, sendo valido até os dias atuais, claro que já há muito reformado e adaptado as nossa realidade atual, mesmo que careça de muitas reformas para adaptar-se à crescente demanda social atual.

Várias foram as leis que modificaram e adaptaram nosso Código Penal, merecendo destaque, conforme Cesar Roberto Bitencourt: a Lei n.6416, de 1977, (já durante o período da Ditadura Militar no Brasil), que procurou atualizar algumas sansões penais e a Lei 7.209, de 11 de Julho de 1984 (já quase no final da Ditadura Militar, em pleno processo de redemocratização), que instituiu uma nova parte geral, com nítida influência da Teoria Finalista da Ação.

A promulgação da Carta Constitucional 1988, a Constituição Cidadã, trouxe um novo alento aos desesperados por justiça e garantias, pois, estávamos saindo do “famigerado período de chumbo”, que para os mais céticos e defensores da” moral e dos bons costumes”, nem sequer aconteceu, a exemplo de muitos Nacionais Socialistas que rechaçam que existiu o Holocausto Nazista, sendo necessário agora criar estruturas para colocar em pratica as cláusulas pétreas da nascente Carta Magna. Só que este namoro democrático, legal e respeitoso de garantias constitucionais não demoraria muito tempo, pois, em 1990, foi aprovada a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072) e, posteriormente, a Lei da criminalidade organizada, (Lei n. 9.034 de 1995).

Em sentido contrário a esse latente recrudescimento e retrocesso legal, foram instituídos pela Lei 9.099 de 1995, os Juizados Especiais Criminais, recepcionando a transação penal, destacando a composição civil (com efeitos penais), além de instituir a obrigatoriedade de oferecimento por parte do Ministério Público da Suspenção Condicional do Processo. Ainda neste mesmo diapasão, foi aprovada a Lei n. 9.714 de 1998 que ampliou a efetiva aplicação das penas alternativas a pena de prisão, abrangendo os crimes praticados sem violência, cuja a penalidades normativa não seja superior a quatro anos.

3 INTRODUÇÕES AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Segundo Meliá (2007): “O Direito Penal do Inimigo não pode ser direito é algo distinto do que habitualmente se chama Direito Penal”. Com essa frase, gostaríamos de iniciar nossa exposição sobre o referido Direito Penal do Inimigo. Defendemos a ideia de que a intervenção estatal, através do direito penal, encontra limites constitucionais. Por isso, o tratamento dado aos supostos criminosos ou aos eleitos pelo estado como inimigos há sempre de preservar as garantias constitucionais substanciais e formais, sob pena de não ser direito penal legítimo.

Gambi (2011), na obra Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo, traça algumas diretrizes que para nós é de suma importâncias destacar neste momento, porque nos dará base para argumentarmos posteriormente algumas ideias centrais sobre o tema. Segundo ele:

(...) o Estado de Direito é uma categoria independente dos direitos fundamentais, porque somente são soberanas as leis que constituem manifestação externa das exigências da racionalidade e de liberdade, não dá vontade arbitraria daqueles de detêm o poder”. (GAMBI, 2011, pg 26)

Quando a Constituição coloca direitos acima das decisões da maioria, faz do sistema de direitos fundamentais o critério ultimo de validade de todo o ordenamento jurídico.

Muitos se mostram céticos em relação da observância dos direitos fundamentais, entretanto, nossa Constituição prevê valores e expectativas muito altas, podendo ser consideradas até utópicas. São utopias de direito positivo, porque jamais se realizaram de forma plena. Malgrado não possam ser realizadas integralmente, trazem metas colocadas, pelo Direito, para a transformação da sociedade, parafraseando o pensamento do garantiste Ferrajoli (2001).

Desse modo, se a Constituição Brasileira de 1988 prevê, como objetivo fundamental, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, tal desiderato deve ser buscado, intensamente, pelo Estado e pela própria sociedade, de maneira que tratar parte da população delinquente como inimigos do estado vai em um sentido totalmente oposto.

Ora, os direitos fundamentais não podem ser entendidos como fruto espontâneo dos poderosos ocupantes do poder. São as próprias crescentes demandas sociais, que ao surgirem e se tornarem necessárias acabam impulsionado e obrigando as mudanças e o alargamento cada vez maior dos direitos sociais fundamentais. Historicamente, os direitos fundamentais se afirmam como leis dos mais fracos em oposição as leis dos mais fortes.

