INTRODUÇÃO

Atualmente, as leis tributárias brasileiras, vêm sendo um verdadeiro afronto aos comandos jurídicos pertinentes, visto que, são alteradas de forma demasiadamente arbitrária sem qualquer observância aos critérios e princípios constitucionais que regulam a matéria, seja quanto ao direito material, seja quanto ao direito processual.

Quanto ao direito material, é notório que o uso de Medidas Provisórias vem sendo editadas freqüentemente para regulamentar matérias suscetíveis de Lei Complementar ou até mesmo de Emenda Constitucional(1)1. E isso vem sendo realizado como um verdadeiro exercício diário do Poder Executivo, o qual afronta a tripartição dos poderes onde cabe apenas ao Legislativo essa tarefa.

Entretanto, ressalva-se a possibilidade do Poder Executivo atuar através das Medidas Provisórias quando se tratar de casos emergenciais, porém não apenas conforme sua conveniência de arrecadação e discricionariedade.

No tocante a elaboração das leis, é imprescindível que os princípios sejam observados e acolhidos no ato de sua elaboração e não sendo, é preferível que se aplique o verdadeiro sentido de sua base fundamental, pois aí, se terá uma maior garantia de justiça e a certeza de que o direito alcançou o seu fim.

Após o contribuinte ter suas mãos atadas frente às obrigações tributárias que o governo vem lhes impondo indiscriminadamente, não cumprindo, se depara já na esfera processual com um verdadeiro confisco de seu faturamento, seja o tributo devido ou não. Pois dado início ao processo de execução o fisco goza de privilégios.

Independentemente de o valor cobrado ser injusto ou inconstitucional, vale dizer que o único objetivo do fisco é exclusivamente o de arrecadar, desta forma, os meios de expropriação de bens no processo de execução estão sendo utilizados sem qualquer parâmetro ferindo diretamente os direitos que goza o contribuinte.

Em meio aos princípios Constitucionais, vem ganhando cada vez mais importância no contexto jurídico, inclusive na jurisprudência, o princípio da proporcionalidade uma vez que, de maneira geral, possibilitam solucionar as questões que não se encontram especificadas na letra da lei.

Sendo assim, tem se mostrado eficiente na busca de maior harmonia do ordenamento jurídico como um todo, como também, na manutenção e preservação dos direitos das partes litigantes através de uma prestação jurisdicional efetiva, justa, célere e equilibrada, ou seja, um importante instrumento de defesa do contribuinte para combater a ditadura governamental atual.

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade se resume na maior satisfação da pretensão de um direito diante da menor restrição possível de outro, estabelecendo que o ônus imposto deve se limitar apenas até a medida do necessário, para que se atinja uma ponderação de valores com o objetivo de harmonizar e equilibrar os direitos que se confrontam.

Na concepção de WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI, o princípio da proporcionalidade é o limite de ônus imposto ao sacrifício de um direito em detrimento de outro dentro do estritamente necessário. (1)

Portanto, o referido princípio é um importante instrumento para o julgador solucionar conflitos de interesses que o ordenamento jurídico não é capaz de realizar diante da rigidez de suas leis inaplicáveis.

Cumpre mencionar também, que o princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios, ou três elementos fundamentais, são eles: o da adequação, o da necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. E é a partir dessa subdivisão que se evidencia inegavelmente a presença do critério da razoabilidade em sua dimensão.

O subprincípio da adequação impõe que, ao se adotar uma medida, esta deverá ser, o meio mais idôneo para se atingir o resultado almejado, o meio mais adequado a ser adotado para a solução do caso concreto, portanto, estabelece uma exata adequação do que se pretende e da forma utilizada para sua busca.

O subprincípio da necessidade, estabelece à medida a imposição da menor restrição possível ao direito afetado, devendo sempre optar pelo meio menos gravoso, eis que, se é de direito é devido, mas a entrega do que é devido não poderá ser de qualquer maneira, sem qualquer critério.

Já o terceiro e último subprincípio, proporcionalidade em sentido estrito, significa que a medida adotada tem que ser proporcional, importa em evitar limitação excessiva de um direito fundamental, em outras palavras, não se pode colher com a medida mais prejuízos do que benefícios.

