O artigo 33 da Lei nº 11.196 de 21/11/2005, alterou o artigo 2o  da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996, passando a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 2o ............................

I - microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II - empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)".

A Medida Provisória 275 de 29 de Dezembro de 2005 alterou vários artigos da Lei nº 9.317/96, entre eles esta  o artigo 5º,  na qual destacamos:

No artigo 5º foi acrescentada a letra “d” como veremos:

"Art. 5° O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais:

        I - para a microempresa, em relação à receita bruta acumulada dentro do ano-calendário:

d)- de R$ 120.000,01 (cento e vinte mil reais e um centavo) a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais): 5,4% (cinco inteiros e quatro décimos por cento);"

Observemos, que a lei  e a medida provisória deixou claro que para ser microempresa, a pessoa jurídica tem que ter auferido, no ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e para empresa de pequeno porte, a pessoa jurídica tem que ter auferido receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

Ocorre que a Instrução Normativa SRF  nº  608 de 09/01/2006, ao regulamentar o tratamento tributário diferenciado, simplificado e favorecido aplicável às microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples, manteve uma faixa de tributação que não pertence mais as EPP`s, conforme esta em seu artigo 10º  inciso I, na qual destacamos:

"Art. 10. O valor devido mensalmente pelas empresas de pequeno porte, inscritas no Simples, nessa condição, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais:

    I - até R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais): 5,4% (cinco inteiros e quatro décimos por cento);"

A instrução normativa esta tentando corrigir um erro cometido pelo legislador, pois,  se a regra a ser observada não é a prevista pela lei 11.196, nem pela medida provisória 275, conforme acima mencionado, a redação dada a estes, deveriam ter sido modificadas, como por exemplo:

O artigo 33 da Lei 11.196 na qual alterou o artigo 2º da Lei 9.317/96 passaria a ter a seguinte roupagem:

   "a)- Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I- microempresa a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

II- empresa de pequeno porte a pessoa jurídica que tenha auferido, no ano-calendário, receita bruta igual ou  inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais)".

O artigo 1º da Medida Provisória nº 275 na qual alterou o artigo 5º da Lei 9.317/96, passaria a ter a seguinte roupagem:

"Art. 5o - O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte, inscritas no SIMPLES, será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta mensal auferida, dos seguintes percentuais:

I - para a microempresa, em relação à receita bruta acumulada dentro do ano-calendário

d) de R$ 120.000,01 (cento e vinte mil reais e um centavo) a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais): 5,4% (cinco inteiros e quatro décimos por cento);

II - para a empresa de pequeno porte, em relação à receita bruta acumulada dentro do ano-calendário:

a) até R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais): 5,4% (cinco inteiros e quatro décimos por cento);"

Como podemos observar, não houve alteração na Lei, nem na Medida Provisória, portanto, a Instrução Normativa, não poderia manter uma faixa de tributação não prevista para as empresas de pequeno porte.

Ressalta-se porém, que apesar de ser contrária a regras constitucionais a referida inovação, veio a beneficiar os contribuintes, por outro lado o artigo 84 inciso IV da CF/88, que trata especificamente do decreto regulamentar diz expressamente que o mesmo deve ser editado para fiel execução da lei. Agora, se a lei não concedeu o previsto no artigo 10 inciso I da Instrução Normativa ao contribuinte, trata-se de um entendimento na qual não competia ao Poder Executivo, ainda mais, em sede de poder regulamentar, pois, neste caso houve a invasão de competência e a violação do artigo 2º da CF/88 que se trata do principio da separação dos poderes.

Não podemos esquecer que o principio da legalidade previsto no artigo 150, inciso I, visa proteger justamente o contribuinte, uma vez que esta entre as Limitações do Poder de Tributar, desta forma, se não há previsão na lei, o contribuinte poderá ser levado a erro, portanto, vejo com certa cautela o beneficio na via da Instrução Normativa regulamentar.

Mazenildo Feliciano Pereira