É exatamente neste contexto que gostaríamos de introduzir a negação em nosso ordenamento constitucional pátria a possibilidade legal de eleger parte dos que cometem crimes como inimigos do Estado. Seguindo essa ideia, existem duas categorias de criminosos: uma categoria engloba os cidadãos normais que, por alguma circunstâncias delinquiram e que, ao cometer um crime, estão rompendo com o pacto social e, logo, estão sujeito às penalidades estabelecidas no código penal pátrio, devendo inclusive ser respeitado o devido processo legal e proporcional, devendo ter garantidas todas as proteções constitucionais, e a outra engloba outro tipo de criminoso que é aquele que, não só comete um crime, mas também tenta reverter a ordem social, quer acabar com a harmonia estatal, figurando nessa classe específica de delinquente se retira todas as garantias constitucionais.

3.1 GUNTHER JAKOBS E A LEGITIMAÇÃO JUSFILOSOFICA

Para tentar legitimar sua ideia, Jakobs menciona alguns possíveis precedentes dentro da jusfilosofia. Citando primeiramente Rosseau, que, segundo ele, “qualquer malfeitor que ataque o direito social deixa de ser membro do Estado”, desta forma se torna legitimo o poder estatal de punir de forma exemplar o que se rebelou contra o poder estatal. Segundo alguma especialista, no que se concerne a Rosseau, o mesmo não se referia ao inimigo estatal abordando essa categoria de forma tão ampla, mas sim, se referia a ideia de inimigo nos limites da guerra. Cabe ainda ressaltar que essa relação de guerra se daria entre estados não entre estado e homem comum.

Resta claro entender que, embora Rosseau dispense ao inimigo um tratamento diferenciado, não o faz de maneira tão ampla e severa como disciplina Jakobs. A ideia da proposta do referido autor é a de que mesmo fora de um estado de guerra declarada, o estado pode eleger seus inimigos de acordo com sua periculosidade em abstrato, não pelo o que ele fez, mas, sim pelo perigo em potencial que o mesmo representa.

Hobbes, Ficht e Kant (2007, p. 27) também entram nesse possível rol de legitimadores do conceito de inimigo de Jakobs. Hobbs, no mesmo sentido de Kant, afirma que o cidadão não pode ser retirado desse status que lhe é concedido, mas, sim, em caso de prática de crimes de alta traição. “Pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão”, o que significa uma recaída no estado de natureza.  E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados como súditos, mas como inimigos”.

Desta forma, Jakobs, traça um paralelo entre esses dois pensadores, visto que, para Kant, esse inimigo não merece ser tratado como pessoa quando se recusa a integrar “estado comunitário –legal”, desta mesma forma que Hobbes” despersonaliza o réu que cometeu alta traição”. Ambos reconhecendo desta forma um direito penal do cidadão e um direito penal do inimigo.

3.2 JAKOBS E O DIREITO PENAL DO INIMIGO          

Gunter Jakobs, pode ser considerado como um dos mais brilhantes discípulos de Wezel, que foi o criador do funcionalismo sistêmico (radical) que sustenta que o Direito Penal tem a função primordial de proteção da norma (tutelando diretamente só os bens jurídicos mais fundamentais). Sob essa perspectiva, Jakobs sustenta que o Direito Penal deve ser entendido e sistematizado em função dessa finalidade, ou seja, em função da reafirmação da vigência da norma. Por esse motivo, Jakobs afirma que a legitimação material do Direito Penal reside na necessidade de conservação da própria sociedade e do Estado, como garantia das “expectativas imprescindíveis para o funcionamento da via social”, de tal forma que o verdadeiro bem jurídico penal a proteger seria “a firmeza das expectativas essenciais frente a decepção” (Jakobs, 2007, p. 45).

Desta forma, aqueles que ao delinquirem tentarem reverter os moldes sociais estabelecidos pelo pacto social ou seja desobedeçam às normas e pretendam mudar a ordem social, podem ser classificados como inimigos do Estado e como inimigos devem ser tratados como tais.

Analisando um pouco a obra de Jakobs podemos identificar alguns desses supostos inimigos do Estado, são os criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, 2007, p.39).

Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas que vai continuar fiel a norma. O autor cita como exemplo em sua obra, a ação terrorista ocorrida nos Estados Unidos da América no dia 11 de setembro de 2001 como manifestação inequívoca de um ato típico de inimigo.

Assim, uma vez identificado tais inimigos, o Estado não pode tratar o mesmo como os mesmos benefícios destinados as outras pessoas pessoa. O inimigo, por conseguinte, não pode ser percebido como um sujeito processual, logo, não pode contar com os direitos processuais, como por exemplo o de se comunicar com o seu advogado constituído. Cabe ao Estado não reconhecer seus direitos. Contra ele não se justifica um procedimento penal legal, mas sim, um verdadeiro procedimento de guerra. Se um delinquente não oferece segurança cognitiva suficiente de um comportamento social tolerável, não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deva tratá-lo como pessoa, pois, dar tratamento igual ao que declaradamente se coloca como inimigo do Estado, seria deixar vulnerável o direito à segurança das demais pessoas.