O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PENHORA DE FATURAMENTO DE EMPRESA

Cumpre primeiramente estabelecer, o que vem a ser a penhora, e para isso destaca-se o conceito de MARQUES a respeito.

A penhora é ato coercitivo com que se dá início à expropriação de bens do devedor solvente, na execução por quantia certa. Desde que essa desatenda ao mandado executivo e não pague, assim, a quantia reclamada, pelo credor, com base no título, necessário se faz dar começo ao procedimento expropriatório, com sujeição de bens do executado ao processo de execução forçada. (2)

Tem-se evidenciado atualmente, a ocorrência de penhora de faturamento de Empresas em até que seja satisfeita a obrigação no total do montante devido, e que por muitas vezes é postulada sobre a sua renda diária ou sobre os créditos a receber.

Tal medida vem sendo realizada de forma simplista, sem um exame adequado das formalidades necessárias, de modo que impeça prejuízo para as atividades normais da empresa, podendo chegar até a sua paralisação.

Cabe observar que neste momento processual não se leva mais em consideração se o tributo cobrado está em acordo com os comandos legais e principalmente se, se respeitou à capacidade contributiva do contribuinte dentre outros princípios tributários, como o caso da maneira que foi instituído o tributo ou se o fato gerador realmente ocorreu para justificar a inscrição do contribuinte na dívida ativa.

Pois bem, para que se possa discutir qualquer irregularidade na cobrança, é necessário que primeiramente garanta o juízo, ou seja, necessário que o contribuinte primeiro disponha do valor cobrado independentemente de suas possibilidades. Caso não faça, terá seus bens penhorados tanto quanto bastem para garantir a suposta dívida.

Desta forma, inclui-se no rol de bens suscetíveis de penhora o faturamento da empresa, onde tem lugar quando o contribuinte não realiza a nomeação do bem que quer dispor para possível pagamento.

Os motivos da adoção da medida são fundados no art. 655 CPC, o qual estabelece que a ordem que deverá ser observada para a nomeação de bens a penhora, constando em seu inciso primeiro dinheiro.

Não se pode olvidar que essa ordem seria a mais viável, de maneira que o processo teria mais celeridade e a prestação jurisdicional mais efetiva, pois a satisfação do credor seria alcançada sem a necessidade de futura avaliação e alienação judicial.

Porém, importante observar que para penhorar dinheiro, é necessário que esteja disponível no patrimônio do devedor, desembaraçado de qualquer compromisso futuro, e ainda, que tenha se constatado a não possibilidade de constrição de outros bens, meio igualmente idôneo.

Pois, o entendimento é de que tanto a féria diária quanto os valores a receber fazem parte do capital de giro da empresa, ou seja, destinados para sua manutenção e sobrevivência, portanto, se os recursos forem inviabilizado, acabará por extingui-la.

THEODORO JUNIOR, realizou relevantes observações a respeito, estabelecendo que a penhora sobre valores a receber é inviável por serem parte integrante do capital de giro, o que mantém a empresa ativa. Dessa forma, se atingi-lo importará na paralisia da empresa pelo fato de impossibilita-la de custear seu funcionamento, tal como aquisição de matéria prima. (3)

Acrescentando seu raciocínio, o autor ressalta que outra conseqüência decorrente dessa medida se dá na impossibilidade de resgatar os compromissos trabalhistas e tributários, provocando sua insolvência e conseqüente quebra como fim imediato e irremediável. Por isso observa

É bom de ver que o estrangulamento e a extinção das empresas não são o desiderato da sociedade contemporânea nem, muito menos, o objetivo do processo de execução, cujo o desenvolvimento, ao contrário, a lei manda subordinar-se ao princípio fundamental da menor onerosidade possível para o executado. (CPC, art. 620)(4)

Adverte, que em casos extremos ocorre à admissão da penhora e o usufruto judicial de toda empresa, porém, não permite a lei processual, que o credor ou juiz, se apodere sumariamente de faturamento ou capital de giro, pois em seus artigos 677, 678 e 716 a 720, estabelece um plano de administração e um esquema de pagamento, dentro das possibilidades econômicas da empresa, o que impede seu gravame por inteiro. (5)