3.3    CARACTERÍSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

            Segundo os defensores deste modelo, o inimigo não pode ser punido “simplesmente” com a privação da liberdade, mas, com medida de segurança, devendo ser retirado imediatamente do convívio social, pois, esperar que o mesmo seja processado e, depois, apenado, é expor a sociedade a um risco ainda maior. Neste mesmo diapasão o inimigo não pode ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão consoante a sua periculosidade, mesmo que essa suposta periculosidade seja em abstrato. Neste quesito, Jakobs deixa bem claro que neste modelo se pune, não pela infração que foi cometida, mas sim, o possível perigo futuro, o mal que o mesmo poderá causar, desobedecendo claramente a temporalidade do cometimento do delito, como disciplina o Art. 4º do Código Penal Brasileiro.

            O inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação, o cidadão, mesmo depois de delinquir, continuará com o status de pessoa, já o inimigo do Estado perde essa condição de pessoa, o mesmo por mais esdrúxulo que possa parecer perde a condição de ser humano e passa a ser tratado como não pessoa. Neste item se desrespeita a Constituição que defende sem distinção o Princípio da Dignidade da Pessoas Humana como também todos os Tratados e Convenções de diretos humanos no qual o Brasil é signatário.

O nosso ordenamento penal pátrio, no Art. 13, é taxativo em dizer: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se a causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”. Ou seja, só se pode punir quando a conduta delituosa do agente é exteriorizada, mas, para os defensores do Direito Penal do Autor, as duas primeiras fases do iter crimines são totalmente aceitas para legitimar e demonstrar o dolo a vontade de agir, a futura conduta delituosa, pois o Estado pode agir, mesmo nas fases impuníveis pelo nosso ordenamento jurídico.

3.4   BANDEIRAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

           O Direito Penal do inimigo, como se vê, tem a necessidade da eleição de um inimigo e caracteriza-se ademais pela oposição que faz ao Direito Penal do cidadão (onde vigoram todos os princípios limitadores do poder punitivo estatal). Suas principais bandeiras são: (a) flexibilização do princípio da legalidade (descrição vaga dos crimes e das penas); (b) inobservância de princípios básicos como o da ofensividade, da exteriorização do fato, da imputação objetiva etc.; (c) aumento desproporcional de penas; (d) criação artificial de novos delitos (delitos sem bens jurídicos definidos); (e) endurecimento sem causa da execução penal; (f) exagerada antecipação da tutela penal; (g) corte de direitos e garantias processuais fundamentais; (h) concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada, colaboração premiada etc.); (i) flexibilização da prisão em flagrante (ação controlada); (j) infiltração de agentes policiais; (l) uso e abuso de medidas preventivas ou cautelares (interceptação telefônica sem justa causa, quebra de sigilos não fundamentados ou contra a lei); (m) medidas penais dirigidas contra quem exerce atividade lícita (bancos, advogados, joalheiros, leiloeiros etc.).

4.  A APLICAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL

4.1 LEI DO ABATE

A Lei Nº 9.614/98- Lei do Tiro de Destruição, de 5 de março de 1998, conhecida popularmente como Lei do Abate, modificou de forma profunda o artigo 303 da Lei nº 7.565 (Código Brasileiro de Aeronáutica) de 19 de dezembro de 1986. Foi acrescentado o parágrafo 2º, e a numeração do 2º com o 3º, o texto legal do referido artigo, da Lei nº 7.565, de 18.12.1986- Código Brasileiro de Aeronáutica passou ter a seguinte disposição: 

Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou

da Polícia Federal, nos seguintes casos:

I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;

II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;

III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;

IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 211) ou de porte

proibido de equipamento (parágrafo único2 do artigo 21);

V - para averiguação de ilícito. § 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.

§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.614, de

5.3.1998).

§ 3° A autoridade mencionada no § 1° responderá por seus atos quando agir com excesso de poder ou com espírito emulatório. (§ 2° renumerado e alterado pela Lei nº 9.614, de 5.3.1998). (grifos do autor)

Em 16 de julho de 2004, o governo federal brasileiro, publicou o Decreto número 5.144, regulamentando os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 303 do Código Brasileiro de Aeronáutica, passando então a reconhecer que, depois de esgotados os meios coercitivos, determinada aeronave pode ser considerada como hostil e, consequentemente, estar sujeita à medida de destruição. Assim, conforme o art. 6° do referido Decreto:

Art. 6º A medida de destruição terá que obedecer às seguintes condições:

I - emprego dos meios sob controle operacional do Comando de Defesa

Aeroespacial Brasileiro - COMDABRA;

II - registro em gravação das comunicações ou imagens da aplicação dos

procedimentos;

III - execução por pilotos e controladores de Defesa Aérea qualificados, segundo

os padrões estabelecidos pelo COMDABRA;

IV - execução sobre áreas não densamente povoadas e relacionadas com rotas

presumivelmente utilizadas para o tráfico de substâncias entorpecentes e drogas

afins; e

V - autorização do Presidente da República ou da autoridade por ele delegada.

(grifos do autor)

Gostaríamos de abordar alguns itens constantes nos artigos anteriores: De início o termo Hostilidade tem uma interpretação muito ampla e completamente   subjetiva, pois o simples fato da aeronave “inimiga” ignorar ou fugir das ordens do piloto que esteja realizando a abordagem, já pode ser considerada como uma atitude hostil.  O decreto é claro em dizer que “aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de substâncias entorpecentes e drogas afim, levando em conta que estas podem apresentar ameaça à segurança pública.” Neste momento, por esses referidos artigos o poder Estatal detentor do Jus Puniendi e que foi constituindo para garantir e priorizar o Direito a Vida se acha autorizado a atingir, e literalmente naquele momento decretar uma Pena de Morte. Pena esta que se encontra dentro do nosso ordenamento pátrio, restrita a um período de guerra declarada, como preceitua o art. 5º inciso XLVII, da CF/88 “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”, conforme assevera o artigo 84, XIX, da nossa Constituição Federal.”

Desta forma, fica nítida a ideia da ilegalidade e desumanidade da referida Lei do Abate. A principal justificativa de lei seria a de salvaguardar a soberania do país, principalmente depois das ondas de ataques terroristas ocorridos nos Estados Unidos e em países da Europa nos anos anteriores a feitura da lei. Aqui chegamos a um ponto central, pois a referida Lei se alinha diretamente ao que preceitua Jakobs é o Estado brasileiro definindo quem são seus “inimigos” e desta forma se respaldando nessa famigerada e nada humana ideia de definir os possíveis inimigos e agir de forma prévia ao cometimento do delito. Mesmo que tal prática desrespeite claramente nossas normas constitucionais e penais, pois a “Lei do Abate”, viola o Princípio da Proporcionalidade, o Princípio da Humanidade, viola diretamente o Direito a Vida, como também despreza e viola o Devido Processo Legal.

4.2 LEI DOS CRIMES HEDIONDOS

A Lei 8.072/90 tem como referência de criação um momento delicado pelo qual o Brasil passara e ainda sofria a crescente criminalidade da década de 80 e 90, com o aumento os crimes considerados graves, violentos e que representam grave ameaça a pessoa, entre eles destaca-se o homicídio, o latrocínio e a extorsão mediante sequestro. A elite brasileira que é a elite economicamente dominante e a crescente vinculação midiática inicia uma verdadeira pressão para o recrudescimento das leis, e como quase sempre acontece, nosso poder legislativo que quando é pressionado por estes setores, não titubeou, não tardou em dar uma resposta à altura.

O autor Gabriel Habib em sua obra “O direito Penal do Inimigo e a Lei de crimes hediondos” procura realizar uma análise percuciente para tentar identificar se a Lei 8.072/90, configura uma clara espécie de Direito Penal do Inimigo defendido pelo penalista alemão Gunther Jakobs. O autor faz em sua obra um paralelo entre a Lei de Crimes Hediondos e o conceito defendido por Jakobs e aponta que algumas medidas de restrições de direito no âmbito material e processual encontradas nesta lei seria uma ofensa ao Estado Democrático de Direito.

A Constituição de 1988 em seu artigo 5º, parágrafo XLIII, positiva a existência de crimes hediondos, desta formo os considera como crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia, colocando ainda a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo como condutas tão gravosas como os crimes hediondos e desta forma dando a eles as mesmas medidas. Desta forma o Congresso Nacional publicou a lei de crimes hediondos com resposta a enorme” pressão social”, criando um rol taxativo destes crimes e dando um rigor penal e processual bem mais severo aos praticantes destes referidos crimes.