Não obstante o STJ vem consagrando suas decisões, estabelecendo que

A penhora de renda gerada pela pessoa jurídica assemelha-se à constrição de salários recebidos, tanto que ambas atingem em profundidade a própria vida do devedor. O direcionamento do salário para a satisfação do devedor somente pode ocorrer por meio de declaração da insolvência. Declarada a insolvência civil, o administrador nomeado pelo estado dirigirá o patrimônio do devedor, no sentido de que, sem sacrifício de sua sobrevivência e dignidade, atenda-se o interesse do credor. Em se tratando de pessoa jurídica, a necessidade de penhorar-se a renda de sua atividade pressupõe um estado econômico análogo à insolvência. Por isso é necessária a presença de administrador que - ao sabor das circunstâncias - dose as entradas e saídas de numerário, de modo a que - sem destruir o devedor - atenda-se o credor. Se assim ocorre nas execuções previstas pelo CPC, com maior razão haverá de acontecer nas execuções movidas pelo Estado. Assim, no processo executivo, a penhora da renda de empresa deve observar as cautelas recomendadas pelos arts. 677 e 678 do CPC.(6)

De acordo com os precedentes da Corte Superior, a medida se justifica após infrutíferas outras tentativas, como constrição de outros bens, observadas as formalidades legais, como o que estabelece o art. 719 do CPC, onde a hipótese poderá ser admitida excepcionalmente, e mesmo assim parcialmente e não em sua totalidade.(7)

Desta forma, é evidente que os Ilustres Ministros vem se socorrendo ao princípio da proporcionalidade como regra basilar para se alcançar a melhor e mais justa decisão, uma vez, que se cuidou de tutelar o crédito do Estado ao mesmo tempo em que cuidou em preservar a sobrevivência e dignidade da pessoa jurídica, mesmo tendo a lei demonstrado direitos opostos.

Com efeito, importante citar as lições de BARROS CARVALHO, onde chama a atenção sobre o trabalho que vem sendo realizado em cima do texto escrito do direito positivo, esquecendo-se de levar em consideração aspectos relevantes da matéria, obtendo um resultado quase sempre infrutífero da interpretação literal do direito posto. "É a vã tentativa de prestigiar o texto em detrimento do sistema; de ler, para não refletir, de simplesmente enunciar, para não compor." (8)

Nestes termos, mesmo que haja entendimento de que a lei autorize a medida, considera-se legítima se não for na totalidade de seu faturamento, e sim apenas sobre uma percentagem razoável onde proporcionará o pagamento da dívida sem atribuir ônus desnecessário ao devedor.

MEDINA faz manifestações de seu entendimento à cerca da matéria, inclusive fazendo menção ao art. 620 do CPC.

I - O art. 620 do CPC, que consagra o princípio da menor onerosidade, não visa proteger o devedor desidioso e de má fé, cuja única preocupação é privar o credor daquilo que lhe é devido, atentando contra a efetividade do processo. II - A finalidade precípua do princípio da menor onerosidade possível é assegurar a defesa do patrimônio do executado de boa fé, possibilitando a satisfação do débito de forma menos gravosa e, consequentemente, mais justa. III - Se um determinado meio mostrar-se inidôneo à satisfação do interesse creditício, deve-se perseguir outro meio que, em respeito à menor onerosidade, promova de maneira efetiva o pagamento do débito sub judice. IV - Admissível à penhora sobre o faturamento mensal da executada, conquanto não haja, no caso concreto, meios de constrição judicial que seja menos gravosos para o devedor(9) .

ALVIM, em um de seus pareceres, acentua que a penhora realizada sobre faturamento de empresa, a princípio é legítima, pois o art. 617 do CPC, assim autoriza, porém ressalva que se o devedor demonstrar que o crédito penhorado compromete sua sobrevivência, este não poderá ser penhorado.(10)

A luz do princípio da proporcionalidade cabe ao juiz observar a necessidade da medida, coibir os excessos para que seja equilibrada, a fim de evitar imposição de sacrifícios maiores que o devedor pode suportar.(11)

Portanto, o julgador deve buscar dentro das medidas executivas, a medida necessária que se adeqüe melhor a solução do caso concreto, a fim de proporcionar a efetiva tutela, tanto ao credor que é o alcance de sua satisfação, quanto ao devedor, a possibilidade de cumprir com sua obrigação até o limite do que deve.