Surge para o Estado Brasileiro a necessidade de neutralizar mais uma classe de inimigos declarados, agora os praticantes de Crimes Hediondos. Desta forma a redação inicial da lei cominava a pena de regime integralmente fechado para os praticantes de crimes hediondo ou os a eles equiparados. Só que de imediato a adoção de tais medidas contrastou negativamente com três institutos penais, são eles, a progressão de regime, a substituição de uma pena privativa de liberdade por uma privativa de direitos e a suspensão da execução de uma pena privativa de liberdade. Além do mais, interfere diretamente na finalidade do sistema carcerário contemporâneo brasileiro, a ressocialização do preso que dentro de um Direito Penal constitucionalizado adentra em um sistema carcerário não para ser esquecido, mas para que seja, acima de tudo, respeitado como uma pessoa humana capaz de ser reinserida no convívio social. Com o surgimento de tais problemáticas, a redação do art. 2º, parágrafo 1º da Lei 8.072/90, foi declarado inconstitucional, pelo STF, no HC 111.840/ES (Dje 17-12-2013), passando a prever o regime inicialmente fechado.

Segundo entendimento do STF e STJ, tendo em mente que o condenado deveria cumprir sua pena estritamente em regime integralmente fechado, o juiz da condenação estaria impossibilitado de praticar pena diversa, interferindo também na atuação do juiz da execução penal, visto que estaria vedado de aplicar a progressão de regimes.

Alguns crimes do Código Penal passaram a ter suas penas agravadas com a publicação da lei de crimes hediondos, o delito tipificado no art. 288, do Código Penal – Associação Criminosa, que teve sua pena dobrada sempre que for utilizado para a prática de crimes hediondos ou equiparados. Resta claro que a referida lei está alinhada em alguns aspectos a ideia de Direito Penal do Inimigo, visto que procura deixar o apenado o maior tempo possível no cárcere. Surge também o aumento do prazo para o livramento condicional, anteriormente a lei o condenado necessitava possuir um prazo de cumprimento de pena de 1/3 da pena e não ser reincidente em crime doloso com bons antecedentes passa a ser 2/3 de cumprimento da pena, sendo que, agora, possuindo antecedentes o preso se vê vedado de tal garantia.

Em seu art.2º, II da já mencionada lei, podemos indicar mais uma medida de exclusão social que se encontra alinhada ao conceito de Jakobs, pois o autor tem vedado o direito a fiança e a liberdade provisória, não podendo permanecer em liberdade durante o decorrer do processo. Até o início da prisão provisória com seus requisitos legais, em tese, o agente poderia permanecer em liberdade, desta forma em conformidade com o princípio constitucional da presunção de inocência.

Ignorar o princípio da presunção de inocência é adotar de forma clara o Direito Penal do Inimigo, visto que se posteriormente o agente for considerado inocente o mesmo jamais terá sua vida de volta, nesta forma o poder estatal desobedece ao princípio da não culpabilidade do agente até a coisa julgada, em se põe fim ao processo. Assim uma pessoa isenta de culpa pode injustamente permanecer na prisão até que se julgue o recurso de apelação por tribunais superiores e se determine sua absolvição: “A restrição ao cárcere não pode ter outra finalidade que não seja a necessidade de evitar-se que a fuga do imputado ou a destruição de provas do crime praticado” (BECCARIA, 2005, p.72)

Outra conduta errônea está no entendimento da prisão como regra e a liberdade como exceção. Um claro descumprimento aos princípios constitucionais descritos no artigo 5º e seus inciso, como por exemplo o inciso LVII, que preceitua que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória e ainda os Tratados Internacionais no qual o Brasil é signatário, como preceitua as Regras de Tóquio, que disciplina que a prisão deve ser o último recurso a ser utilizado, não o primeiro, como tem acontecido na prática em nosso país.

Ao analisarmos minuciosamente os institutos que constituem a Lei 8.072/90 – Lei de Crimes Hediondos, criada sob pressão da coletividade abalada pelo sentimento de ameaça diante da crescente criminalidade e violência que foi amplamente divulgada e explorada ao extremo pela mídia oficial e inflamada pelo desejo de vingança, nota-se sua estreita relação de coação com a noção de Direito Penal do Inimigo, inicialmente proposto por Jakobs. Há uma clara relação de coação e não de direito com o indivíduo, na tentativa de neutralizá-lo e afastá-lo do meio social o mais rápido possível. No atropelo por atender uma demanda social, um populismo penal midiático, o legislador redigiu normas extremamente rígidas e que atacam diretamente diversos princípios constitucionalmente protegidos, ignorando-se totalmente os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, a razoabilidade e a proporcionalidade, sem que a criminalidade diminua.

4.3 LEI 13.260/2016 LEI ANTITERRORISMO

Como ponto de partida, lembramos dos mandados de criminalização constitucionais, que são na verdade hipóteses obrigatórias de intervenção do Estado Legislador na criminalização de determinadas condutas, no entanto nossa carta constitucional reserva algumas medidas ao legislador infraconstitucional , exemplo desse comando foi a criação da Lei 13.260/16, que vem como lei regulamentadora para o disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição Cidadã de 1988, que precisava regulamentar o crime de terrorismo.

Segundo alguns especialistas na área, essa Lei  possui características nítidas de Direito  Penal de Terceira  Velocidade, principalmente porque remete a aplicação da lei de crimes hediondos e criminalidade organizada, reconhecidos explicitamente por Jakobs como uma criminalidade que deve ser combatida pela lógica da guerra, razão pela qual suprime garantias individuais, apesar, de no Brasil algumas garantias terem sido retomadas pelo supremo, como já foi demonstrado por nós no tema anterior, como por exemplo a declaração de inconstitucionalidade do cumprimento integral do regime fechado de pena.

A Lei 13.260/16, portanto, está totalmente alinhada com a teoria funcionalista radical de Jakobs, ou seja, uma vez identificado o inimigo do Estado, deve ser evitado que o mesmo desempenhe uma conduta que desestruture o sistema normativo, e desta forma a pena deve ser necessária para a manutenção da credibilidade das instituições com o fim de assegurar a estabilidade social que um sistema equilibrado deve proporcionar à sociedade. Deste modo, para o sistema não ser atingido e mesmo que seja atingido o desequilíbrio não possa transparecer como insegurança social, as normas penais devem antecipar as punições aos atos preparatórios sem redução quantitativa de punição, por não ter sido iniciado os atos executórios, conforme disciplina o art., 5º da Lei antiterrorista.

Desta forma, a lei declara quem pode ser o sujeito ativos do crime, o destacando como uma pessoa perigosa, portanto, inimigo, nas exatas concepções de Jakobs, razão pela qual, sua condição pessoal já revela a necessidade da intervenção penal antecipadamente, caracterizando assim, o recrudescimento das sanções cautelares, ficando claro que tal forma de punição é um verdadeiro retrocesso do Direito Penal do Autor e não do fato.

Pela lógica da intervenção do Estado Penal no combate ao inimigo, a ação interventiva deve ser antecipada e permitir a identificação e neutralização antes da execução, diverso do que ocorre com as normas que punem cidadãos comuns.

Desta forma, se houvesse o combate antecipado e identificação dos terroristas, de forma efetiva, alguns dos últimos atentados terroristas que deixaram o mundo horrorizado poderiam ter sido evitados, podemos citar como exemplo os a seguir: o atentado de 11 de setembro de 2001, em Nova York, seguido do atentado de 11 de março de 2004 em Madrid, o atentado de 07 de julho de 2005, em Londres e os atentados em 13 de novembro de 2015 em Paris e Saint-Denis, na França, desta forma  segundo os defensores deste modelo centenas de vidas poderiam ter sido salvas. Portanto, o poder estatal deve agir utilizando alguns mecanismos investigativos especiais contra as organizações criminosas e terroristas, como a ação controlada, agente infiltrado, colaboração premiada, como mecanismos para impedir ações futuras, e não só punir os agentes depois de terem praticado os atos.

Segundo o penalista Silva Sánchez (2002, p. 149), a transição de “cidadão” a “inimigo” seria produzida mediante à reincidência, à habitualidade, à delinquência profissional e, finalmente, à integração em organizações delitivas estruturadas, mas, nem mesmo Jakobs, soube explicar qual seria este momento no qual a pessoa deixaria de ser um cidadão comum e passaria a ser um inimigo do estado.

Por esta razão, a doutrina aponta como inconstitucionais os mecanismos excepcionais, seja de natureza penal como de natureza processual penal, que indique a possibilidade de existência e convivência entre um Direito Penal para o cidadão e um outro Direito Penal do Inimigo coexistindo em um mesmo ordenamento jurídico brasileiro, por ser a teoria sustentada por Jakobs a constituição de um verdadeiro Direito Penal do autor e a consideração de um indivíduo como “não pessoa” viola diretamente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Presunção de Inocência, pois, neste caso, o combate de forma antecipada somente se sustenta em nosso ordenamento em razão da pretensão e defesa contra um perigo, pois o fato somente se torna definido, em nosso ordenamento, após o trânsito em julgado de uma decisão penal condenatória. Somente após este fato jurídico, alguém pode ser considerado, efetivamente “terrorista”, antes disso, a lógica que iria prevalecer seria de periculosidade de uma pessoa e não do fato por ele praticado.