Do contrário, se esbarrará no princípio da proporcionalidade e conseqüentemente se terá uma prestação jurisdicional precária, sujeita a percorrer pelo tempo através de recursos a instâncias superiores.

Outra conseqüência indesejável que poderá ocorrer neste caso se não for observada a ordem do princípio da proporcionalidade, é um efeito dominó nas relações contratuais, pois, como visto, se for acatada a medida de penhora na totalidade do faturamento de uma empresa, esta não terá como saldar suas obrigações trabalhistas, salários de seus funcionários, que por sua vez também não terão como saldar as suas obrigações e assim por diante.

E, de igual forma poderá ocorrer com os contratos pactuados com fornecedores, os quais, poderão deixar de receber pela matéria prima, que por sua vez em função do não recebimento deixaram de cumprir com seus compromissos.

Neste caso, verifica-se que os efeitos da medida são desproporcionais ao fim que se pretende alcançar, visto que não só atingiria o devedor, como também, imputaria um inevitável ônus excessivo a terceiros, e isso não é viável não só a eles como também para toda a sociedade.

Observa-se que nestes casos, a regra estabelecida pelo art. 655 do CPC, não é absoluta, pois, para que se veja satisfeito o crédito do exeqüente, há que ser observadas as regras do princípio da proporcionalidade, o qual resguarda ao executado o direito de pagar, porém, de forma que não agrave a sua condição.(12)

De outro lado, se verifica presente também, o princípio do menor sacrifício do devedor previsto no art. 620 do mesmo diploma legal, o que dá surgimento a um conflito de dois princípios norteadores do processo de execução.

Sendo assim, caberá ao juiz balancear os valores concretamente envolvidos fazendo uso do princípio da proporcionalidade para concluir qual princípio prevalecerá e qual será sacrificado apenas na medida estritamente necessária para a consecução de suas finalidades.

E, após concretamente verificado que a penhora realizada sobre o total do faturamento redundaria em graves prejuízos ao devedor, a hierarquia do art. 655 poderá ser desconsiderada para se dar preferência ao princípio do menor sacrifício do devedor, pois, não se deve admitir que a adoção da medida acarrete em maior restrição do bem do que a sua não adoção.

Em outras palavras, ao verificar que o ônus imposto pela medida se demonstra excessivo, deverá o julgador adotar outra medida que seja realmente necessária e adequada ao caso concreto.

Daí, empresta-se a lição de BARROS CARVALHO

A filosofia do direito vê nessa iminência ingênita do direito embutido no dever jurídico um obstáculo intransponível à possibilidade teórica da escravidão absoluta, pois, ainda que suprimíssemos todos os direitos de uma pessoa, ao menos um haveria de remanescer: o direito de cumprir todos os seus deveres. Quem deve tem o direito de efetuar a prestação que lhe cabe, na conformidade da lei.(13)

Tem-se portanto, a escravidão absoluta vem se revelando nas obrigações tributárias cada vez mais excessivas e indignas, uma vez que vem se aumentando cada vez mais as alíquotas dos tributos através de normas inadequadas onde muitas vezes acarreta na extinção das empresas, na contra mão de empregos e evolução econômica, revelando uma verdadeira tirania governamental.

Assim, mesmo diante das leis que são criadas especificamente para regulamentar as cobranças ilegais para justificarem o confisco realizado nas execuções fiscais, o princípio da proporcionalidade afasta do contribuinte a condição de hipossuficiencia.

Aliás, o princípio da proporcionalidade veda o arbítrio do poder, proíbe os excessos inclusive sobre a atividade estatal de produção normativa, o que permite ao Judiciário proceder inclusive o exame da lei e avaliar a sua constitucionalidade.

Portanto, qualquer lei que seja elaborada sem critérios jurídicos, de forma autoritária e ditadora, é passível de nulidade por não se encontrar em conformidade com os objetivos e a racionalidade do Estado democrático de direito.

A lei deve ser coerente, dentro da realidade social atual e não apenas conveniente, e as medidas utilizadas para se impor o pagamento do que é devido essencialmente proporcional.