4.4 O REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO E A EXPRESSÃO PRÁTICA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

Não muito diferente das referidas Leis que abordamos anteriormente, o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), nasce a partir do reconhecimento da incompetência estatal, que não consegue resolver os problemas que acontecem dentro das unidades prisionais, desta forma lança mão de uma política criminal de recrudescimento das sanções disciplinares. Com isso o legislador ganha tempo ao dar uma resposta hipoteticamente rápida aos problemas carcerários e ganha um pouco de folego contra as pressões da opinião pública e do populismo penal midiático vingativo.

A entrada em vigor da lei nº 10.792 de 1º de dezembro de 2003, que veio para alterar a Lei de Execuções Penais brasileira ( Lei 7210 de 11 de junho de 1984) para a inclusão de um  Regime Disciplinar Diferenciado que deveria ser aplicado a determinados detentos, dentre eles alguns já caracterizados anteriormente como “inimigos do estado”, só que a aprovação deste referido regime mais rigoroso produziu uma série de reações doutrinárias, pois segundo os descontentes este regime viola  muitas das garantias fundamentais, em especial à humanidade da execução da pena e o princípio da igualdade.

A redação do artigo 52 da Lei de Execuções Penais, estabelece o isolamento celular do apenado que comete o delito doloso ou falta grave, por até um ano, com possibilidade de repetição por prazo igual a um sexto do prazo estabelecido inicialmente. Para piorar ainda mais a situação do infrator, impõem-se restrições quanto à possibilidade de receber visitas. Aqui fica bem claro o alinhamento com a teoria de Jakobs, que preconiza que o “inimigo estatal” deve ficar o mais isolado possível e o maior tempo encarcerado.

Contudo, o problema se agrava mais ainda, quando se verifica o conteúdo dos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo, que estabelece literalmente:

“§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”.

“§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando." (BRASIL, 1984, p. 8-9)

Aparece aqui uma possibilidade de sanção para o encarceramento celular até dos presos provisórios, que sequer foram. A submissão ao regime diferenciado deriva também da presença de um “alto grau de risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”. Ou seja, não é nem necessário o apenado cometer realizar uma falta grave ou um delito contra a administração da cadeia, porque já se encontra referida na redação principal do artigo, que trata exatamente dela. Neste caso, basta a mera suspeita em bando ou organizações criminosas que já se justifica a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado.

Além disso, ainda podemos destacar: todas estas restrições não estão dirigidas a fatos e sim a determinadas classes de autores. Busca-se claramente dificultar a vida destes condenados no interior do cárcere, mas, não porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsáveis pelas instâncias de controle penitenciário, representam um risco social e/ou administrativo ou são “suspeitas” de participação em bandos ou organizações criminosas. Esta iniciativa é por vez muito perigosa e pode acarretar distorções que podem conduzir nosso sistema penal a um caminho que remete por exemplo a Alemanha Nazista, que punia as pessoas não pela prática de delitos ou seja não pelo fato praticado, mas sim por ser: negro, judeu, cigano deficiente, apresentando-se como um verdadeiro Direito Penal do Autor, no qual os detentores do poder estatal elegem seus “inimigos” e faz tudo o que for possível para “higienizar” a sociedade.

As origens desta famigerada Lei podem ser claramente identificadas. Há um estado de pavor e medo permanente em nossa sociedade, provocado pela existência de alarmantes índices de criminalidade que, além do mais, tem invadido as cadeias e subvertido o próprio sistema de execução penal, desta forma os próprios estabelecimentos prisionais são utilizados como pontos de referência das organizações criminosas, de onde diariamente saem parte das ordens para a tomada de ações de caráter delitivo. Isto, associado a crescente influência destes bandos criminosos, principalmente nos locais onde se acumulam milhares de pessoas vivendo de forma totalmente desumana, gerações inteiras de pessoas que foram ao longo da história do nosso país sendo marginalizados e alijados das políticas públicas, mesmo das mais básicas. Desta forma, o crime tem sempre um exército de reserva para manipular e recrutar, deixando claro que. a maioria das possíveis soluções para o controle e diminuição da criminalidade estão fora do Direito Penal e do recrudescimento das sanções.

Trata-se evidentemente de uma política criminal equivocada e excludente das minorias, pois, ao invés de reduzir a criminalidade, ela ajuda a potencializar seu crescimento. Para García Pablo de Molina, esse tipo de atitude por parte do Estado, reflete uma “política de gestos de encontro à plateia e à opinião pública”.

É inequívoco que o RDD fere a Lei de Execução Penal em três dos seus principais princípios e garantias: progressividade, individualização e ressocialização, já que deixa de seguir a lógica do desencarceramento progressivo.

Passados quase 15 anos da entrada em vigor do Regime Disciplinar Diferenciado, os resultados práticos não podem ser festejados, pelo contrário, o recrudescimento das sanções disciplinares não trouxe nada de benéfico, nenhuma melhoria,  o crime se organizou bem mais rápido do que o próprio estado, temos os grupos criminosos cada vez mais organizados e o poder estatal desorganizado e sempre adotando medidas ineficazes, sem debate entre os especialistas, medidas aprovadas a “toque de caixa”, para satisfazer o “populismo midiático vingativo”. As possíveis soluções para resolver ou pelo menos amenizar os problemas da criminalidade devem passar sempre pelo Garantimos Penal e nunca pela adoção de um Direito Penal do Inimigo. Desrespeitar o princípio da dignidade da pessoa humana, as garantias individuais mínimas dos cidadãos é tomar um caminho diverso, do possível para resolver essas mazelas que se entranharam em nossa sociedade. O direito penal é algo valioso, é a última ratio é o último instrumento de controle social do Estado, que só deve ser utilizado em última hipótese.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como nos confirmam as penitenciárias superlotadas e os índices crescentes de criminalidade, o endurecimento das penas não tem sido suficiente para reduzir significativamente os índices de criminalidade no país. Pelo contrário, os maiores traficantes do Brasil, sob custódia do Estado, são temidos dentro das instituições prisionais e, geralmente, continuam a chefiar e organizar o tráfico nas favelas, determinando as regras sobre o funcionamento das escolas, do comércio, sobre quem entra e quem sai da favela, quem vive e quem morre, quem entra e quem sai desse ramo. 

Assim, a imposição da pena restritiva de liberdade não tem sido suficiente para contribuir ativamente na redução da criminalidade no Brasil, face ao enorme sentimento coletivo de impunidade, de modo que, mesmo após o advento de leis como a Lei dos Crimes Hediondos, a Lei da Tortura, a Lei do Crime Organizado, não se obteve qualquer redução nos índices de criminalidade, levando-se à premissa de que a intimidação frente à criminalidade não se dá pela possibilidade de punição exagerada ou desumana, mas pela certeza de punição.

Destarte, as políticas adotadas até aqui, relacionadas à legislação voltada para o Direito Penal do Inimigo, foram incapazes de solucionar tão graves problemas e o ato de reconhecer e classificar os que delinquiram como “inimigos do estado”, de modo que podemos inferir que a solução para os problemas da criminalidade estão fora do Direito Penal.

Dessa forma, o respeito às garantias constitucionais deve ser o ponto de partida para o combate efetivo combate da criminalidade. Não basta agir após o aparecimento do problema, tem-se que atuar na prevenção do surgimento da criminalidade como um todo, atuando-se na estrutura de serviços de qualidade, investindo-se na saúde, na educação, na empregabilidade, nas opções de lazer, bem como nas alternativas em geral, que assegurem a dignidade humana.

Enquanto não houverem políticas públicas que visem efetivamente combater a fome, a miséria, o analfabetismo, o desemprego, a falta de capacitação profissional e, principalmente, as desigualdades sociais reinantes, os índices de criminalidade continuarão em ritmo acelerado de crescimento.

De acordo com outros estudos analisados, um fator crucial a se destacar nesta persecução de melhoria está intimamente ligado à questão educacional, visto que os países que tem uma excelente taxa de escolaridade, pouquíssimos analfabetos, contam com uma taxa de violência inversamente proporcional, ou seja, quanto maiores os níveis de escolaridade, menores os índices de criminalidade.

Dessa forma, conclui-se que os países que conseguiram reduzir eficazmente a criminalidade, não conseguiram esses índices desrespeitando seus cidadãos ou endurecendo suas políticas de persecução criminal, muito menos tratando seus nacionais como inimigos, mas, sim, dando mais liberdade, proporcionando o acesso pleno e efetivo aos serviços de educação, saúde, trabalho, escolaridade e igualdade social. Em suma, é preciso melhorar a qualidade de vida do cidadão como um todo, para que ele possa ter a convicção de que o crime não compensa em nenhum nível, quer pessoal, familiar ou social. 

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Data da conclusão/última revisão: 2/8/2019

Thiago Silva Lima e Rubens Alves da Silva

Thiago Silva Lima: Graduando do Curso Superior de Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA.

Rubens Alves da Silva: Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas, FDSM, Brasil.