É preciso que antes de se impetrar um processo de execução, que se verifique se o fato gerador do tributo cobrado tenha realmente ocorrido, se o tributo cobrado seja realmente compatível com os princípios constitucionais e assim não comprometa a efetividade jurídica do país, que se avalie se o tributo é proporcional a capacidade contributiva do contribuinte, e principalmente em cuidar para que a execução não se transforme em confisco disfarçado de discricionariedade, gerando assim, conseqüências maiores do que o seu não pagamento.

Pois, como foi dito antes, ao contribuinte não é dada oportunidade de defesa sem que ele garanta o pagamento do suposto débito, o que propicia a ocorrência de penhoras arbitrárias como a do seu faturamento, independentemente da possibilidade de gerar conseqüências indesejáveis e excessivamente onerosas.

Por fim, é necessária a consciência de que, qualquer medida adotada que acarrete onerosidade excessiva a uma empresa, a ponto de inviabilizar seu funcionamento e como conseqüência resultar na impossibilidade de pagamento de suas obrigações, sejam elas tributárias ou comerciais e desemprego, está se colaborando para que o país expanda sua miséria e ignorância, onde impõe a sua grande população uma vida de esmolas de programas sociais.

NOTAS:

1(1) Casos abrangidos pelas EC 20 e EC 32.

(1) WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 2 - 6ª ed. Ed. RT - 2004, p. 141.

(2) MARQUES, José Frederico; SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. Instituições de Direito processual Civil. Ed. Millennium, p. 160.

(3) THEODORO JUNIOR, Humberto. Lei de Execução Fiscal, 3ª ed. Saraiva, 1993, nº 28, p. 59.

(4) Idem

(5) Idem; Ibidem.

(6) INFORMATIVO nº 0177. REsp 279.580-SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julgado em 16/06/2003.

(7) Cf. POLINI o S. Antônio. Penhora de Faturamento na Execução Fiscal: Possibilidade, 1999 - Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4781&p=2. Acesso em 05/10/2004. REsp 2563 - SP, 2ª T. Rel. Min. Carlos veloso. REsp. 36.870-7, Rel. Min. Hélio Mosimann.

(8) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 12ª ed., Ed. Saraiva, 1999

(9) MEDINA, José Miguel Garcia. Execução Civil - Teoria Geral dos Princípios Fundamentais. Ed. RT, 2ª ed, 2004, p. 422.

(10) ALVIM, Arruda. Direito Processual Civil - Execução Medidas Cautelares Ações em Espécie. V.3, Ed. RT, 2002, p. 58.

(11) MARINONI, Luiz Guilherme. apud FERREIA. Rodrigo Alexandre. Regime Jurídico da Efetivação da Tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro. Possibilidade, 1999 - Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4781&p=2. Acesso em 05/10/2004.

(12) Nesse sentido se posiciona a jurisprudência. É admissível desde que não haja meios menos gravosos

(TRF - 3ª Reg., 2ª T., AgIn 97.03.016639-3-SP, rel. Juiz Ferreira da Rocha, j. 15.06.1999, DJU 01.09.1999, in Revista dos Tribunais, v. 771, p. 401). Julgado que não admiti penhora sobre faturamento da empresa, se é possível constrição sobre outros bens. (TRF-5ª Reg., 2ª T., AgIn 98.05.34155-0, rel. Juiz Petrúcio Ferreira, j. 09.03.1999, DJU 21.05.1999, in Revista dos Tribunais, v. 768, p. 413)

(13) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 12ª ed., Ed. Saraiva, 1999, p. 435.

REFERÊNCIAS

ALVIM, Arruda. Direito processual civil - Execução medidas cautelares ações em espécie. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 12ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1999.

FERREIA. Rodrigo Alexandre. Regime jurídico da efetivação da tutela antecipada para pagamento de soma em dinheiro. 1999. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4781&p=2. Acesso em 05 out. 2004.

MARQUES, José Frederico; SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. Instituições de Direito processual Civil. Rio de Janeiro: Ed. Millennium, 2000.

MEDINA, José Miguel Garcia. Execução civil - teoria geral dos princípios fundamentais. 2 ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

POLINI, Antonio S. Penhora de faturamento na execução fiscal. 1999. Disponível em http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4781&p=2. Acesso em 05 out. 2004.

THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Lei de Execução Fiscal. 3ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 1993.

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flávio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Vol. 2, 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

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Adriana Regina Barcellos Pegini